TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JE41-G-2009-000005
QUERELLANTE: WILLIAM ALEXANDER QUINTERO LÓPEZ (Cédula de Identidad N° V- 10.674.783).
APODERADOS JUDICIALES DEL QUERELLANTE: Jorge VEGA MEJÍAS y Zuhuayle Waleska VEGA QUINTERO (INPREABOGADOS Nros. 13.201 y 189.231).
QUERELLADO: MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO.
APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLADO: Octavio Rafael CAMERO SOJO (INPREABOGADO Nº 68.992) Síndico Procurador del aludido Municipio.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
En fecha 14 de mayo de 2009 el ciudadano WILLIAM ALEXANDER QUINTERO LÓPEZ (cédula de identidad Nº V- 10.674.783) asistido de abogado, interpuso por ante el entonces Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua (hoy Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua), recurso contencioso administrativo funcionarial contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO, mediante la cual solicitó “…se declare la Nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nro. 030-09, de fecha 18 de Febrero del 2009, (…) en la cual se resuelve removerme del cargo de INSPECTOR DE SERVICIOS PUBLICOS adscrito a la Oficina de Mercado Municipal de la Dirección de Servicios Públicos de La Alcaldía del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico…” (sic) (Mayúsculas del texto).
I
COMPETENCIA
Advierte este Juzgador que el presente asunto se interpuso contra la Alcaldía del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, en virtud de la impugnación del acto administrativo de remoción, dictados con ocasión de la relación de empleo público que existió entre el querellante y el aludido Municipio, por tanto, este Órgano Jurisdiccional ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
II
DEL PROCEDIMIENTO
En fecha 14 de mayo de 2009 el ciudadano WILLIAM ALEXANDER QUINTERO LÓPEZ interpuso por ante el mencionado Juzgado Superior Contencioso Administrativo del estado Aragua, recurso contencioso administrativo funcionarial contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO, el cual fue admitido el 19 de ese mismo mes y año.
El 28 de mayo de 2012 se inauguró el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a cargo del abogado Rafael Antonio Delce Zabala, quien fue designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión del 25 de abril del mismo año como Juez Provisorio del aludido Tribunal, en virtud de lo cual se remitió el presente asunto a este Órgano Jurisdiccional, quien se abocó al conocimiento del expediente el 26 de julio de 2012.
El 08 de noviembre de 2012 el querellante confirió Poder Apud Acta a los abogados Jorge VEGA MEJÍAS y Zuhuayle Waleska VEGA QUINTERO.
El 13 de noviembre de 2012 se ordenó librar oficios de citación y notificación correspondientes.
Practicadas las referidas notificaciones, en fecha 20 de diciembre de 2012 se fijó la audiencia preliminar, la cual se celebró el 11 de enero de 2013 y por acta de esa fecha se dejó constancia de la comparecencia de las partes, en la que solicitaron “…la suspensión de la audiencia preliminar por un lapso de cinco (5) días de despacho a objeto de llegar a un eventual acuerdo y poner fin al litigio por vía de la conciliación…”.
El 18 de enero de 2013 se dio continuación a la audiencia preliminar, exponiendo las partes “…que aun no se ha logrado un acuerdo satisfactorio a los fines de poner fin a la controversia continuaran reuniones al respecto e informarán a este Juzgado de llegarse a una solución consensuada…” y solicitaron la apertura del lapso probatorio.
Vencido el lapso de evacuación de pruebas el 26 de febrero de 2013, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, que tuvo lugar el 28 de ese mismo mes y año.
El 15 de marzo de 2013 este Juzgado dictó el dispositivo en el presente asunto, declarando Parcialmente con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
III
ALEGATOS DEL QUERELLANTE
Advierte este Juzgador que la parte querellante en su escrito libelar alegó lo siguiente:
Que en fecha 01 de junio de 1992 comenzó a trabajar en la Alcaldía del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico “…DEPARTAMENTO TERMINAL DE PASAJEROS SAN JUAN DE LOS MORROS…” ocupando el cargo de Fiscal de Pista. Que ingresó por contrato y que lo ejerció en forma ininterrumpida por más de 16 años. Que sus funciones consistían en recoger los listines de rutas extra urbanas y anotar la salida de los autobuses hacia diferentes destinos.
Que el 01 de enero de 2007 “…inicie a trabajar en el Departamento de Mercados Municipales ocupando el cargo de INSPECTOR DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE LOS MERCADOS MUNICIPALES, según resolución 031-07 emanada de la Dirección de Gestión y Control Financiero División…” (sic) (Mayúsculas del texto).
