TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 12 de agosto de 2013
203º y 154º

CAUSA Nº 3484-13
JUEZ PONENTE: Dra. RITA HERNANDEZ TINEO

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto el 08 de julio de 2013, por los ciudadanos TANIA CAROLINA ANGULO y HUGO BARNEY DURAN, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 93.920 y 123.281, respectivamente, con fundamento en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en su condición de defensores del ciudadano DERVI ALEXANDER GUALDRON COLMENARES, titular de la cédula de identidad Nº V-23.689.838, contra la decisión del 22 de junio de 2013, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado ciudadano por el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrar satisfechas las exigencias de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Presentado el recurso, la Juez de Control, emplazó a la Fiscalía Centésima Quincuagésima Sexta (156º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, quien dio contestación al recurso interpuesto por la defensa. Transcurrido el lapso legal, remitió el presente cuaderno de incidencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole el conocimiento a esta Sala.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. RITA HERNANDEZ TINEO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como fueron los trámites procedimentales y conforme a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala en fecha 07 de agosto de 2013, admitió el recurso de apelación interpuesto por cuanto ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, como causales taxativas, fue atribuible a dicho recurso.
En dicho auto se acordó requerir las actuaciones originales, siendo recibidas el día 07 de agosto de 2013, mediante comunicación signada con el Nº 1164-13.
Esta Sala con el objeto de resolver el presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO

Los ciudadanos TANIA CAROLINA ANGULO y HUGO BARNEY DURAN, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 93.920 y 123.281, respectivamente, en su condición de defensores del ciudadano DERVI ALEXANDER GUALDRON COLMENARES, en su escrito recursivo sostienen lo siguiente:

