TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelac. Penal de Secc. Adolesc. de Guárico
San Juan de los Morros, 12 de Abril de 2013
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : JP01-D-2011-0000544
ASUNTO : JP01-R-2011-000243

PONENTE: ABG. LESBIA NAIRIBES LUZARDO HERNÁNDEZ
IMPUTADO: IDENTIDAD OMITIDA
FISCALÍA: DECIMO TERCERA (13º) DEL MINISTERIO PÚBLICO.
PROCEDENCIA: JUZGADO PRIMERO DE CONTROL DE LA SECCION PENAL DE ADOLESCENTES DE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO GUÀRICO
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO

Nº 05

**********************************************************************************

Compete a esta Instancia Superior de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescentes, conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa del adolescente Abg. Rosibell Franco Martínez, contra la decisión dictada en el marco de la audiencia de presentación en fecha 23 de diciembre de 2011 y publicada en su texto integro en fecha 11 de enero de 2012, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de la Sección Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal del estado Guárico, en la cual entre otros aspectos decretó medida de privación preventiva de libertad de conformidad con el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a su patrocinado.

Conforme a los artículos 65 y 545 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se declara la confidencialidad del presente asunto.
En fecha 27 de Marzo de 2012, esta Sala dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica JP01-R-2011-000243, correspondiendo la ponencia, al abogado JULIO CESAR RIVAS.
En fecha 28 de febrero de 2013, queda constituida, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con los Jueces Superiores Abg. MERLY VELASQUEZ DE CANELON (Presidenta), Abg. ANA SOFÍA SOLORZANO RODRÍGUEZ y Abg. LESBIA NAIRIBES LUZARDO HERNÁNDEZ, correspondiéndole la ponencia a la última de las nombradas, es por lo que con tal carácter suscribe la presente decisión y a tales efectos de seguida pasa este órgano colegiado a pronunciarse en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO
En fecha 27 de Diciembre de 2011, fue interpuesto recurso de apelación por la ciudadana Rosibell Franco Martínez, en su carácter de defensa contra la decisión dictada en el marco de la audiencia de presentación en fecha 23 de Diciembre de 2011 y publicada en su texto integro en fecha 11 de Enero de 2012, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de la Sección Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal del estado Guárico, en la cual entre otros aspectos decretó contra de su patrocinado medida de privación judicial preventiva de libertad o prisión preventiva de conformidad con los artículos 559 y 581 literales “a”, “b” y “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 250 y 251, del Código Orgánico Procesal Penal, escrito en el cual se alegó esencialmente lo siguiente:
“…En la celebración de la audiencia de presentación de fecha 23-12-2011, la Juez en Funciones de Control Nº 1 del Sistema de Responsabilidad del Adolescente decreto Medida Privativa de Libertad al adolescente (…); sin fundamentar la negativa de la calificación jurídica del hecho dada por la defensa, ni la de la medida menos gravosa, evidentemente negadas.
DE LA INSUFICIENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
… De la lectura de las actas de investigación, se evidencia que los elementos atribuido a mi defendido, pues el procedimiento realizado no arroja una individualización de la conducta y posible participación del adolescente en el delito imputado, no arroja incautación alguna de objetos referidos a la distribución de droga, como balanzas, dinero en efectivo, material de embalaje, marcaje, hilo, utensilios necesarios para la mezcla o envoltura de la sustancias. Sino única y exclusiva se incauta presuntamente Exigua, cantidad de droga, específicamente cinco (5) envoltorios, contentivos de droga positiva al tetrahidrocanabinol de cocaína, con peso neto de 6 gramos, lo que correspondería entre tres a dosis personal para la Posesión dirigida al consumo de las personas detenidas al momento de de la inconstitucional “aprensión y visita domiciliaría” como actuación excepcional justificada en situación flagrante, aun cuando pudo calificarse el hecho como Posesión Ilícita.
…Es por lo que el presente asunto no se cumple las instrucciones para el OBLIGATORIO RESGISTRO de la evidencia física incautada, VIOLENTANDO el espíritu, propósito y razón de la reforma adjetiva al incorporar al Sistema de Garantías la disposición del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Cadena de Custodia, altamente necesario en materia de droga a fin de garantizar la mismisidad de la sustancia, amen de que no se incorporan elementos para atribuir que la sustancia a todo evento tenía un fin distinto al de consumo.