Que no ocupó cargos de dirección, confianza, ni de libre nombramiento y remoción. Que goza de estabilidad como funcionario de carrera, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Que por cuanto no existe Manual Descriptivo de Cargos que califique el cargo que ocupaba o las funciones ejercidas como de confianza, no podía el Alcalde subsumirlo en los supuestos establecidos en el artículo 21 eiusdem.
Que el acto recurrido resulta nulo de conformidad con lo preceptuado en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “…toda vez que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para destituirme del cargo…”, vulnerando con ello, en su decir, el derecho a la defensa contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que “…al no conformarse el expediente disciplinario respectivo y fundamentarse dicha resolución solo en la calificación que hace el Alcalde (…) hace que exista un acto administrativo viciado de nulidad por inmotivación…”.
Solicitó se declare la nulidad del acto impugnado y en consecuencia, se ordene el pago de los sueldos y salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su reincorporación, así como “…todos los beneficios económicos que se recaigan sobre dicho cargo y se produzcan durante el tiempo de dure el procedimiento…” (sic).
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia de mérito en el presente asunto, este Tribunal pasa a pronunciarse en los términos siguientes:
Se advierte, que en la presente causa no fueron consignados los Antecedentes Administrativos requeridos, por tanto, este Tribunal procederá a decidir conforme a los elementos que constan en autos y que fueron consignados por la parte querellante.
Alegó el accionante, que el acto recurrido resulta nulo de conformidad con lo preceptuado en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “…toda vez que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para destituirme del cargo…”, vulnerando con ello, en su decir, el derecho a la defensa contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que “…al no conformarse el expediente disciplinario respectivo y fundamentarse dicha resolución solo en la calificación que hace el Alcalde (…) hace que exista un acto administrativo viciado de nulidad por inmotivación…”.
De los argumentos antes expuestos resulta claro para este Sentenciador, que en criterio del querellante, su egreso de la Administración Municipal se produjo como consecuencia de la destitución al cargo que venía desempeñando en el órgano querellado. No obstante, de la revisión del acto administrativo impugnado contenido en el oficio DRR-HH Nº004-09 de fecha 19 de febrero de 2009 (folios 4 al 6 del expediente judicial), se advierte que con fundamento en las consideraciones expuestas en la Resolución Nº 030-09 del 18 de febrero de 2009, el Ciudadano Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico resolvió remover al querellante del cargo de Inspector de Servicios Públicos adscrito a la Oficina de Mercado Municipal de la Dirección de Servicios Públicos de la mencionada Alcaldía.
Al respecto, resulta pertinente destacar el contenido de los artículos 82 y 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establecen lo siguiente:
“Artículo 82. Independientemente de las sanciones previstas en otras leyes aplicables a los funcionarios o funcionarias públicos en razón del desempeño de sus cargos, éstos quedarán sujetos a las siguientes sanciones disciplinarias:
1. Amonestación escrita.
2. Destitución”.

“Artículo 86. Serán causales de destitución:
1. Haber sido objeto de tres amonestaciones escritas en el
transcurso de seis meses.
2. El incumplimiento reiterado de los deberes inherentes al cargo
o funciones encomendadas.
3. La adopción de resoluciones, acuerdos o decisiones declarados
manifiestamente ilegales por el órgano competente, o que
causen graves daños al interés público, al patrimonio de la
Administración Pública o al de los ciudadanos o ciudadanas.
Los funcionarios o funcionarias públicos que hayan coadyuvado
en alguna forma a la adopción de tales decisiones estarán
igualmente incursos en la presente causal.
4. La desobediencia a las órdenes e instrucciones del supervisor o
supervisora inmediato, emitidas por éste en el ejercicio de sus
competencias, referidas a tareas del funcionario o funcionaria
público, salvo que constituyan una infracción manifiesta, clara y
terminante de un precepto constitucional o legal.
5. El incumplimiento de la obligación de atender los servicios
mínimos acordados que hayan sido establecidos en caso de
huelga.
6. Falta de probidad, vías de hecho, injuria, insubordinación,
conducta inmoral en el trabajo o acto lesivo al buen nombre o a
los intereses del órgano o ente de la Administración Pública.
7. La arbitrariedad en el uso de la autoridad que cause perjuicio
a los subordinados o al servicio.