“…lectura exhaustiva del acta policial…a fin de su análisis y motivos que dieron origen a la aprehensión del imputado… “quien se encontraba caminando por la calle de dicho sector”…nos preguntamos: ¿Constituye un indicio de interés delictivo encontrarse caminando por la calle en un sector determinado? No, pues trátese del tránsito libre en el Territorio de la República Bolivariana de Venezuela y más si es rigurosamente cierto que estamos ante una verdadera Revolución y Socialismo, donde si fuere delito caminar libremente en algún sector, y más donde reside la abuela de nuestro patrocinado, no nos encontraríamos ante un Socialismo y menos Revolucionario, lo cual violaría el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. manipulando (sic) entre sus manos objetos diminutos. ¿Cómo tuvieron capacidad los funcionarios de policía en observar a distancia objetos llamados diminutivos y no así, UNA CARTERA DE REGULAR TAMAÑO? “por tal motivo”. ¿Acaso un motivo suficiente de aprehensión policial es caminar por la calle y manipular objetos diminutos? inmediatamente (sic) se pudo observar cuando emprendió una veloz carrera. ¿Será coherente ese dicho de policías en una narración que debería ser sucinta respecto de unos hechos? ¿Será entonces que no habían observado absolutamente nada anteriormente, a fin de sostener que inmediatamente se pudo observar cuando emprendió veloz carrera? “arrojando a la maleza UNA CARTERA DE REGULAR TAMAÑO” ¿Podrá tener certeza ese argumento policial cuando en la misma narración de hechos no mencionaron haber observado esa referida CARTERA DE REGULAR TAMAÑO; sin embargo los objetos diminutos si fueron observados? SE LE INCAUTÓ. ¿Si arrojó una CARTERA DE REGULAR TAMAÑO nuestro defendido, cómo pudo ser incautada la misma? Sencillamente ¿O la tenía encima al momento de la revisión corporal o no arrojó absolutamente nada, pues lo que dio origen a la supuesta sospecha, fueron los objetos diminutos, no la CARTERA DE REGULAR TAMAÑO? incautándole entre sus pertenencias LA CANTIDAD DE VEINTIDÓS (22) BOLIVARES FUERTES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL. De acuerdo a las circunstancias de tiempo y de lugar, aunado a las circunstancias de modo, al instante de la revisión corporal, lo que rigurosamente cierto le fue incautado a nuestro representado fue la cantidad de VEINTIDOS (22) Bolívares Fuertes. ¿Constituye ilícito penal poseer en las pertenencias de los seres humanos, ciudadanas y ciudadanos dinero en efectivo y justamente por esa cantidad insignificante para los posibles comerciantes criminosos del narcotráfico? “no se pudo contar con un testigo hábil para el momento”…en razón a la hora, la cual fue aproximadamente a las 10:50 am, horas de la mañana, era indubitablemente imposible la falta de transeúntes en la zona, pues ni de noche, ni de madrugada era, como para la evasión de búsqueda de testigos presenciales, y si hubo los mismos, nunca fueron filiados con ocasión a sus datos de identificación, según la Ley Orgánica de Identificación. Sin testigos, los dichos de los funcionarios policiales, les resta credibilidad, ejemplo, justamente cuando los mismos hicieron referencia en el acta policial de que supuestamente nuestro defendido arrojó una CARTERA DE REGULAR TAMAÑO, no hicieron referencia de haber arrojado objetos diminutos, lo cual fue el origen de la sospecha en la pesquisa policial a pie. Invocamos para ello…Sentencia…de fecha 19 de Enero de 2000, donde como anillo al dedo en la casuística del caso en concreto el cual hoy nos preocupa y ocupa, en materia estupefactiva, es de obligatorio acatamiento policial, antes de llevar a cabo la revisión corporal de ciudadanos y/o ciudadanas, revisión a vehículos automotores, allanamientos, la presencia de TESTIGOS, que fehacientemente avalen el dicho de policías. por (sic) tal motivo se le practicó la aprehensión al ciudadano. Increíblemente, ahora nos resulta un motivo según funcionarios de policía, aprehender a un ciudadano o ciudadana, por el hecho de haber observado caminando a una persona, por observar que manipule objetos diminutos, lo cual pudo ser un llavero, una llave de plomería, un celular, en comparación con una cartera de regular tamaño, que nunca fue mencionada al momento de mencionar (sic) los objetos diminutos. Resulta curioso y extraño para quienes defendemos en este caso en concreto, que todo lo anterior haya podido ser un motivo de aprehensión y pero aun, sin presencia de testigos, y en el caso de haber estado otras personas en el lugar, no fueron identificadas a fin de hacer valer sus dichos esos funcionarios de policías. nos (sic) indicó que el ciudadano antes mencionado no presenta registro policial. Ahora bien…la conducta predelictual de nuestro defendido es intachable, pues ni Registros de Antecedentes Penales presenta, tampoco Registros de Prontuarios Policiales, todo lo contrario la ausencia de antecedentes y prontuarios policiales, nos revela la INOCENCIA del comportamiento desplegado por nuestro representado, y sólo coloca en estado certeza el montaje de los policías para perjudicar esa INOCENCIA, que es perseguida, sin fundamentos serios culpabilizadores. las (sic) evidencias incautadas quedan en resguardo en el departamento de evidencias físicas de este cuerpo policial. ¿Cuáles evidencias? Los VEINTE (20) BOLIVARES FUERTES son evidencias? ¿En qué parte del acta policial está reflejado la existencia de balanzas para el trabajo criminoso del narco tráfico? (sic) ¿Dónde está la suma millonaria de dinero que nos conduzca a pensar, imaginar, presumir, creer por coincidencias que es producto del comercio ilícito del tráfico o narco tráfico? (sic) ¿Dónde está la cartera de clientes del narco tráfico (sic)? ¿Dónde está el resto del material que pueda ser utilizado por distribuidores para que encuadre en el delito de tráfico, aun cuando sea en menor cuantía? ¿Dónde está la prueba de orientación o anticipada que determine que es sustancia ilícita? Pudiéramos estar ante harina pan, cal, talco, etc., etc., etc. Y aun cuando se determine que es sustancia ilícita, jamás se podrá determinar la participación o autoría de parte de nuestro representado en ese delito atribuido por errores de policía, de fiscales y del Honorable Juez que decretó medida…sin ningún soporte de interés criminalistico, que de una u otra forma nos compruebe el NEXO DE CAUSALIDAD entre sujeto activo, sujeto pasivo, materialidad e imputabilidad y bien jurídico tutelado. “examen de sangre y de orina al departamento de toxicología del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas”. No