ASEGURAMENTO DE LOS ELEMENTOS DE PRUEBA, DEBIDO PROCESO PROBATORIO
Desde el momento que se descubre una prueba, hasta que se presenta un juicio deberá llevarse un registro de la posesión sucesiva de los elementos materiales de prueba, es decir, recibo, fecha, hora, lugar y nombre de las personas que tienen en custodia reciben o entregan las cosas objeto de prueba, así como la especificación del objeto o fin con que se reciben las mismas.
Ahora bien al hablar de la incautación de elementos materiales o evidencia físicas, se debe tomar en cuenta el manejo adecuado, preservación e identificación de los elementos materiales de prueba, así como también se hace necesario mantener la cadena de custodia, es decir la sucesiva posesión de ellos, a fin de custodiarlos y evitar alteración ocultamiento, destrucción, contaminación o sustitución de lo incautado durante la investigación, para no desnaturalizar el conocimiento objetivo de la realidad.
La cadena de custodia debe recaer sobre todo lo que constituya un elemento material de prueba, bien sea huella, mancha, vestigio, objetos, instrumentos que guarden relación con una investigación penal y conlleven al esclarecimiento de los hechos y el establecimiento de la verdad.
Para Eric Pérez Sarmiento, el debido proceso probatorio no solo comprender la valoración de las pruebas, sino la supervisión del cumplimiento de las garantías procesales y de las reglas de equidad en la formación de la prueba, tal como es el caso de la cadena de custodia.
GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE LA CADENA DE CUSTODIA
La cadena de custodia tiene rango constitucional. Constituye un medio de autenticación de evidencia demostrativa, para establecer la “mismisidad” de la evidencia ofrecida, es decir, que la evidencia incautada sea la misma que se sostiene que es, acreditando su custodia o paradero desde su vinculo con los hechos hasta su presentación como evidencia o elemento de prueba en juicio.
En tal sentido, se hace necesario establecer que la Cadena de custodia es una garantía procesal que asegura que el elemento que pretende hacerse valer como prueba en juicio, sea efectivamente aquel que fue recaudado o practicado y que su integridad no ha sido sustituida o alterada a lo largo del proceso penal.
La ausencia de la cadena de custodia o la realización inadecuada de la misma, conduce a la obtención de una prueba ILEGAL, pues en su producción, practicar o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida de toda validez, en consecuencia de valoración.
La prueba es ILICITA, cuando e obtiene con vulneración de derechos y garantías fundamentales de las personas, como la dignidad, debido proceso, intimidad, la no autoincriminación y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el genero o especie de la prueba obtenida.
En opinión del autor Antonio González Navarro, el debido proceso probatorio, se entiende como el conjunto de requisitos y formalidades previstas en la ley para la formación, validez y eficacia de la prueba, siendo que entre los primeros cuenta el respeto a las garantías fundamentales. Así que las pruebas deben estar sujetas a los principios de la ordenación, aducción, aportación, práctica y apreciación.
Ahora bien, en concordancia con la idea que antecede, la cadena de custodia es un requisito legal esencial, que forma parte del debido proceso de la prueba en el sistema penal con tendencia acusatoria, por lo tanto la ausencia por omisión o realizar indebidamente la cadena de custodia afecta la aducción, aportación, practica y apreciación de los elementos materiales de prueba o evidencia físicas.
DE LA AFIRMACIÒN DE LIBERTAD
(…) En ese mismo sentido, se esgrime que la medida cautelar privativa de libertad, acordada al adolescente de autos, resulta violatorio y contraria a los principios rectores del proceso penal de adolescente, del cual se desprende un fin distinto al proceso ordinario, en virtud de la naturaleza del proceso socio educativo que se impone en el sistema de responsabilidad penal de adolescente (…)
(…) De lo anterior se desprende, aunado lo que se evidencia de la revisión de las actuaciones, que en el presente caso no hay suficientes elementos que puedan atribuir la autoría o la participación del adolescente en el hecho, por lo que la juez debió acordar a mi defendido una medida menos gravosa atendiendo a la insuficiencia de elementos de convicción, los principios de afirmación de libertad y proporcionalidad…” (
Por todos los fundamentos de hecho y de derecho esbozados anteriormente, es por los que la defensa solicita a la Corte de Apelaciones del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescentes declare Admisible y Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto y en consecuencia sea revocada la Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad impuesta al adolescente Quintana Medrano José Gregorio, y le sea acordada la Libertad Plena por nulidad del procedimiento de aprehensión.

