TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JE41-G-2010-000051
QUERELLANTE: ARELIS HONEY LISCANO QUINTANA (Cédula de Identidad N° V- 11.116.473).
APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: María Evelia ESPINOZA MÉNDEZ, Miguel Antonio LEDÓN DOMÍNGUEZ y Ordalys de Jesús GIL CARMONA (INPREABOGADOS NROS. 89.703, 33.408 y 152.171).
QUERELLADO: INSTITUTO REGIONAL DEL DEPORTE DEL ESTADO GUÁRICO.
APODERADA JUDICIAL DEL QUERELLADO: No consta en autos.
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
En fecha 13 de octubre de 2010 la ciudadana ARELIS HONEY LISCANO QUINTANA (cédula de identidad N° V- 11.116.473) asistida de abogado, interpuso por ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el INSTITUO REGIONAL DEL DEPORTE DEL ESTADO GUÁRICO, mediante el cual solicitó “…LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO RESOLUCION 006-2010, emanada del Instituto Regional de Deportes del Estado Guárico, (…) se ordene la total cancelación de los salarios y otros beneficios, que dejó de percibir (…) en la que se declare su inmediata incorporación al ejercicio del cargo de Secretaria III, que venía ejerciendo hasta el día 19 de Julio, fecha en la que fue notificada de su retiro de la Administración Pública…”. (sic). (Mayúsculas del texto).
El 21 de octubre de 2010 el referido Juzgado ordenó darle entrada al expediente, se abocó al conocimiento de la causa y ordenó registrar su ingreso en los libros respectivos.
En fecha 27 del mismo mes y año el Juzgado Superior de Aragua admitió la querella interpuesta.
Por auto de fecha 31 de marzo de 2011 el Juzgado supra mencionado ordenó notificar a la Procuradora General del estado Guárico y citar al Presidente del Instituto Regional del Deporte del estado Guárico a los fines de darle contestación a la querella y solicitarle expediente administrativo de la querellante, asimismo notificó al Gobernador del estado Guárico, finalmente ordenó la correspondiente comisión, en la misma fecha se libraron las notificaciones ordenadas y la referida comisión.
Sustanciado el expediente, en fecha 02 de diciembre de 2011 se dejó constancia de la celebración de la audiencia definitiva.
El 28 de mayo de 2012 se inauguró el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a cargo del abogado Rafael Antonio Delce Zabala, quien fue designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión del 25 de abril del mismo año como Juez Provisorio del aludido Tribunal, en virtud de lo cual se remitió el presente asunto a este Órgano Jurisdiccional.
Mediante diligencia de fecha 26 de julio de 2012 la representación judicial de la querellante solicitó el abocamiento de la presente causa, lo cual se acordó el 30 del mismo mes y año, en esta misma fecha se libraron boleta y oficios de notificación.
Por auto de fecha 18 de octubre de 2012 este Juzgado ordenó reponer la causa al estado de fijar la celebración de la audiencia definitiva y dejó sin efecto el acta de la audiencia definitiva celebrada el 02 de diciembre de 2011 por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.
Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha 30 de octubre del año 2012, este Juzgado publicó el dispositivo del fallo el 07 de noviembre de 2012 declarando Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial interpuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tanto la causa entró en estado de sentencia, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.
I
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia de mérito en el presente asunto, este Tribunal pasa a pronunciarse en los términos siguientes:
Se advierte, que en la presente causa no fueron consignados los Antecedentes Administrativos requeridos, por tanto, este Tribunal procederá a decidir conforme a los elementos que constan en autos y que fueron consignados por la querellante.