constan los resultados de esos exámenes y aun así constaren…nuestro patrocinado en la audiencia…respondió que consumía Marihuana…cadena de custodia, acta de aseguramiento provisional de las sustancias y oficio de toxicología y planilla del SAIME R9, R13…no son elementos de interés de la criminalística, ni indicios, menos certezas de participación o autoría en la presunta comisión de ese delito…DEL DERECHO…CONSIDERACIONES DE LA DEFENSA A FIN DE SOSTENER EL RECURSO DE APELACION CONTRA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD…Acta por cierto llena absolutamente de ERRORES, ERRORES de hechos, ERRORES en la narración que de sucinta no tiene nada, que de circunstancias de modo carece absolutamente, pues sólo hay presunción de circunstancias de tiempo, en razón a la hora en que los funcionarios de policía colocaron en dicha acta policial, así como sólo respecto de las circunstancias de lugar, motivado al sitio donde supuestamente acaecieron los hechos que alegaron; sin embargo, en toda la lectura que se desprende del Acta Policial, no existe la figura de filiación por parte de testigos presenciales que de una u otra forma, puedan dar fe, del dicho de esos funcionarios aprehensores, toda vez que, estamos ante la presunta comisión de uno de los delitos que amerita y exige según doctrina y jurisprudencia la indubitable presencia de testigos antes de iniciar la revisión ya sea corporal, en vehículo automotor, o ya sea un allanamiento en (sic) morada, o bien en establecimiento público o privado, ¿Cuál es el fin que se persigue con esta situación? La transparencia, idoneidad, pulcritud hacia las personas quienes son objeto de cacheo o revisión corporal, con el objeto, propósito y razón de la plena LEGALIDAD PROCEDIMENTAL POLICIAL, en el sentido estricto de que si es un delincuente a quien se detiene preventivamente, sea aprehendido dentro de las reglas policiales, para que posteriormente…Fiscales del Ministerio Público puedan sostener sus alegatos con una acertada precalificación jurídica y no caer en más ERRORES, pues ya serían ERRORES DE HECHO Y DE DERECHO, desde el momento mismo, en que un Honorables Juez decreta la medida privativa judicial preventiva de libertad…cuando se hace el cacheo o revisión a ciudadanos o ciudadanas, nos podemos encontrar con personas INOCENTES, pues ni todo el mundo es o goza de esa inocencia, tampoco de culpabilidad y más allá de todo esto nos encontramos ante un sistema acusatorio y no inquisitivo…debemos invocar…artículo 49 ordinal segundo (2º) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 8 ordinal segundo (2º) de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos…a su vez vinculados con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal…la interpretación de lo que es la presunción de inocencia y sus efectos o consecuencias cuando se discrimina la misma, o cuando se aplica lo contrario en el Orden Público del Debido Proceso, tenemos que, esa desaplicación de la norma a que se contrae la presunción de la Inocencia, y la falta y correcta aplicación del contenido íntegro de esa presunción de inocencia, perjudica a otra víctima que no es otra más que el ORDEN PÚBLICO DEL DEBIDO PROCESO, incurriendo en infracciones de Ley, al cometer esos ERRORES policiales, defendidos por la vindicta pública y al momento de decretar la privación…se continúan defendiendo los ERRORES, lo cual puede llevarnos inclusive hasta el FRAUDE PROCESAL, en ese sentido se viola flagrantemente el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…Habida cuenta, no es cierto que el Ciudadano: DEIVIS GUALDRÓN…haya sido señalado por la comunidad, o integrantes de la misma, ya que en la misma acta policial, se desprende que, existían constantes denuncias de transeúntes del sector, respecto de grupos de ciudadanos que se dedicaban a la venta ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; pero en ningún momento mencionaron en esa acta policial, que el imputado hubiere sido reconocido como uno de los integrantes de ese grupo delictivo; no obstante, a que tampoco es permitido ni legal algún señalamiento o reconocimiento de esa índole, toda vez que, la oportunidad legal, a fin de llevar a cabo un reconocimiento, es tal como lo establece la norma adjetiva penal…no basta el señalamiento…de los funcionarios de policía, sin la identificación plena de personas que hayan podido ser testigos presenciales, más que la aprehensión, de ese instante de revisión corporal, a fin de darle credibilidad al dicho de los funcionarios de policía, puesto que no es oculto para todos que a nivel de estadísticas policiales, existe un alto índice de poli-delincuentes y/o poli-choros, que en lugar de hacer los procedimientos como deben de realizarse, practican constantes montajes de policía o sencillamente, no llevan a cabo los procedimientos ajustados a la Ley, tal y como se exige, a los fines de obtener un transparente procedimiento policial y sin ERRORES…todos, sin excepción, el derecho de ser juzgados en estado de libertad…invocamos el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación al artículo 9 y 229 ambos del Código Orgánico Procesal Penal…la detención ejercida…fue ilegítima, quedando convalidada al instante en que fue presentado ante el…Juez…no basta la supuesta incautación de ese estupefactivo, sin un excelente NEXO DE CAUSALIDAD, en relación directa entre sujeto activo, pasivo, materialidad e imputabilidad, bien jurídico tutelado…se debió elaborar con su respectiva Acta de Inspección Técnica, foto en la escena…solicitamos…la NULIDAD ABSOLUTA de esa Acta de Aprehensión (ACTA POLICIAL), y en consecuencia de los subsiguientes actos…otorgando inmediatamente la Libertad Plena…nuestro defendido que el mismo consume marihuana, lo que en todo caso lo coloca enfermo y jamás vendedor o distribuidor…no consta en autos experticia de prueba de orientación o anticipada, que fehacientemente determine si es sustancia ilícita o es por ejemplo harina pan…estamos ante falta de ACTIVIDAD PROBATORIA de manera que mantenerse privado de libertad un inocente, con esa falta de actividad probatoria…PETITORIO…sea decretada la NULIDAD ABSOLUTA de esa Acta de Aprehensión…”.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La ciudadana MARIA JOSÉ ROMERO HIDALGO, Fiscal Auxiliar Interina Centésima Quincuagésima Sexta (156ª) del Ministerio Público del Área Metropolita de Caracas, en la oportunidad a que se contrae el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, da contestación al recurso interpuesto por la defensa en los términos siguientes:

“…observa esta Representación del Ministerio Público, que resulta suficientemente acreditado del contenido de las actas, la concurrencia de los requisitos legales que hacen procedente la imposición de una medida de privación preventiva judicial de libertad, a saber, los establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236…siendo el primero de ellos la existencia de un hecho punible sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre (sic) evidentemente prescrita, siendo que, en el presente caso, trátese de la incautación de una sustancia de naturaleza presuntamente ilícita, según las previsiones de la Ley Orgánica de Drogas, presunción ésta derivada de las características de la sustancia en cuestión, y dado lo reciente de la acreditación del hecho, aunado a la naturaleza del delito, la acción penal para su enjuiciamiento no se encuentra prescrita…los fundados elementos de convicción cuya existencia niega la defensa, en el caso que nos ocupa, se observa acreditada la existencia de los fundados elementos de convicción a que se refiere el numeral 2 del artículo supra citado, toda vez que el término “fundados elementos de convicción”, atiende al hecho que, las acciones presuntamente desplegadas por los sujetos activos y constitutivas de delito, deben desprenderse de las actas para que surtan el efecto generar (sic) en el Juzgador la presunción de que determinada persona se encuentra incursa en la comisión de un ilícito penal, siendo que, de modo alguno tal requisito comporta la exigencia de plena prueba, por cuanto su finalidad es crear convencimiento. Así, en el caso de marras, puede observarse claramente, en primer lugar, del acta policial de fecha 21 de junio de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Servicio de Patrullaje Motorizado Valle Coche del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, que quedó constancia que al encontrarse la comisión policial efectuando recorrido, avistaron a un ciudadano a quien, al darle la voz de alto, emprendió la huida arrojando a la maleza un bolso en el cual fue incautada presunta droga, logrando darle alcance a éste posteriormente…sí existen en el presente casos (sic) elementos de convicción que generaban una presunción más que razonable respecto a la comisión del delito por el cual fue imputado el referido ciudadano, siendo que, en los casos de delitos relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, tal como se desprende del contenido de la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia organizada, suscrita en Palermo, República Italiana, el 15 de diciembre de 2000, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.357, de fecha 4 de enero de 2002, en su artículo 5, no puede limitarse la presunción de participación únicamente a elementos directos, existentes en el caso de marras, sino que también debe hacerse uso de la lógica y las máximas de experiencia, a objeto de la penalización de las actividades ilícitas…De las sentencias parcialmente trascritas, se desprende con claridad que, en el caso de los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes o (sic) psicotrópicas, no son aplicables beneficios, dentro de los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a que se refiere el artículo 242…por la naturaleza del hecho punible, es de máximo interés del Estado venezolano (sic) el procesamiento y consecuente juzgamiento de los sujetos relacionados con la comisión de tales ilícitos penales, por cuanto el espectro de daño causado por tales tipos penales resulta en extremo amplio, vulnerando bienes jurídicos de importancia absoluta para el Estado…estima esta Representación del Ministerio Público que en el caso de marras, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación…PETIRORIO…solicita sea declarado SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto…sea CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control….”.