III
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO
Consta en la incidencia el debido emplazamiento realizado a la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial, folio 64 por el Tribunal A quo, mas sin embrago no fue presentado escrito alguno por lo que vencido el lapso, la causa fue remitida a esta Corte.

IV
DEL OBJETO DE LA APELACIÒN
En data del 23 de Diciembre de 2011, se realizó, ante el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de la Sección Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, audiencia de presentación, fijada por el Tribunal de conformidad con el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y del Adolescentes, en virtud de la solicitud que hiciera el representante de la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Publico de esta Circunscripción Judicial del estado Guarico, en la cual se indico:

“…PRIMERO: Califica como FLAGRANTE la aprehensión del adolescente JOSÉ GREGORIO QUINTANA MEDRANO por haber ocurrido bajo los parámetros contenidos en el artículo 44. 1 constitucional, en concordancia con los artículos 248 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes. SEGUNDO: Se precalifica los hechos ocurridos como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN MENOR previsto en el artículo 149 de la Ley de Orgánica de Droga y sancionado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del Estado Venezolano, TERCERO: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la aplicación de una medida menos gravosa y en consecuencia se impone al JOSE GREGORIO QUINTANA MEDRANO, la MEDIDA PROVATIVA DE LIBERTAD conforme a lo dispuesto en el artículo 581 y 559 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes y artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se ordena su inmediata reclusión en la Casa de Formación Integral “Prf. José Damián Ramírez Labrador”. CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa en cuanto a la nulidad de las presentes actuaciones. QUINTO: Se acuerda la aplicación del procedimiento ORDINARIO de conformidad con el artículo 373 último aparte de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto se considera que existen elementos por recabar, para lo cual se ordena la remisión de las presentes actuaciones en su oportunidad legal a la Fiscalia Décimo Tercera del Ministerio Público. SEXTO: Se declara con lugar la solicitud realizada por la defensa y se acuerda la practica del examen psiquiátrico al adolescente JOSE GREGORIO QUINTANA MEDRANO, por ante el equipo multidisciplinario de la acuerda la solicitud de copias simples realizada por la defensa.”

En fecha 11 de Enero de 2012, tal como consta a los folios 27 al 56, se publico el texto fundado de la decisión dictada en audiencia que su letra indica:
“…Efectivamente observa esta juzgadora que de los elementos de convicción que acompañan la solicitud fiscal, se encuentra demostrada la comisión de un hecho punible enjuiciable de oficio, cuya acción penal no se encuentra prescrita, ya que el día 22 de Diciembre de 2011, inicio la investigación por la comisión de uno de los delitos en contra el Estado Venezolano, en la cual aparece como agresor el ciudadano José Gregorio Quintana Medrano, constando en actas de Investigación Policial, Inspección Técnica, Acta de Entrevista . ASI SE DECIDE.
Ahora bien, con respecto a la Medida Privativa de Libertad de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, la misma encuentra fundamentada en lo dispuesto en el artículo 251, referido a la magnitud del daño causado, así como a la posible sanción a imponer, toda vez que los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes como graves, merecedores de sanción de privación de libertad; considerando quién decide que solo con la Medida Judicial Privativa de Libertad se puede asegurar la presencia del imputado JOSÉ GREGORIO QUINTANA MEDRANO, en el proceso, tal y como lo dispone el artículo 559 de la ley especial, motivo por el cual la solicitud efectuada por el Ministerio Público, deberá declararse Con Lugar. ASÍ SE DECIDE.-

En cuanto al procedimiento a seguir, se declara con lugar la solicitud del Ministerio Público; a lo que se opuso la defensa señalando “que existen contradicciones con lo expuesto por la Fiscal y la declaración de mi representado, en virtud solicito la Nulidad de las Actuaciones, por cuanto para la aprehensión del adolescente se necesito una orden de allanamiento por cuanto refiere mi representado que dice que fu aprehendido dentro de su casa, igualmente solicito que se le practique examen psiquiátrico, asimismo solicito procedimiento ordinario en virtud de que existen elementos por recabar, asimismo una medida menos gravosa.