De la revisión de las actas que componen el expediente, se observa que lo pretendido por la querellante es la nulidad “…DEL ACTO ADMINISTRATIVO RESOLUCION 006-2010, emanada del Instituto Regional de Deportes del Estado Guárico, (…) se determine la responsabilidad del Funcionario, Funcionaria o Funcionarios que ordenaron el Acto Administrativo (…) se ordene la total cancelación de los salarios y otros beneficios, que dejó de percibir (…) se declare su inmediata incorporación al ejercicio del cargo de Secretaria III, que venía ejerciendo hasta el día 19 de Julio, fecha en la que fue notificada de su retiro de la Administración Pública (…) se ordene la cancelación de las Costas y Costos del Proceso, tales como Honorarios Profesionales y gastos por traslado u otros…”. (sic). (Mayúsculas del texto).
La querellante fundamentó la pretensión de nulidad del acto impugnado en la carencia de motivación, pues no esgrime razones de hecho suficiente para justificar su retiro de la administración; así como a la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso, en tal sentido expuso que “…tal cual se aprecia en los Recibos de Pago (…) para el momento en que se toma la determinación de excluirme y por consiguiente destituirme del cargo, yo ostentaba ya el cargo de Secretaria III, con lo cual se evidencia, que el ascenso y reclasificación, me había sido otorgado durante los últimos 4 años de servicio, creando a mi favor por la propia administración Pública, Derechos e Intereses Directos, Personales y Legítimos; lo que se traduce entonces en que el Acto Administrativo mediante el cual fui designada Secretaria y Reconocido mi derecho, así como mi ingreso desde mucho antes de la Promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no era anulable, ni adolecía del vicio de Nulidad Absoluta, y por ende no podía ser disuelto por la Administración sin cumplir con el debido proceso e irrespetando, vulnerando y resquebrajando mi Derecho a la Defensa…”.
Adujo además “…ya que dicho nombramiento y el propio ingreso a la Administración Pública, había sido otorgado de conformidad con lo previsto en el artículo 35 de la Extinta Ley de Carrera Administrativa, previo cumplimiento de los requisitos sancionados en el artículo 34 ejusdem…”, los anteriores artículos están referidos al ingreso a la carrera administrativa y a la Administración Pública, de lo que entiende este Sentenciador que la querellante considera haber cumplido los requisitos para el ingreso a la carrera administrativa según lo establecido en mencionada Ley de Carrera Administrativa.
Por otro lado, si bien es cierto que el Instituto accionado no dio contestación a la querella, ni promovió o evacuó pruebas en el expediente, no lo es menos que el artículo primero de la Resolución recurrida establece lo siguiente:
“Artículo Primero: Retirar de la administración pública a la ciudadana ARELIS HONEY LISCANO QUINTANA titular de la cédula de identidad Nº V-11.116.473, quien se desempeña como Secretaria III, del Instituto Regional del Deporte del Estado Guárico (IRDEG), por no existir en su expediente laboral documentación alguna que haga presumir a este organismo su estatuto como funcionario de carrera en la Administración Pública”
De lo anterior resulta evidente que se encuentra controvertida la condición funcionarial de la querellante, por lo que considera necesario este Juzgado dirimir previo al fondo del asunto, la cualidad o no de funcionaria de carrera que pudiese detentar. Al respecto, los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen:
“Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos o funcionarias de la Administración Pública…”
“Artículo 146. Los cargos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad eficiencia…”.
Alegó la querellante que ingresó al ente accionado en enero de 2002, no obstante de la Constancia de Trabajo suscrita por el Director (E) de Recursos Humanos del Instituto Regional de Deportes del Estado Guárico en fecha 26 de marzo de 2009 y que fue consignada por la parte actora conjuntamente con el libelo (folio 37) se evidencia que la fecha de ingreso al referido Instituto fue el 22 de julio de 2002, estando en ese entonces vigente la Ley de Carrera Administrativa, que establecía en su artículo 35 lo siguiente:
“Artículo 35: La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuara mediante concursos a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuara mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos. Los resultados de la evaluación se notificaran a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de sesenta (60) días”.