8. Perjuicio material severo causado intencionalmente o por
negligencia manifiesta al patrimonio de la República.
9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles
dentro del lapso de treinta días continuos.
10. Condena penal o auto de responsabilidad administrativa
dictado por la Contraloría General de la República.
11. Solicitar o recibir dinero o cualquier otro beneficio, valiéndose de su condición de funcionario o funcionaria público.
12. Revelación de asuntos reservados, confidenciales o secretos de los cuales el funcionario o funcionaria público tenga conocimiento por su condición de tal.
13. Tener participación por sí o por interpuestas personas, en firmas o sociedades que estén relacionadas con el respectivo órgano o ente cuando estas relaciones estén vinculadas directa o indirectamente con el cargo que se desempeña.
14. Haber recibido tres evaluaciones negativas consecutivas, de conformidad con lo previsto en el artículo 58 de esta Ley”.

De las normas antes transcritas se deduce, que la destitución constituye una sanción disciplinaria aplicable a los funcionarios públicos que incurren en cualquiera de las causales establecidas en el aludido artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuya aplicación advierte este Juzgador, exige la apertura de un procedimiento administrativo sancionatorio en el que se garantice al funcionario público el ejercicio de los derechos fundamentales, entre otros, a la defensa y al debido proceso.
Por otro lado, la remoción de un funcionario público del cargo que detenta, no constituye una sanción impuesta por la comisión de una falta, pues el acto administrativo de remoción, se basa en el supuesto de la libertad de la autoridad que tenga atribuida la Administración del talento humano, de disponer libremente de un cargo; sin menoscabo del ejercicio de la potestad sancionatoria, en aquellos casos de comisión de una falta.
En el caso bajo análisis, de la revisión del acto administrativo recurrido se evidencia que la Administración Municipal no retiró al querellante por haber cometido alguna falta, sino que fue removido del cargo de Inspector de Servicios Públicos, en razón de que la Administración consideró que dicho cargo calificaba como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, ello no implica que se impute al ciudadano WILLIAM ALEXANDER QUINTERO LÓPEZ, la comisión de ninguna falta que exigiera la apertura y sustanciación de un procedimiento administrativo disciplinario o sancionatorio.
En el presente asunto, de una revisión exhaustiva de las actas, se advierte que el acto impugnado constituye un acto administrativo de remoción y no una destitución, como pretende hacerlo valer la parte actora.
En tal sentido, dada la naturaleza de la remoción, no se requiere de la existencia de un procedimiento previo para dictarlo, y en consecuencia, el argumento esbozado por el actor en cuanto a que el acto recurrido resulta nulo de conformidad con lo preceptuado en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “…toda vez que hubo prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para destituirme del cargo…”, lo que a su entender vulneró su derecho a la defensa contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que “…al no conformarse el expediente disciplinario respectivo y fundamentarse dicha resolución solo en la calificación que hace el Alcalde (…) hace que exista un acto administrativo viciado de nulidad por inmotivación…”, carece de fundamento jurídico, por lo que debe desestimarse. Así se decide.
Adujo el querellante que en fecha 01 de junio de 1992 comenzó a trabajar en la Alcaldía del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico “…DEPARTAMENTO TERMINAL DE PASAJEROS SAN JUAN DE LOS MORROS…” ocupando el cargo de Fiscal de Pista. Que ingresó por contrato, que ejerció el referido cargo de manera ininterrumpida por más de 16 años y que sus funciones consistían en recoger los listines de rutas extra urbanas y anotar la salida de los autobuses hacia diferentes destinos.
Que el 01 de enero de 2007 “…inicie a trabajar en el Departamento de Mercados Municipales ocupando el cargo de INSPECTOR DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE LOS MERCADOS MUNICIPALES, según resolución 031-07 emanada de la Dirección de Gestión y Control Financiero División…” (sic) (Mayúsculas del texto). En tal sentido manifestó que las funciones cumplidas en el ejercicio del aludido cargo se limitaban a “…1.- Supervisar que no faltara ningún servicio tanto de aguas blancas y Aseo Urbano para notificar la falta a mi Jefe inmediato 2.- Que las personas que trabajan los fines de semana estuvieran en su área asignada (…) 3.- Que la descarga de los camiones de verdura y distintos rubros fuera en el sitio señalado (…) 4.- Censar a las personas que querían puestos o locales para que se lo asignara el Síndico Procurador…”.