En cuanto a la solicitud de Medida Cautelar planteada por la Defensa, al respecto a la aprehensión del adolescente, el cual al momento de la aprehensión realizada en el sector la esmeralda, específicamente en el primer reductor de velocidad de San Juan de los Morros, vía publica y en presencia de la ciudadana Damaris Josefina González Suárez, quien prestó para el momento, su colaboración como testigo, fue revisado corporalmente de conformidad con el artículo 205 de la Ley Adjetiva Penal, e incautándose dentro del bolsillo derecho del pantalón que portaba, cinco envoltorios de material sintético de color negro, contentivo en su interior de una sustancia sólida, color blanco, que resultó a la experticia química ser Cocaína con un peso neto de seis (06) gramos, aprehensión esta se realizo en forma inmediata, cumpliendo con el operativo navidad 2011, siendo flagrante detenido con la evidencia conforme a objeto de delito, constatándose así, que nos hallamos ante uno de los supuestos señalados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a la nulidad del acta de aprehensión del adolescente José Gregorio Quintana Medrano, este tribunal, la niega en razón de que la detención del imputado antes citado, ocurrió ante uno de los supuestos señalados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo alegado corresponde únicamente de conformidad con el artículo 574 de la Ley Especial a cuestiones propias del Juicio Oral.
Se Declara Con Lugar la solicitud realizada por la defensa y en consecuencia se ordena la práctica de evaluación psiquiatrita a el adolescente imputado José Gregorio Quintana Medrano, por ante el equipo multidisciplinario del Centro de Formación Integral Prof. José Damián Ramírez Labrador. ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA:

El Tribunal de Primera Instancia Penal en funciones de Control 01, de la Sección de Responsabilidad Penal de Adolescentes, del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Califica como FLAGRANTE la aprehensión del Adolescente José Gregorio Quintana Medrano, de conformidad con el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal aplicable por remisión expresa del artículo 537 de la Ley Especial. SEGUNDO: Se precalifican los hechos ocurridos como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano y sancionado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, TERCERO: Se impone a el adolescente 1) JOSE GREGORIO QUINTANA MEDRANO, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 26.178.821, de estado civil soltero, natural de San Juan de los Morros, nacido en fecha 26-07-1998, de 13 años de edad, hijo de Maria Elena Camaripano (v) y de Félix Quintana (v), residenciado en Barrio Cumbre, Calle La Ensenada N°22, San Juan de los Morros, Estado Guárico, medida PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en el artículo 581 literales “a” “b” y “c” y 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda Oficiar al Director de la Casa de Formación Integral “PROFESOR JOSE DAMIAN LABRADOR” de esta localidad, informándole que el Adolescente JOSE GREGORIO QUINTANA MEDRANO, permanecerá recluido en ese Centro a la orden de este Tribunal Primero de Control de la sección Penal Adolescente de la Circunscripción judicial del estado Guarico. QUINTO: Se Acuerda la aplicación del procedimiento ORDINARIO de conformidad con lo establecido en el artículo 373 último aparte del Código Procesal Penal por lo que se ordena la remisión del presenta asunto a la Fiscalía XIII del Ministerio Público en su oportunidad legal.- . SEXTO: Se declara con lugar la solicitud de la Defensa y en consecuencia se ordena la práctica de evaluación psiquiatrita al encausado en autos José Gregorio Quintana Medrano, por el equipo multidisplinario adscrito al Centro de Formación Integral Prof. José Damián Ramírez Labrador y se acuerda expedir las copias simples solicitadas por la Defensa. SEPTIMO: Se Declara SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa con respecto a la nulidad de la aprehensión en flagrancia, en virtud que la misma fue realizada bajo las parámetros establecidos en los artículos 557 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con los artículos 248 y 373 del Código Orgánico procesal Penal. OCTAVO: Se ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía 13º del Ministerio Público, en su oportunidad legal. NOVENO: Se Ordena notificar a las partes de la publicación integra del presente fallo. Ofíciese lo conducente.-

