TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
202° y 154°
Caracas, veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013)

ASUNTO: AP21-R-2012-002140

DEMANDANTE: JOSÉ GREGORIO ZERPA MENDEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número 11.319.084
APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: BERNARDO DIAZ GRAU, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número 718.
DEMANDADA: GRUPO AVILA 888, C.A. Sociedad Mercantil inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10 de noviembre de 2008, anotada bajo el número 35, del Tomo 138-A-Cto.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: KARINA JOSEFINA GUTIERREZ HERNÁNDEZ y NINOSKA DEL VALLE MOLINA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 81.683 y 87.990, respectivamente.
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES

Sentencia: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, la cual declaró con lugar la defensa previa de prescripción opuesta por la parte demandada.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 20 de diciembre de 2012, se da por recibida la presente causa y en fecha 14 de enero de 2013, se procede a fijar la audiencia oral para el día martes 19 de febrero de 2013 a las 09:00 am, oportunidad en la cual, se dicta igualmente el dispositivo oral del fallo.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
DEL OBJETO Y LÍMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, FÉLIX RAFAEL CASTRO RAMÍREZ, contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:
“…El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone Jesús González Pérez, consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.
“(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.” (vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág. 287).” (Sentencia N°. 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Corresponde esta Alzada decidir sobre la apelación de la parte actora en contra de la fecha 5 de diciembre de 2012, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, la cual declaró con lugar la defensa previa de prescripción opuesta por la parte demandada y sin lugar la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO ZERPA MENDEZ, contra la Sociedad Mercantil GRUPO AVILA 888, C.A. ASI SE ESTABLECE-

CAPITULO II
ALEGATOS DE LAS PARTES Y DE LA AUDIENCIA ORAL

El apoderado judicial de la parte actora fundamentó su apelación basándose en los siguientes argumentos:
“…Voy a invocar la violación de normas constitucionales de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Código Civil y del Código de Procedimiento Civil en primer lugar voy a expresar las normas de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela voladas por al sentencia dictada por el a quo el artículo 26 el derecho a una justicia, el 49, del debido proceso y el 2587 sacrificar la justicia, porque se violo el derecho a la justicia artículo 26 de la Constitución ese artículo establece que la justicia debe ser imparcial y cuando la juez de primera instancia declara con lugar la prescripción no tomo una actitud imparcial fundamentando su criterio en lo alegado por al parte demandada y voy a expresar con pocas palabras lo fundamento en la violación del los artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo violo el artículo 61 por aplicación falsa, el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo por falta de aplicación

El artículo 59 establece que cuando hubiere condición de: Leo el artículo, porque motivo la juez no aplico lo mas favorable al trabajador porque la contraparte en la contestación manifestó que había prescripción y yo señale y menciono en el libelo que la prescripción no debió computarse a partir del 31 de mayo sino a partir del 31 de agosto por cuanto el contrato fue escrito y se aplica el artículo 74 y no el 61 porque el mismo establece que es cuando finaliza la prestación de servicios eso es cuando hay

Juez: ¿Cuando termino la prestación efectiva del servicio? Respuesta: Pido que interprete que el contrato preveía hasta el 31 de agosto

Juez: ¿Por que culmino la relación? Respuesta: Porque la empresa hizo una liquidación no total y aplicando el 59 si hubiere dudas se aplica la mas favorable al trabajador

Juez: ¿Que dudas tuvo la juez? Respuesta: Porque la juez debió aplicar el 74

Juez: Leamos el 74 búsquelo. Respuesta: Leo el artículo 74

Esta clarísimo que cuando termina la relación laboral aunque haya habido ese pago parcial el 31 de mayo

Juez: ¿La prestación del servicio fue hasta cuando? ¿Como le llevamos la antigüedad hasta agosto? Respuesta: Como es el caso que la relación laboral comenzó aplicando el 74 comenzó el 1 de septiembre y debería terminar el 31 de agosto pero no termino porque la empresa le exigió al trabajador la terminación de la relación del trabajo y el pago de algunos conceptos y no se le pago completo sus prestaciones sociales incluso fue anexo al libelo de demanda

Juez: ¿Cual fue la forma de terminación? Respuesta: Vamos a decir que la empresa le propuso al trabajador la terminación de la relación y el pago de los conceptos que fueron pagados en consecuencia considero que la terminación de la relación laboral no fue absoluta yo aplico el 74 y no el 61

Juez: ¿Usted demando diferencias por el 110 de la Ley Orgánica del Trabajo? Respuesta: Pedí el pago de los salarios hasta el 1 de agosto