DE LA DECISION RECURRIDA

El ciudadano JAVIER TORO IBARRA, Juez del Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 22 de junio de 2013, llevó a cabo la audiencia para la presentación del aprehendido, donde luego de oír a las partes acordó:

“…SEGUNDO: En cuanto a la precalificación hecha por el representante del Ministerio Público, a la cual la defensa no hizo oposición, como es la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Distribución en Menor Cuantía, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, este Tribunal comparte la misma, haciendo la aclaratoria que dicha precalificación es provisional la cual puede aumentar o disminuir en el transcurso de la investigación. TERCERO: En lo que respecta a la medida preventiva judicial de libertad, conforme a lo establecido en los artículos 236 numerales 1º (sic) 2º y 3º (sic) , 237 numeral 2º (sic) y 3º (sic) parágrafo primero y 238 numeral 2º (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual hace oposición la defensa privada, este Tribunal considera que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra prescrito; existen fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano DEIVIS ALEXANDER WALDRON (sic) COLMENAREZ en la comisión del hecho punible, ya que existe un acta policial que señala las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, donde se deja constancia que le fue incautado veintidós (22) envoltorios de presunta droga de la denominada Cocaína, la cual arrojó un peso bruto de ochenta gramos, también existe la cadena de custodia de la sustancia antes indicada, elementos estos que hacen presumir la participación del ciudadano de autos en el delito antes señalado así como que existe una presunción razonable de peligro de fuga o obstaculización (sic), por la pena que pudiese llegar a imponerse, ya que en el presente caso, excede de los diez (10) años de prisión; aunado a la magnitud del daño ya que este tipo de delito es pluriofensivo pues, afecta no solo las bases de la sociedad, sino también afecta el derecho a la salud, siendo así las cosas, también podemos indicar que de quedar el ciudadano imputado con una medida menso (sic) gravosa, pudiera influir para que testigos o coparticipes de los hechos se comporten de manera reticente al proceso y dejar ilusorio el fin último del mismo que no es otro que la búsqueda de la verdad. Es por estas razones, que este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales 1º (sic), 2º (sic) y 3º (sic), 237 numerales 2º (sic), 3º (sic) y parágrafo primero y 237 numeral 2º (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se decreta una medida privativa de libertad contra del referido ciudadano…”.