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, este órgano colegiado, procedió a examinar las razones que originaron el objeto de la apelación, decantándose fundamentalmente en la disconformidad de la defensa en relación a la decisión emitida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de la Sección Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, en la cual entre otras aspectos decretó medida de privación preventiva de libertad de conformidad con los artículos 559 y 581 literales “a”, “b” y “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 250 y 251, del Código Orgánico Procesal Penal, alegando fundamentalmente en su escrito recursivo dos denuncias que serán examinadas conforme al orden que estima este órgano colegiado a los fines de revisar en el presente caso si se encuentra presente la situaciones delatadas por la recurrente.

Así en primer termino indica la defensa como primera denuncia que el Tribunal de Instancia declaro la medida de privación preventiva de libertad al adolescente, ante una insuficiencia de elementos de convicción, precisando que el procedimiento realizado no arroja una individualización de la conducta y posible participación del adolescente en el delito imputado, pues la aprehensión según las actuaciones se materializa en plena vía publica, sin justificar el motivo de la detención del adolescente, tras una actuación policial ilegal, la cual no fue presenciada por testigos instrumentales que tuvieran conocimiento del procedimiento .

Al respecto resulta oportuno, ante esta primera denuncia indicar que esta Sala especializada, solucionará lo delatado atendiendo a las normas adjetivas procesales penales, que deben observarse para decretar una medida privativa de libertad o medida cautelar menos gravosa, atendiendo a la disposiciones de la Ley especial y al artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que refiere la aplicación supletoria de la legislación procesal penal (Código Orgánico Procesal Penal), en concordancia con la ley especial, esto es los artículos 559 de la ley especial y articulo 236 ejusdem que a su letra indica:

ARTICULO 236 PROCEDENCIA: El Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación judicial preventiva del imputado siempre que se acredite la existencia de:

“1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. …”

Así, verifica esta Alzada de la decisión recurrida que el A quo, al fundamentar el decreto de medida de privación preventiva de libertad, lo hizo fundamentándose en los artículos 559 y 581 literales “a”, “b” y “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 250 y 251, del Código Orgánico Procesal Penal (vigentes para la época) y así se observa.

Ahora bien en relación a la alegada insuficiencia de elementos de convicción según el dicho de la defensa, constatan estas Juzgadoras que la falladora apreció en su decisión, de manera acertada que existían fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de los hechos, cuando índico en la decisión recurrida como tales los siguientes:

“…1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL de fecha 22 de diciembre de 2011, en la cual deja constancia que funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas de la
Subdelegación San Juan de los Morros, cuando en fecha 22-12-2011,siendo aproximadamente las 05:00 horas de la tarde, encontrándose el agente de investigaciones ll Emyerber Goitia en labores inherentes al servicio, cumpliendo con el operativo navidad 2011, a bordo de la unidad P-09, en compañía de los funcionarios agentes Carlos Díaz, Carlos Cubiro y Felipe Pérez en el momento en que transitaban por el sector la cumbre, específicamente en la calle la ensenada de San Juan de los Morros,estado Guarico, avistaron a un adolescente quien al notar la presencia de la comisión mostró una actitud nerviosa y al realizársele la inspección corporal en presencia de la ciudadana Damarit Josefina González Suárez, se encontró dentro del bolsillo derecho del pantalón jean azul que portaba, cinco envoltorios de material sintético de color negro, contentivo en su interior de una sustancia sólida, color blanco, con olor fuerte y
permanente, presuntamente droga de la denominada crack,siendo identificado como José Gregorio Quintana Medrano, 2.-. INSPECCIÓN TÉCNICA signada bajo el numero l-897-370,practicada específicamente en la carretera nacional vía flores-San Juan de los Morros, sector la Esmeralda, específicamente en el primer reductor de velocidad, vía pública, lugar este donde aprehenden al imputado en autos José Gregorio Quintana Medrano,describiendose las características del lugar y no encontrándose evidencias de interés criminalistico, 3.- ACTA DE ENTREVISTA rendida por la ciudadana González Josefina, testigo de la aprehensión del hoy imputado así como de la incautación de la droga, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente:.el 22-11-2011,me encontraba por mi residencia cuando una comisión de petejota se encontraba realizando un procedimiento...me percato de la detención de un joven que conozco como José Gregorio Quintana Medrano, el cual le encontraron en uno e los bolsillos del pantalón varias bolsitas pequeñas luego me pidieron el favor de que los acompañará hasta la sede donde trabajan a fin de que rindiera entrevista en relación a lo que yo había observado...”, 4.- ACTA DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS, signada bajo el numero l-897-370,en la cual se colectó para su debido resguardo un envase elaborado en material sintético, contentivo en su interior de orina, 5.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, signada bajo el numero l-897-370,en la cual se colectó para su debido resguardo cinco envoltorios elaborados en material sintético de color negro, donde en su parte interna se aprecia sustancia sólida, 6.- EXPERTICIA QUÍMICA, signada bajo el numero 9700-149-1453,en donde se concluye que el resultado del análisis es cocaína clorhidrato con un peso neto de 6 gramos, orientando la experto técnico Elizabeth C. Ochoa que la dosis personal para el consumo inmediato de la cocaína como dosis de inicio de consumo es entre cero coma uno (0,1 gramos) a cero coma dos (0,2 gramos aproximadamente, 7.- .-EXPERTICIA TOXICOLÓGICA signada bajo el numero 9700-149-1454, realizada al imputado José Gregorio Quintana Medrano cuyo resultado concluyente se estableció que en la muestra de orina analizada del adolescente José Gregorio Quintana Medrano no se determinó la presencia de metabolitos tanto de cocaína como de marihuana…”