Juez: Pero usted alega una ruptura del contrato de trabajo y dice que la parte demandada dio por terminada la relación laboral por el pago de unos conceptos. ¿Que planteo en el libelo en cuanto a la forma de terminación? Respuesta: Fue voluntario la empresa le propuso

Juez: ¿Entonces fue un despido? Respuesta: No, hubo un acuerdo

Juez: ¿Las partes legaron a un acuerdo de dar por terminada la relación desde el 31 de mayo de 2011? Respuesta: Si, quedando una diferencia y cuando hay colisión entre normas debe preferirse lo que favorece al trabajador

Juez. ¿En el 74 donde esta la extendían de la antigüedad a los fines de la prescripción? Dígame en donde lo dice el artículo Respuesta: Artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo dice así:…

Esta claro cuando termina que debió haber terminado el 31 de agosto y planteo que se violo el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo y cuando observo que la empresa le propone al trabajador y no le paga completo parto de la irrenunciabilidad de los derechos de los trabajador y debe aplicarse el 74 y no el 61 esto es en cuento al derecho a la justicia

Juez: ¿En que fue parcial la juez? Respuesta: Porque acepto el argumento del 61

Juez: ¿Donde esta la parcialidad? Respuesta: Que la parcialidad de ella

Juez: ¿Es parcial? ¿O es una aplicación? Respuesta: El juez conoce el derecho

Juez: Si usted considera que un juez es parcial no cuando patrocina a la contraria sino cuando aplica el derecho, eso no es parcial. Respuesta: Vamos a decir que es errónea interpretación de la normas

Juez: Entonces no es parcialidad porque la parcialidad es que el juez patrocine de forma abierta una de la posiciones de las partes

Juez: Cuando se dice que un juez es parcial es porque tiene preferencia en el actuar de una de las partes en el punto de vista de darle favores en el expediente, y eso es una causal de destitución si se demostrase la parcialidad del juez. Respuesta: Lo que digo es que ella aplico un artículo que no corresponde

Juez: Le preciso. Será que quiere plantear es que hay un vicio de falso supuesto de derecho. ¿Cual es el vicio? Respuesta: Que infringió el artículo 671 por aplicación falsa y falta de aplicación del artículo 74 por cuanto la liquidación que se le hizo al trabajador no fue total fue parcial quedaron pendientes unos conceptos

Paso al 49 el debido proceso porque en la primera audiencia preliminar lo impugne el poder presentado por al apoderada de la parte demandada por cuanto el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece que la analogía se debe aplicar cuando no hay disposición expresa de la ley y en ese caso observe que el poder presentado por la parte demandada no cumplía con la normativa del 155 que es supletorio, ahí se establece que el poderdante esta obligado a enunciar en el poder que representa debe presentar al notario el documento que legitima su carácter de presentante de la parte demandada y el poder no cumple con esa formalidad y lo impugne y el juez declaro con lugar la apelación y el juez dice que ese pronunciamiento no tiene apelación y ante la juez de juicio señale que se había violado el debido proceso y la juez de primera instancia declaro sin lugar la impugnación

Juez: Leo lo que dijo la juez folio 127, el pronunciamiento del juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución quedo sin lugar la apelación y la juez dijo que de la sentencia no se había recurrido. Respuesta: Es el caso que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no ha dicho el recurso de hecho porque no existe

Juez. No acaba de decir que se aplica por analogía, el 305 no se aplica en materia laboral por analogía. Respuesta: Si se aplica

Juez: La aplicación del recurso de hecho con relación a este aspecto de cosa juzgada. Respuesta: vamos a aplicar el 206 y 212,

Juez: Reposición de la causa por orden publico. Respuesta: Se puede violar y esa violación no tiene reposición entonces cuando se puede solicitar a un juzgado laboral

Juez: Esto lo alego a la juez de juicio porque en el video de juicio ese no es el argumento. Respuesta: Yo lo invoque en un escrito alegue que la nulidad al estado de proveer sobre eso porque es de orden publico

Juez. ¿No es convalidable por el 203? Respuesta: Si yo no hubiera impugnado en la primera vez y cuando el artículo 155 dice deberá invocamos el artículo 4 del Código Civil como se interpreta la ley vamos a aplicar esas tres normas yo aplico la lógica que si dice deberá es obligación y deberá enunciar y en este caso aplico el 4 del Código Civil que quiere decir deberá quiere decir que es obligatorio no potestativo insertar esa formalidad y en mi opinión me pude equivocar y estoy diciendo que las violación es de orden publico no puede relajarse ni por convenio particular y considero que el juez debió enunciado de acuerdo al derecho y no cumplió con las formalidades del 155