Así mismo, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé:
“Artículo 19: Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente”
De las normas supra citadas se desprende que: i) La previsión contenida en el artículo 144 de nuestra Carta Magna, ordena que la Ley del Estatuto de la Función Pública (antes la Ley de Carrera Administrativa) sea la norma que establezca lo relacionado a la carrera administrativa (Ingreso, ascenso, traslado, suspensión y egreso, de los funcionarios públicos al servicio de la Administración Pública); ii) La norma del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la carrera administrativa como regla general, y la exclusión de manera excepcional a la misma, a saber, contratados, obreros, cargos de elección popular y los de libre nombramiento y remoción; iii) El artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y antes, el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, prevé los requisitos para ingresar a la carrera administrativa: La aprobación del concurso público correspondiente, el nombramiento, la superación del período de prueba, y la continuación en la prestación de servicios en forma remunerada y permanente.
Así, se advierte del acto administrativo cuya nulidad se pretende, consignado en original (folios 40 al 42 del expediente) que el Presidente del Instituto Regional del Deporte del estado Guárico resolvió “…Retirar de la administración pública a la ciudadana ARELIS HONEY LISCANO QUINTANA, (…) quien se desempeña como Secretaría IIII, por no existir en su expediente laboral documentación alguna que haga presumir a este organismo su estatuto como funcionario de carrera en la Administración Pública…”. (sic). (Mayúsculas y negrillas del texto).
Se observa de la Constancia de Trabajo suscrita en fecha 26 de marzo de 2009 por el Director (E) de Recursos Humanos del Instituto Regional del Deporte del estado Guárico, que consta en original al folio 37 del expediente, que la querellante ingresó al referido Instituto el 22 de julio de 2002.
Se evidencia además de comunicación de fecha 10 de julio de 2006, suscrita por el Presidente del Instituto accionado, inserta al folio 35 del expediente (consignada en original), que se notificó a la hoy querellante, quien detentaba para ese entonces -según se desprende del mismo documento- el cargo de “Secretaria I” lo siguiente:
“Tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de saludarle y a la vez informarle que a partir de la presente fecha queda asignada en el Registro de Asignación de Cargos del Instituto Regional de Deportes del Estado Guárico como personal fijo en la figura de Secretaria Asistente de la Dirección General del mismo Instituto. De igual forma cumplo en indicarle que vista su permanencia en el cargo desde el año 2002, antes de la promulgación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se acordó conjuntamente con la Dirección de Recursos Humanos, reconocerle a partir del año 2004, como Personal Fijo (Empleada) del Instituto Regional de Deportes del Estado Guárico…”.
Aunado a lo anterior, se advierte del propio acto administrativo impugnado, consignado en original como ya se dijo, que el Instituto Regional del Deporte del estado Guárico fundamentó su decisión de retirar a la querellante en las siguientes consideraciones:
“…CONSIDERANDO
Que previa revisión de oficio efectuada conjuntamente con las Direcciones de Recursos Humanos y Consultoría Jurídica del IRDEG al expediente laboral de la ciudadana ARELIS HONEY LISCANO QUINTANA, (…) se observó que no reposa en el expediente laboral de la referida ciudadana documentación alguna que haga presumir que su ingreso a la administración pública, fue mediante la vía de un concurso público.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo señalado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los cargos de de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principio de honestidad, idoneidad y eficiencia.
CONSIDERANDO
Que de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso púbico, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente.
CONSIDERANDO
Que en la revisión de oficio antes citada, se verificó que el ingreso de la ciudadana ARELIS HONEY LISCANO QUINTANA, titular de la cédula de identidad Nº V-11.116.473, al Instituto Regional del Deporte del Estado Guárico (IRDEG), fue mediante la suscripción de Contratos de Servicios a tiempo determinado.
CONSIDERANDO
Que de acuerdo a lo contemplado en el artículo 37, 38 y 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, solo podrá procederse por la vía de contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado, el régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral, en ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública. En consideración:
RESULEVE
Artículo Primero: Retirar de la administración pública a la ciudadana ARELIS HONEY LISCANO QUINTANA, titular de la cédula de identidad Nº V-11.116.473, quien se desempeña como Secretaria IIII, del Instituto Regional del Deporte del Estado Guárico (IRDEG), por no existir en su expediente laboral documentación alguna que haga presumir a este organismo su estatuto como funcionario de carrera en la Administración Pública…”. (sic) (Mayúsculas y resaltado del texto).
En efecto de las documentales antes referidas se advierte que la hoy querellante ingresó al Instituto Regional del Deporte del estado Guárico (IRDEG) en fecha 22 de julio de 2002 y que ejerció el cargo de secretaria, el Ente querellado por su parte, expuso en al acto impugnado que el ingreso y la permanencia de la actora en el referido Instituto hasta la fecha de su retiro, fue mediante una relación contractual.