De acuerdo a ello, constata esta Alzada, que yerra la defensa cuando afirma que no existían elementos de convicción que vinculara a su defendido con el hecho endilgado, pues se advierte tal como lo estimo la Juzgadora de instancia que al inicio de la investigación realizada por el Ministerio Público, surgieron plurales y concordantes elementos de convicción ut suprat indicados que vinculan prima facie al adolescente, lo cual llevo al decreto de medida privativa de libertad. Siendo en todo caso conveniente resaltar, que en esta etapa inicial del proceso aún faltan diligencias por realizar cuyo resultado podría influir tanto en la calificación jurídica como en la forma de participación del imputado y así se declara.

Se constata así que los anteriores elementos de convicción, llevaron a estimar a la Juzgadora, con ocasión al acto de audiencia de presentación del imputado, de manera acertada que comparte esta Alzada, el injusto típico provisional atribuido al imputado (identidad omitida) y estimó como hecho punible objeto del proceso los delitos indilgados por el Ministerio Publico, así se considero, el adolescente presuntamente incurso en la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano y sancionado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, calificación jurídica de carácter provisional y no definitiva, toda vez que aun quedan actos procesales por cumplir en el proceso penal que se inicio en relación al adolescente.

Indica la defensa en su primera denuncia entre otras cosas que debió decretarse la nulidad de la aprehensión, ya que no medio comisión de delito en flagrancia y que existió una actuación policial ilegal, debido a que no fue presenciada por testigos instrumentales la detención del adolescente, afirmación esta que no se comprueba en forma alguna que sea cierta, toda vez que la revisión corporal del adolescente por parte de los funcionarios policiales, se realizo en presencia de la testigo GONZALEZ SUAREZ JOSEFINA, vecina del sector tal como consta en acta inserta al folio 10. Se evidencia para este Tribunal Colegiado que existió una actuación policial legal, la Fiscalía Décimo Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, una vez que el adolescente tuvo el primer contacto con el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente y fue detenido procedió a presentarlo dentro del lapso de ley ante el Juez de Control de Guardia de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente, conforme se verifica en las actas, quien en la oportunidad de la audiencia y con base a los recaudos presentados, estimo acertadamente y con absoluta claridad que su detención fue legitima por haber sido en condiciones de flagrancia con fundamento en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicado supletoriamente y artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declarando así SIN LUGAR la solicitud realizada por la defensa con respecto a la nulidad de la aprehensión y a tales efectos preciso acertadamente:
“…Constituye una obligación para el Tribunal de Control, de conformidad con el artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, verificar la existencia de la flagrancia de un individuo, como requisito sine qua non, para luego pronunciarse sobre la aplicación del procedimiento, atendiendo a la solicitud del fiscal del Ministerio Público y de la defensa. .