Juez. Leo textual lo que usted dice leo al folio 95 donde esta el escrito, leo textual lo que señala el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución folio 100, ese el al argumento del juez y el dice que en la nota de certificación de la notaria la notario certifica que tuvo a la vista el registro y que el ciudadano que otorgaba tenia poder para eso

Vamos al artículo 155 y le puedo decir porque viola, establece el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil…

Juez: Le acabo de leer lo que dijo el juez. Respuesta: No estoy de acuerdo

Juez. Si pero usted apelo y no se la aceptaron y la juez de juicio considera que había operado la cosa juzgada entonces en que se equivoco la juez de juicio

Juez: Volvemos a la sentencia de primera instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución y dice que la nota del notario certifico los documentos. Respuesta: Eso es la segunda parte del 155

Juez: La certificación del notario lo que dice el juez aquí que paso que de la nota del notario se observo que el notario certifico que le fuera puesto a la vista los estatutos y eso violenta el 155 en la primera parte. Respuesta: Si porque dice que el otorgante deberá enunciar y no lo hizo, en el poder consignado por la parte demandada

Juez. ¿Que debe enunciar el poder? Respuesta: Que actúa en representación de la parte demandada porque en los estatutos de la compañía consta que tiene facultad para otorgar el poder.

Juez. Leo el poder y la notaria la notario dice que tuvo a la vista el documento y la presentación y los estatutos de la empresa

Juez: ¿Esto no cumple con el 155 porque? Respuesta: Cuando el otorgante se va a la notaria para otorgar el poder debió enunciar el instrumento en el cual el tiene facultad para otorgar poder

Y digo que si es norma de orden público no puede relajarse por normas particulares

En cuanto al sacrificio a la justicia el 257 lo fundamento es que cuando la juez de primera instancia declara que esta impugnación del poder no ejercí recurso de hecho sino que ella dijo que el juez decreto que no tenia aplicación ella en lugar de ver que es de orden publico ella aplicando el 206 y 212 que es de orden publico debió haberlo hecho.

Juez: ¿Que tenia que hacer? Respuesta: Debió haber decretado la nulidad y la reposición de la causa

Juez: ¿Que me pide? Respuesta: Que cuando la juez de primera instancia aplico el derecho, aplico el 61 y debió aplicar el 74 de la Ley Orgánica del Trabajo

Juez: ¿Que me pide eso lo entendí? Respuesta: Que partiendo del supuesto que el artículo 155 y 206 y 212 son normas que se aplican por analogía pido la reposición de la casia al estado de la primera audiencia preliminar al estado en que el juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución decrete que se viola el artículo 155 y se proceda a lo que dice el artículo 130

Juez. Supongamos que yo asuma que lo que usted dice es correcto me pide la reposición de la causa

Del arreglo el 31 de mayo de 2011 la empresa hizo una propuesta al trabajador

Juez: ¿Me va a hablar del fondo? Respuesta: Si

Juez: El fondo no se toco y si yo considero que no esta prescrita debió descender a las actas del expediente y sentenciar el fondo pero no le puedo aceptar argumentos de fondo ante esta alzada el argumento es que la sentencia de instancia llego hasta la prescripción y si considero que no hay prescripción desciendo del video de juicio entro a conocer el fondo ero la apelación se tiene que limitar a lo que conoció la juez de juicio

En cuanto a la prescripción

Juez. Ya no hablamos de la prescripción. Respuesta: Cuando la juez declara con lugar la prescripción porque fundamentando su decisión en el artículo 61 y no toma en cuenta que no debe ser el 61 porque mi opinión es la siguiente… leo el 61 yo considero que el 61 es en términos genéricos y el legislador no distingue y cuando lo aplican es porque hay un artículo 61 pero olvida que hay un 74

Juez: Preciso: Cuando me habla del primer vicio que habíamos hablado de parcialidad que depuse lo cambiamos a falta de aplicación del 74 que usted dice que el juez no debió aplicar el 61 y que no había prescripción porque no había transcurrido el año…”

Asimismo la representación judicial de la parte demandada, quien compareció de forma voluntaria a la audiencia celebrada ante esta Alzada realizo las siguientes observaciones:

En cuanto al poder otorgado por el grupo Ávila 888 el cual fue otorgado legalmente y en la audiencia de mediación el juez una vez que el doctor interpuso su objeción el juez propuso la subsanación de un posible vicio y en ese momento como esta claro dentro del expediente se consigno el poder original donde es claro la facultad que tenia el poderdante para otorgar poder de representación y así lo exige los estatutos del acta constitutiva de la empresa del poder que se estaba otorgando en ese momento y consideramos que esta ajustada a derecho y que si se pudo alegar algún vicio que fue subsanado en la audiencia preliminar subsanándose y así quedo declarado y solicitamos que esta tribunal se pronuncie en cuanto a la legalidad y validez del poder que esta en el expediente de la parte demandada