Que no ocupó cargos de dirección, confianza, ni de libre nombramiento y remoción. Que goza de estabilidad como funcionario de carrera, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que por cuanto no existe Manual Descriptivo de Cargos que califique el cargo que ocupaba o las funciones ejercidas como de confianza, no podía el Alcalde subsumirlo en los supuestos establecidos en el artículo 21 eiusdem.
Por otra parte de la revisión del acto impugnado, se observa que a los fines de fundamentar la decisión de remover al querellante la Administración Municipal expuso lo siguiente:
“(…)
CONSIDERANDO
Que el Cargo de ‘Inspector de Servicios Públicos’ está adscrito a la Oficina de Mercado Municipal de la Dirección de Servicios Públicos de la Alcaldía del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico.
CONSIDERANDO
Que los Inspectores de Servicios Públicos realizan de actividades de en el área de abastecimiento alimentario en los Mercados Municipales, cumpliendo con funciones que requieren un alto grado de confianza y confidencialidad dada la naturaleza de sus funciones.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las actividades que desarrollan los Inspectores de Servicio Público son propias de los cargos de confianza.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cargos de confianza corresponden a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los funcionarios de libre nombramiento y remoción son removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la ley.
RESUELVE
PRIMERO: Se remueve al ciudadano WILLIAM QUINTERO LÓPEZ, identificado con la cédula de identidad Nº V.-10.674.783 del cargo INSPECTOR DE SERVICIOS PÚBLICOS, adscrito a la Oficina de Mercado Municipal de la Dirección de Servicio Público de la Alcaldía a partir de la fecha de la notificación de la presente Resolución…” (sic).
Considera pertinente quien aquí Juzga, citar el contenido de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevén:
“Artículo 20: Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los
directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y
municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o
funcionarias de similar jerarquía.
Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directores o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley”.
Conforme a las normas supra transcritas, los funcionarios públicos son considerados de libre nombramiento y remoción cuando: i) se desempeñan en uno de los cargos arriba identificados; ii) las funciones que desempeñan requieren un alto grado de confidencialidad; o iii) cuando las funciones que desempeñen comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. No obstante, la jurisprudencia patria ha establecido que la determinación de un cargo de libre nombramiento y remoción no deriva exclusivamente de la disposición legal respectiva, sino que según al caso, debe probarse el nivel del cargo en la estructura administrativa o las funciones inherentes al mismo, según se trate de cargos calificados como de alto nivel o de confianza.
Lo anterior ha sido ratificado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, entre otras, en sentencia Nº 2012-0999 del 21 de junio de 2012 en la que sostuvo lo siguiente:
“…esta Corte observa que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Así, estima esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, que en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que en el oficio de notificación de la remoción o retiro se califique como tal, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente recurrido donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción…”.
Ahora bien, en el caso sub judice la Administración Municipal, según lo expuesto en el acto recurrido, consideró que el querellante ejerció un cargo que requería de un alto grado de confianza, por lo que en principio, tal afirmación debería verificarse, en principio, del respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, o de cualquier otro medio probatorio idóneo que demuestre la confidencialidad requerida en el ejercicio del cargo, no obstante, tales instrumentos no fueron traídos a los autos por la representación judicial del órgano querellado que debió incorporarlos al proceso judicial conjuntamente con el expediente administrativo o en el lapso probatorio, lo cual es carga inexorable de la Administración Pública, ya que el mismo permite corroborar las actuaciones previas que sirvieron de fundamento para la emisión del acto impugnado.
La falta de consignación del expediente administrativo genera una presunción en favor de la parte querellante. Respecto a los aludidos antecedentes, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1257 del 12 de julio de 2007 (caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A) en la cual expuso:
“…C) De la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación.
El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que:
‘El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.’ (Negrillas y resaltado de la Sala).
Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:
‘… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.’ (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)
Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.
El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de ‘facilidad de la prueba’, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso.
No está de más apuntar, que la obligación de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración, se refiere al deber de enviar una copia certificada de todo el expediente administrativo, puesto que el original siempre deberá quedar en poder del órgano remitente.
Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental.
Es en razón de lo anterior, así como en cumplimiento de sus deberes como rector del proceso y en acatamiento del principio de inmediación para la mejor búsqueda de la justicia, que esta Sala tiene como práctica judicial dictar autos para mejor proveer, a tenor de lo dispuesto en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de que el expediente administrativo sea debidamente incorporado a los autos, para una mejor resolución de la controversia.