Ahora bien, se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial, a saber, mediante orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas, ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia .
En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor Eric Pérez Sarmiento, citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas :
"a) La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.
La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…) .
La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder.
La flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia
b) la flagrancia ex post facto o cuasi flagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.
Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasi flagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori". Dicho lo anterior, es preciso traer a colación, el criterio sostenido por la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en relación a este punto en particular, al señalar

“... (Omissis) si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, cito una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de “delito Flagrante”. Dicha sentencia estableció: “Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones :
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos... (Omissis)...
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó..
3. Una tercera situación o momento en que se considera, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público... (Omissis)...
4. Una última situación circunstancia para considerar que el delito es flagrante reproduce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de laguna manera haga presumir, con fundamento que el es el autor...(Omissis)...” (MÁRMOL, Blanca. Algunos problemas prácticos de la flagrancia en: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas. UCAB. Caracas. 2003. p: 128).

Al respecto, quedan verificadas las circunstancias en que fue realizada la aprehensión del adolescente José Gregorio Quintana Medrano, el cual al momento de la aprehensión realizada en el sector la esmeralda, específicamente en el primer reductor de velocidad de San Juan de los Morros, vía publica y en presencia de la ciudadana Damarit Josefina González Suárez quien prestó para el momento, su colaboración como testigo, fue revisado corporalmente de conformidad con el articulo 205 de la Ley Adjetiva Penal, e incautándosele dentro del bolsillo derecho del pantalón que portaba, cinco envoltorios de material sintético de color negro, contentivo en su interior de una sustancia sólida, color blanco, que resultó a la experticia química ser Cocaína con un peso neto de seis (6) gramos, aprehensión esta que se realizó en forma inmediata cuando los funcionarios Emyerber Goitia, Carlos Díaz, Carlos Cubiro y Felipe Pérez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación de San Juan de los Morros, Estado Guárico, cumpliendo con el operativo navidad 2011, a bordo de la unidad P-09, al transitar por la carretera nacional vía Flores, sector la esmeralda, específicamente en el primer reductor de velocidad, vía pública de la ciudad de San Juan de los Morros, observaron al hoy imputado en autos quien al notar la presencia de la comisión policial mostró una actitud sospechosa, razón por la cual le dieron la voz de alto y revisado conforme a la ley, siendo flagrantemente detenido con la evidencia incautada y objeto de delito, constatándose así, que nos hallamos ante uno de los supuestos señalados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto fue inmediatamente, lo que permitió hacer sin inequívoco alguno, una relación entre el objeto del delito y la persona a quien le fue incautada..”

De igual forma no es cierta la afirmación de la defensa que alega la inexistencia de testigos instrumentales en el procedimiento de aprehensión, cuando se coteja al folio 14 acta de entrevista de la ciudadana GONZALEZ JOSEFINA, quien fungió como testigo presencial del procedimiento de aprehensión del adolescente y sobre lo cual el Tribunal a quo al valorarla como elemento de convicción preciso lo siguiente:
“… dicha flagrancia fue presenciada por una ciudadana que se identificó como Damarit Josefina González Suárez, quien a través de acta de entrevista manifestó el decomisó de uno de los bolsillos del pantalón que cargaba para el momento el imputado ya identificado en autos, de varias bolsitas pequeñas que posteriormente resultaron ser la droga conocida como cocaína, y que dicha flagrancia se realiza en plena vía publica por el operativo navidad 2011…” (Resaltado de la Sala)

Motivos por los cuales no le asiste la razón a la recurrente en los aspectos denunciados en la primera denuncia y así se declara

Alega la defensa como segunda denuncia de su escrito recursivo, un capitulo que denomino: “…GARANTIA CONSTITUCIONAL DE LA CADENA DE CUSTODIA…”, en el cual hace consideraciones de tipo doctrinal en relación a la misma pero no precisa en el caso en concreto del adolescente que representa en que consistió la vulneración de dicha garantía, no presenta argumento lógico alguno que evidencia tal situación y así se observa.