No obstante, si bien es cierto que de la revisión de las actas del expediente, no se evidencia elemento de convicción alguno que conlleven a este Juzgador a verificar que el ingreso de la querellante al Instituto Regional del Deporte del estado Guárico (IRDEG), se realizó mediante un concurso público, tal como lo expuso el Ente querellado en el acto impugnado; no es menos cierto, que mediante comunicación de fecha 10 de julio de 2006, parcialmente transcrita en el presente fallo, inserta al folio 35 del expediente, el Presidente del referido Instituto notificó a la querellante de su designación al cargo de Secretaria Asistente de la Dirección General del mismo Instituto y que se había acordado conjuntamente con la Dirección de Recursos Humanos “…reconocerle a partir del año 2004, como personal fijo (Empleada) del Instituto Regional de Deportes del Estado Guárico…”.
Al mediar la designación a un cargo, sin que se aprecien elementos de prueba que excluyan dicho cargo de la calificación de carrera, considera pertinente este Sentenciador traer a colación el criterio establecido por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano contra el Cabildo Metropolitano de Caracas):
“…esta Corte Segunda de lo Contencioso administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso...”
Del fallo parcialmente transcrito se desprende que en los casos en que un funcionario ejerza un cargo calificado como de carrera, en virtud de nombramiento, sin la realización del concurso público correspondiente, gozará de estabilidad provisional una vez supere el período de prueba, razón por la cual, el funcionario no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En el presente asunto, la querellante fue designada al cargo de Secretaria Asistente en fecha 10 de julio de 2006, por lo que en criterio de quien Juzga, se encuentran cumplidos los extremos exigidos en el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el fallo parcialmente transcrito supra, por tanto la ciudadana ARELIS HONEY LISCANO QUINTANA, se encontraba amparada por la estabilidad provisional a que se contrae el texto de la sentencia antes referida.
Más aun, a pesar de la falta de consignación del expediente administrativo, al cual se hace mención en el acto impugnado, lo que impide el debido examen de la adecuación de las circunstancias fácticas que dieron lugar al acto administrativo que se impugna, de la revisión de dicho acto se evidencia que el retiro de la querellante del Instituto accionado, no se fundamentó en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sino en la presunta cualidad de contratada de la querellante, que no se evidencia de autos y como ya quedó establecido en el presente fallo, la actora fue designada por el Presidente del Instituto querellado el 10 de julio de 2006 a un cargo de Secretaria.
Con fundamento en lo anterior y en consonancia con el criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo antes expuesto, coincide este Juzgador que en atención a la preeminencia de los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin que hubiese ingresado mediante el respectivo concurso, pues es carga de la Administración su realización.
Por tanto, en virtud de que la querellante se encontraba amparada por la estabilidad provisional antes descrita, debe este Sentenciador declarar la nulidad de la RESOLUCION Nº 006-2010 de fecha 08 de julio de 2010, emanada del Instituto Regional del Deporte del Estado Guárico, mediante el cual se retiró “…de la administración pública a la ciudadana ARELIS HONEY LISCANO QUINTANA, titular de la cédula de identidad Nº V-11.116.473, quien se desempeña como Secretaria IIII, del Instituto Regional del Deporte del Estado Guárico (IRDEG)…” (sic). Así se decide.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto impugnado, se ordena la reincorporación de la ciudadana ARELIS HONEY LISCANO QUINTANA, titular de la cédula de identidad Nº V-11.116.473, al cargo que venía desempeñando al momento de su ilegal retiro o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos. Así mismo, se ordena el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con las variaciones que se hubiesen verificado en el tiempo, monto que deberá estimarse mediante la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se determina.
En relación con la solicitud de pago de “…otros beneficios…”, este Juzgado niega tal pretensión, toda vez que expuesta en los términos genéricos en que fue solicitada, impide la efectiva verificación de su cumplimiento por parte de este órgano jurisdiccional. Así se establece.
Se niega además la solicitud de determinación de responsabilidad de los funcionarios que ordenaron el acto impugnado, habida cuenta que esa atribución corresponde a órganos distintos a este Tribunal. Así se declara.
II
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la ciudadana ARELIS HONEY LISCANO QUINTANA, titular de la cédula de identidad Nº V-11.116.473, contra el INSTITUTO REGIONAL DEL DEPORTE DEL ESTADO GUÁRICO, en consecuencia:
1.- Se DECLARA la nulidad de la Resolución Nº 006-2010 de fecha 08 de julio de 2010 dictado por el Presidente del Instituto Regional del Deporte del estado Guárico, mediante el cual se retiró a la ciudadana ARELIS HONEY LISCANO QUINTANA del cargo de Secretaria III del aludido Instituto.
2.- Se ORDENA la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía para el cual reúna los requisitos.
3.- Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación, con las variaciones que hubiesen ocurrido en el tiempo, monto que deberá estimarse mediante la realización de una experticia complementaria del fallo.
4.- Se NIEGA la solicitud de pago de “…otros beneficios…”, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.
5.- Se NIEGA la solicitud de determinación de responsabilidad de los funcionarios que ordenaron el acto impugnado.
6.- No hay condenatoria en costas en virtud de que ninguna de las partes resultó totalmente vencida en el presente procedimiento.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, a los nueve (09) días del mes de enero del año dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-
El Juez,

Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA

El Secretario,

Abg. RENÉ del JESÚS RAMOS FERMÍN

RADZ
Exp. Nº JE41-G-2010-000051

En fecha nueve (09) de enero de dos mil trece (2013), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº 2013-000010.

El Secretario,

Abg. RENÉ del JESÚS RAMOS FERMÍN