En esta línea de pensamiento, el aparte 2 del artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, incorporó específicamente una sanción para el desacato por el no cumplimiento de una orden emanada de este Alto Tribunal cuando solicita información -como la remisión del expediente administrativo-, en los términos siguientes:
‘El Tribunal Supremo de Justicia sancionará con multa que oscilará entre el equivalente de mil unidades tributarias (1.000 U.T.) a tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.), a los funcionarios de los órganos del Poder Público que, estando obligados a hacerlo, no acataren sus órdenes ni le suministraren oportunamente las informaciones, datos o expedientes que solicitare de ellos, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar…’. (Negrillas de la Sala)
Esta norma que se inserta dentro del marco de la autoridad judicial que posee todo órgano jurisdiccional, refuerza la potestad genérica contenida en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil sobre la coercibilidad de las actuaciones judiciales para el logro de sus efectos vinculantes, al consagrar una sanción específica cuando los órganos del Poder Público no cumplan con su deber de remitir los expedientes que se le solicitaren para la resolución de una controversia.
Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante…”.
El fallo parcialmente transcrito, destaca la importancia que posee la incorporación del expediente administrativo, que fue requerido en la oportunidad de citar al órgano querellado, para la resolución de conflictos como el de autos, en el que se solicitó “…se declare la Nulidad del Acto Administrativo de efectos particulares, contenido en la Resolución Nro. 030-09, de fecha 18 de Febrero del 2009, (…) en la cual se resuelve removerme del cargo de INSPECTOR DE SERVICIOS PUBLICOS adscrito a la Oficina de Mercado Municipal de la Dirección de Servicios Públicos de La Alcaldía del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico…” (sic) (Mayúsculas del texto).
Ahora bien, aunado al hecho de que la falta de consignación del expediente administrativo impide verificar el grado de confidencialidad, que en criterio del Municipio accionado calificó el cargo del cual fue removido el querellante, se advierte que en el escrito libelar la parte actora adujo que en fecha 01 de junio de 1992 comenzó a trabajar en la Alcaldía del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico “…DEPARTAMENTO TERMINAL DE PASAJEROS SAN JUAN DE LOS MORROS…” ocupando el cargo de Fiscal de Pista, cargo que ejerció en forma ininterrumpida por más de 16 años y que sus funciones consistían en recoger los listines de rutas extra urbanas y anotar la salida de los autobuses hacia diferentes destinos, que no ocupó cargos de dirección, confianza, ni de libre nombramiento y remoción y que gozaba de estabilidad como funcionario de carrera, de conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En virtud de lo anterior, considera necesario este Juzgador determinar la condición de funcionario de carrera alegada por el querellante. Al respecto se advierte que la representación judicial actora consignó original de Constancia de Trabajo de fecha 07 de julio de 2008 (folio 11 del expediente judicial), suscrita por el entonces Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, en la cual se hace constar que el recurrente suscribió contrato con el Municipio querellado en fecha 01 de junio de 1992 (folio 07 del expediente) y que posteriormente ingresó al referido Municipio en fecha 01 de mayo de 1993. Consignó además Resolución Nº 031-07 del 01 de enero de 2007, mediante la cual el actor fue designado al cargo de Inspector de Servicios Públicos (folio 09 del expediente judicial) y a los folios 12 y 13 del expediente judicial se advierten recibos de pago de fecha 15 y 28 de febrero de 2006 (esto es anterior a la designación al cargo del cual fue removido mediante el acto administrativo impugnado), en los que se advierte que el cargo ocupado por el querellante es el de “Asistente Servicios Públicos”.
En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en el artículo 146, que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuando de tal calificación, los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el referido artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera se realizará mediante concurso público.
Por otro lado, la Ley del Estatuto de la Función Pública en el artículo 3 establece que “Funcionario o funcionaria público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 eiusdem los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
Conforme a lo anterior, el artículo 146 Constitucional en consonancia con la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud del cumplimiento de los prenombrados requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración Pública antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y de la referida Ley, deberá aplicárseles la normativa entonces vigente.
Al respecto en la Constitución de la República de Venezuela de 1961, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….”, ello constituía los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que desarrollaba la entonces vigente Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecieron ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa.
Sin embargo, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones y así mismo se permitió el ingreso, una de esas situaciones era precisamente cuando existían repetidos contratos para el ejercicio de un cargo calificado de carrera, que constituía a la luz de la jurisprudencia conteste de esos años, un ingreso simulado a la Administración Pública y que culminaba con el reconocimiento de la condición de carrera para ese funcionario.