Consta a los folios 26 al 34 auto fundado emitido por la Instancia, de fecha 22 de junio de 2013.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Las ciudadanas TANIA CAROLINA ANGULO y HUGO BARNEY DURAN, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 93.920 y 123.281, respectivamente, en su condición de Defensores del ciudadano DERVI ALEXANDER GUALDRON COLMENARES, impugnan la decisión del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Función de Control Estadal de este Circuito Judicial Penal, del 22 de junio de 2013, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano, por el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por considerar que la actuación desplegada por los funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana está llena de errores en su narración, dado que carece de las circunstancias de modo, sólo existe una presunción de circunstancias de tiempo, que no existen testigos presenciales que avalen la actuación policial, que ello fue convalidado por el Juzgado de Instancia, que no basta el dicho de los funcionarios policiales, que no existe experticia para determinar si es una sustancia ilícita o no, no se realizó una inspección técnica en el sitio del suceso, que no consta el resultado del examen de sangre y de orina que le practicaron a su defendido, quien sostuvo en audiencia ser consumidor de marihuana, que no existe actividad probatoria para mantener privado de libertad a su defendido, pretendiendo como solución la nulidad absoluta del Acta Policial y de los actos subsiguientes con la respectiva libertad sin restricciones de su defendido.

Por su parte, el Ministerio Público en su escrito de contestación a la impugnación, sostiene que la decisión se sujetó a las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos requisitos fueron satisfechos, existiendo fundados elementos de convicción que comprometen al ciudadano DEIVI ALEXANDER GUALDRON COLMENARES en el delito que le fue imputado, catalogado de lesa humanidad, solicitando se declare sin lugar el recurso y se confirme la decisión emitida por el Juzgado de Instancia.

Expuestas así, las argumentaciones de las partes, esta Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto y observa:

El día 21 de junio de 2013, funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mediante Acta Policial, dejan constancia de lo siguiente: “…debido a las constantes denuncias realizadas por los habitantes transeúntes, manifestando sobre la venta y consumo de sustancias estupefacientes y/o psicotrópicas, por parte de un grupo de ciudadanos que lo hacen durante cualquier hora del día irrespetando el pudor de los ciudadanos y niños que transitan por dicho lugar, es cuanto quien suscribe logró avistar a un ciudadano con las siguientes características físicas: contextura delgada, tez canela, cabello de color negro, estatura 1, 70 metros aproximadamente, quien vestía para el momento sweter de color morado, bermuda de color beige, zapatos deportivos blanco con amarillo, quien se encontraba caminando por la calle de dicho sector manipulando entre sus manos objetos diminutos, por tal motivo procedimos a darle la voz de alto…cuando emprendió una veloz carrera, arrojando a la maleza UNA CARTERA DE REGULAR TAMAÑO DE COLOR NEGRO CON FIGURAS ALUSIVAS DE COLORES MULTIPLES CONTENTIVO DE SETENTA Y SEIS (76) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE MANERA, (sic) CUARENTA YSIETE (sic) (47) ENVOLTORIOS DE COLOR BLANCO Y ROJO, VEINTIOCHO (28) ENVOLTORIOS DE COLOR VERDE Y BLANCO Y UN (01) ENVOLTORIO DE COLOR NEGRO TODOS ATADOS CON UNA HEBRA DE HILO DE COLOR BLANCO PROVISTO DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINA (sic) DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA COCAINA ARROJANDO UN PESO BRUTO DE OCHENTA (80) GRAMOS PESADA Y CONTADA POR LA OFICIAL (CPNB) JOHANA HERNANDEZ EN EL DEPARTAMENTO DE RESGUARDO DE EVIDENCIA DEL CENTRO…procedió a realizar inspección corporal…incautándole entre sus pertenencias LA CANTIDAD DE VEINTIDÓS (22) BOLIVARES FUERTES ELABORADOS PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL…no se pudo contar con un testigo hábil para el momento, por tal motivo se le practicó la aprehensión al ciudadano quien para el momento dijo ser y llamarse como queda escrito: DEIVIS ALEXANDER GUALDRON COLMENAREZ (sic)…(Folio3 y vuelto del cuaderno de incidencia)