Además de ello, debe señalarse como punto previo que una vez realizada la lectura al acta de audiencia de presentación del adolescente, la defensa en su exposición oral, ante el Juez de Garantías, solo indico:

“…Considero que existen contradicciones con lo expuesto por la Fiscal y la declaración de mi representado, en virtud de lo antes expuesto solicito la Nulidad de las Actuaciones, por cuanto para la aprehensión del adolescente se necesito una orden de allanamiento por cuanto refiere mi representado que dice que fue aprehendido dentro de su casa, igualmente solicito se practique examen psiquiátrico, asimismo solicito procedimiento ordinario en virtud de que existen elementos por recabar, solicito una medida menos gravosa a los fines de garantizar las resultas del proceso. ..”

De lo cual se coteja que en forma alguna realizo señalamiento en cuanto a la denominada cadena de custodia, siendo que prima facie le correspondía a la defensa realizar ante ese Órgano Jurisdiccional las denuncias pertinentes, por ser este el Juez de Garantías el primero llamado a controlar y hacer respetar las garantías procesales; mas si embargo de la revisión que se hizo de la misma estima esta Sala, que se realizo conforme a derecho y así se verifica que a los folios 18 al 23 de la presente incidencia recursiva, rielan las actas atientes a la cadena de custodia de la evidencia incautada en el presente asunto, en las cuales se dejo constancia de la evidencia incautada del funcionario que la custodia y el funcionario que la recibe, por lo que no se evidencia una mala actuación policial en el aseguramiento de la cadena de custodia de las evidencia recolectadas en el presente asunto.
Por lo que a juicio de esta Corte especializada, no le asiste la razón a la recurrente frente a las denuncias planteadas, por cuanto la a quo, dio respuesta a los pedimentos formulados en la audiencia de presentación, analizó los elementos de convicción traídos al proceso, cursantes en autos, justificándose la adecuación de los hechos en el tipo penal invocado por la recurrida, observándose que el fallo impugnado de manera concurrente cumple con los extremos del artículo 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es se encuentran acreditados los supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 173 ibídem, para el decreto de la Medida Privativa Judicial de Libertad, dictada solo a los fines de asegurar la presencia del adolescente en el proceso, quedando así satisfecha la excepción de la regla del principio de libertad, no pudo existir vulneración a dicho principio, en ese sentido y así se declara.
En consecuencia, en base a las consideraciones antes expuestas, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesta por la Defensa Pública Penal, Rosibell Franco Martínez, confirmándose la decisión dictada en el marco de la audiencia de presentación en fecha 23 de Diciembre de 2011 y publicada en fecha 11 de Enero de 2012, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de la Sección Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal del estado Guárico, en la cual entre otras cosas decretó medida de privación preventiva de libertad de conformidad con los artículos 559 y 581 literales “a”, “b” y “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 250 y 251, del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de satisfacer los criterios, de proporcionalidad y excepcionalidad ubicados en los artículos 539 y 548 de la ley especial. Queda en los términos antes expuestos, resuelta la apelación interpuesta y objeto de estudio y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala de la Sección Penal del Adolescente la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guarico, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad que le Confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesta por la Defensa Pública Penal, Rosibell Franco Martínez, confirmándose la decisión dictada en el marco de la audiencia de presentación en fecha 23 de Diciembre de 2011 y publicada en fecha 11 de Enero de 2012, por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de la Sección Penal del Adolescente de este Circuito Judicial Penal del estado Guárico, en la cual entre otras cosas decretó medida de privación preventiva de libertad de conformidad con los artículos 559 y 581 literales “a”, “b” y “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 250 y 251, del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de satisfacer los criterios, de proporcionalidad y excepcionalidad ubicados en los artículos 539 y 548 de la ley especial. Regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase las actuaciones de inmediato al Tribunal de origen Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones Sección Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, a los doce días del mes de Abril del año dos mil trece (2013).
LA JUEZA PRESIDENTA DE SALA

ANA SOFIA SOLORZANO RODRIGUEZ

LAS JUEZAS MIEMBROS

ABG. LESBIA NAIRIBES LUZARDO ABG. MERLY RUTH VELASQUEZ

LA SECRETARIA,
ABG. HERMELINDA QUINTERO
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA,

ABG. HERMELINDA QUINTERO

MVdeC/LNLH/ASSR/HQ/az
ASUNTO: JP01-R-2011-000243