En el presente asunto, el querellante alegó haber ingresado mediante contrato al Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico en fecha 01 de junio de 1992 y que posteriormente ingresó a la nómina de “personal fijo” del referido Municipio, lo cual se verifica del Constancia de Trabajo de fecha 07 de julio de 2008 (folio 11 del expediente judicial), suscrita por el entonces Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, en la cual se hace constar que el recurrente suscribió contrato con el Municipio querellado en fecha 01 de junio de 1992 (folio 07 del expediente) hasta su ingresó con carácter indefinido al referido Municipio en fecha 01 de mayo de 1993, por tanto, con fundamento en los criterios anteriormente expuestos, a juicio de este Juzgador, el querellante es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera, por haber ingresado a la Administración Pública en los términos antes expuestos antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece.
En virtud de lo anterior y ante la falta de actividad probatoria por parte del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, quien no aportó ningún elemento de convicción a los fines de desvirtuar los alegatos del recurrente, referidos a que el cargo del cual fue removido calificaba como de libre nombramiento y remoción en virtud del alto grado de confidencialidad que requería el ejercicio de las funciones asignadas, aunado a la estabilidad que lo asiste como funcionario de carrera, al haber ingresado a la Administración Pública Municipal durante la vigencia de la Constitución Nacional de 1961 y la derogada Ley de Carrera Administrativa, debe este Órgano Jurisdiccional declarar procedente la nulidad de la Resolución Nº 030-09, de fecha 18 de Febrero del 2009, mediante la cual se resuelve remover del cargo de INSPECTOR DE SERVICIOS PÚBLICOS adscrito a la Oficina de Mercado Municipal de la Dirección de Servicios Públicos de La Alcaldía del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico al ciudadano WILLIAM ALEXANDER QUINTERO LÓPEZ (cédula de identidad Nº V- 10.674.783). Así se determina.
Como consecuencia de lo anterior, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos y, se ordena además pagar los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción-retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que se hubiesen registrado durante el referido lapso y que no requieran la prestación efectiva del servicio, monto que deberá estimarse mediante la realización de una experticia complementaria del fallo, que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal. Así se declara.
Finalmente observa este juzgador que el querellante solicitó el pago de “…todos los beneficios económicos que se recaigan sobre dicho cargo y se produzcan durante el tiempo de dure el procedimiento…” (sic), al respecto, se advierte que tal pedimento expuesto en términos genéricos, impide un verdadero control jurisdiccional respecto a su cumplimiento, por tanto resulta forzoso negarlo. Así se establece.
V
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano WILLIAM ALEXANDER QUINTERO LÓPEZ (cédula de identidad Nº V- 10.674.783), contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO, en consecuencia:
1.- Se DECLARA la nulidad de la Resolución Nro. 030-09, de fecha 18 de Febrero del 2009, suscrita por el Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, mediante la cual se resuelve remover del cargo de INSPECTOR DE SERVICIOS PÚBLICOS adscrito a la Oficina de Mercado Municipal de la Dirección de Servicios Públicos de referida Alcaldía, al ciudadano WILLIAM ALEXANDER QUINTERO LÓPEZ (cédula de identidad Nº V- 10.674.783).
2.- Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos.
3.- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción-retiro hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que se hubiesen registrado durante el referido lapso y que no requieran la prestación efectiva del servicio, monto que deberá estimarse mediante la realización de una experticia complementaria del fallo que deberá ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal.
4.- Se NIEGA el pago de “…todos los beneficios económicos que se recaigan sobre dicho cargo y se produzcan durante el tiempo de dure el procedimiento…” (sic), con fundamento en lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.
Publíquese y regístrese. No obstante haberse dictado el presente fallo dentro del lapso legalmente establecido, en acatamiento a lo previsto en el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, se ordena practicar la notificación de la presente decisión al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, mediante Oficio, remitiéndole copia certificada del presente fallo. Líbrese oficio. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, al primer (01) días del mes de abril del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.-
El Juez,

Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA

El Secretario,

Abg. RENÉ del JESÚS RAMOS FERMÍN
RADZ
Exp. Nº JE41-G-2009-000005.
En fecha primero (01) de abril de dos mil trece (2013), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº: 2013-000099.
El Secretario,

Abg. RENÉ del JESÚS RAMOS FERMÍN