Del contenido de la anterior Acta Policial, se desprende la comisión de un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de pena corporal y cuya acción no se encuentra prescrita, hecho calificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado de Instancia, como el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Dicha actuación vincula al ciudadano DERVI ALEXANDER GUALDRON COLMENARES a título de autor con el hecho, cuya persecución fue originada por los señalamientos realizados por vecinos del sector quienes denunciaron la presunta venta de sustancias ilícitas, no por el hecho de estar transitando, lo que originó que lanzara una cartera que al ser revisada se incautó una sustancia ilícita, por lo cual fue retenido.

En dicha Acta Policial, de manera clara se narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que acontecieron los hechos, que la revisión fue realizada en apego al contenido del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que aunque se haya practicado sin la presencia de testigos, no puede suponerse que la actividad se haya ejecutado en contravención a normas constitucionales, por cuanto los funcionarios están autorizados por ley para efectuar dicha revisión.

Así las cosas, precisa esta Sala que en la fase investigativa, debe el Juez con vista a las actas del expediente, así como las exposiciones de las partes, determinar el cumplimiento de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que no requiere de pruebas sino de acreditar, lo que conlleva a verificar el procedimiento elevado a su conocimiento, que sea verosímil el hecho, que no exista duda, lo cual determinará la convicción, aunque sólo para el momento de la aprehensión exista una única acta policial, pero si es digna de crédito, conforme a su poder jurisdiccional podrá o no decretar la medida de coerción y ella es absolutamente constitucional y legal.

Podrían existir en un procedimiento, varias actas y entrevistas, pero si a juicio del juez resultan inverosímiles, no creíbles o no dignas de crédito, ello originaría la no procedencia de una medida de coerción personal, pero no se trata de lo mucho o poco sino de la certidumbre que del elemento o los elementos obtenga el ciudadano juez el convencimiento que un ciudadano se encuentra vinculado con el hecho que se le imputa.

La primera de las exigencias se encuentra establecida en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales de manera concurrente exigen que se determine la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, que no esté prescrito y fundados elementos de convicción para estimar al imputado incurso en el mismo como autor o partícipe, como fue sostenido anteriormente.

Destacándose que el requisito del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone “…siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que representa o parece.

En razón de lo cual, cuando se procede a examinar la exigencia del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en la fase del juicio oral y público donde se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

Esa expresión debe interpretarse como la obligación del Juez de Control de analizar los aportes efectuados por la autoridad policial, el Ministerio Público y la defensa en la fase investigativa, que lo conducirán a presumir con fundamento serio y de forma provisional si el imputado se encuentra o no involucrado en el hecho punible, tal como ocurrió en el presente proceso.

Por lo cual, el hecho cierto que sólo conste en autos el contenido del Acta Policial, Acta de Aseguramiento e Identificación de Sustancia y Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física, pero no el resultado del examen de sangre y orina practicado al imputado, experticia a la sustancia incautada e inspección del sitio del suceso, no puede interpretarse como insuficiencia de elementos de convicción, dado que como se anotó antes, el requisito del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, está vinculado a la credibilidad que tales elementos logren en el ciudadano Juez, esto es, como consta en autos cuando el Ministerio Público solicitó la medida de privación judicial preventiva de libertad con sustento en los elementos existentes y el Juez procedió a verificar la satisfacción o no para la procedencia de la medida, tales elementos de convicción lograron en él el convencimiento que el ciudadano DERVI ALEXANDER GUALDRON COLMENARES se encuentra involucrado en el hecho imputado.
Igualmente, la Instancia constató la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización, fundada en la gravedad del hecho imputado, catalogado de pluriofensivo y de lesa humanidad, la pena que podría llegar a imponerse y que encontrándose en libertad podría influir en testigos o expertos para que se comporte de manera desleal o reticente, satisfaciendo así la exigencia del numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace improcedente la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme lo establece el artículo 239 eiusdem.

Aunado a lo expuesto, se indica que ciertamente para arribar a la culpabilidad y responsabilidad o no de un ciudadano el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente porque constituye un indicio de culpabilidad, pero ello es para la fase del juicio y no aplicable para la fase investigativa donde sólo se requiere elementos de convicción y no de pruebas, dejando claro que lo anterior en forma alguna debilita o invalida el testimonio o la actuación policial en la fase del juicio, salvo que se acredite lo contrario.

Lamentablemente, existe una errónea interpretación por parte de algunos defensores, sobre las afirmaciones efectuadas en las decisiones de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuando sostienen que con el sólo dicho de los funcionarios no se puede condenar, porque mezclan esta aseveración, con otras fases del proceso, donde solo exige el Legislador se acredite. Si los funcionarios policiales mediante Acta Policial plasman la información sobre la comisión de un hecho punible, estos trabajan bajo la supervisión del Ministerio Público, en caso de efectuar afirmaciones falsas, responden penal, civil y administrativamente por sus actos, por lo que bastara la orden de inicio de la investigación y tramitación del proceso respectivo para que sean sancionados.

En consideración a lo señalado, se desprende sin lugar a dudas que el Juzgado de Instancia frente a la solicitud del Ministerio Público con fundamento en el contenido del Acta Policial, el Acta de Aseguramiento e Identificación de la Sustancia y Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física, procedió a revisar las exigencias de procedencia previstas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditándolas una a una, como lo establece la norma y decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, en estricto apego a las Garantías Constitucionales y procedimentales, en resguardo del debido proceso.

En este mismo orden, la presunción de inocencia que conlleva a que el ciudadano sometido a proceso no sea tratado como culpable sin la existencia de una sentencia definitivamente firme de condena, producto del juicio oral y público, como podría la Instancia vulnerar dicho principio si no se desprende un trato ignominioso del imputado sino por el contrario, el Juez otorgó un trato adecuado, le informó sobre los hechos y sobre las fórmulas, garantizando además el derecho a la defensa.

Por último, esta Sala deja constancia que la aprehensión del ciudadano DERVI ALEXANDER GUALDRON COLMENARES se realizó por parte de los efectivos policiales adscritos al Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, en estricto acatamiento al contenido del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, por ser aprehendido en la comisión de un hecho punible, por lo cual la actuación policial desplegada por los funcionarios policiales está ajustada a las previsiones de ley. Y ASI SE DECIDE.

De lo expuesto, ha de concluirse que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, sin que exista violación en el orden constitucional ni procedimental, dado que la decisión emitida se fundó en la revisión de las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y con base a ello, procedió al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, en la audiencia para la presentación del aprehendido celebrada el día 22 de junio de 2013, donde el imputado DERVI ALEXANDER GUALDRON COLMENARES, fue impuesto de sus garantías constitucionales y procedimentales, se encontraba debidamente asistido de su defensa, en virtud de lo cual la misma está revestida de plena legitimidad, siendo lo procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. En consecuencia QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.
DECISION

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA 6 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY: DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 08 de julio de 2013, por los ciudadanos TANIA CAROLINA ANGULO y HUGO BARNEY DURAN, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 93.920 y 123.281, respectivamente, con fundamento en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en su condición de defensores del ciudadano DERVI ALEXANDER GUALDRON COLMENARES, titular de la cédula de identidad Nº V-23.689.838, contra la decisión del 18 de julio de 2013, emitida por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación del aprehendido, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el mencionado ciudadano por el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por encontrar satisfechas las exigencias de los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2 y 3 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, QUEDA CONFIRMADA la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase en su oportunidad al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZ PRESIDENTE- PONENTE

RITA HERNANDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

YRIS CABRERA MARTINEZ JOHN PARODY GALLARDO

LA SECRETARIA
ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER
Exp. 3484-13
RHT/YCM/JPG/AAC