Ratificamos la decisión por la juez de primera instancia y no existe duda en cuanto s la prescripción porque nunca existió duda de la terminación de la prestación efectiva del servicio y en cuanto al vicio alegado por el doctor bernardo y no fue así y fue una manifestación voluntaria y así quedo demostrado en todas las actas

Finalmente la parte actora realizo las siguientes observaciones de de cierre, indicando:

En mi opinión cuando la colega tomo la palabra corrobora mi opinión porque ella dice que con el otorgamiento se convalido lo que había faltado anteriormente entonces no importa que no se haya enunciado y dice que deberá enunciar y no indico que de acuerdo con el artículo tal o la cláusula tal que tenía facultad para otorgar poder y si es de orden publico se pueda convalidar a posteriori no

Entonces que es lo que ha hecho la colega ella esta manifestando que si esta de acuerdo con mi opinión personal y ella fundamenta su opinión que la juez aplico la normativa laboral que a su entender correspondía que no es su manera de pensar y el 61 y el 74 y estoy reclamando una diferencia y pienso que el 31 de agosto como fecha de extinción del contrato, el contrato es ley entre las partes y apliquemos el artículo del Código Civil y consideramos que el contrato es ley para las partes para la parte demandada y para la parte actora

CAPITULO III
DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación del recurso de apelación, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda interpuesta por el ciudadano JOSE GREGORIO ZERPA MENDEZ en contra del GRUPO AVILA 888, C.A:, quien señalo en su escrito libelar tal y como lo señala la recurrida:

“…que la demandada lo contrató por tiempo determinado desde el día 01 de septiembre de 2009 hasta el 01 de septiembre de 2010, que desempeñó el cargo de Gerente de Salón de comensales de la demandada, que con relación al salario señaló que en dicho contrato de trabajo se fijó que el actor devengaría el 2% de las ventas mensuales de la demandada y que el mismo le sería pagado el día primero de cada mes por mensualidades vencidas; y que adicional a eso devengaría las propinas que los clientes de la demandada pagaban, de conformidad con los porcentajes asignados a los demás trabajadores . De igual forma señaló que en el mes de diciembre devengaría por concepto de aguinaldo un mes de salario, el cual era calculado con base en el dos por cientos (2%) de las ventas netas del mes de noviembre realizadas por la demandada, en cuanto a las vacaciones señalo que en el contrato de trabajo se pacto la cantidad de 30 días continuos de disfrute, y que las mismas le serían pagadas en el mes de su preferencia con excepción de los meses de mayo y diciembre con base al salario normal que corresponde el 2% de las ganancias netas de la demandada en el mes anterior al lapso de vacaciones. En cuanto a la jornada de trabajo señaló que en el contrato de trabajo se pactó que tendría un horario de trabajo rotativo, de lunes a domingo sin determinar la duración de la jornada ordinaria. Alegó que en fecha 31 de mayo de 2010 la demandada dio por culminado de forma unilateral el contrato de trabajo suscrito por las partes, el cual tenía vigencia hasta el día 31 de agosto de 2010.

De igual forma señaló que la demandada le pagó al culminar la relación de trabajo los conceptos de Prestación de Antigüedad, Intereses de antigüedad, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, valor de la duración del contrato de trabajo de conformidad con lo establecido en el articulo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo; alegando que las mismas fueron mal calculadas, por cuanto la demandada no tomó en consideración lo pactado en el contrato de trabajo, ya de forma unilateral la demandada fijó el salario norma promedio de trabajador en Bs. 2.108,82, sin incluir lo devengado por concepto de propinas y en virtud de ello reclama el pago de los siguientes conceptos.
- Aguinaldo correspondiente a un mes de salario la cantidad de Bs. 2.109,00
- 10 días de vacaciones la cantidad de Bs. 703,00
- Bono vacacional la cantidad de Bs. 163,79
- 5 días de Utilidades, la cantidad de Bs. 351,50
- Salario de los meses de junio, julio y agosto, la cantidad de Bs. 33.733,92
- Intereses moratorios
- Indexación monetaria…”.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, la parte demandada alegó los siguientes hechos, tal como lo señala la recurrida:

“…como hechos admitidos los siguientes:
- La relación de trabajo alegada por el actor en su escrito libelar
- El cargo desempeñado por el actor de Gerente de Salón de Comensales.
- El salario estipulado del 2% de las ventas netas del fondo de comercio.
- El tiempo de duración del contrato de trabajo, es decir, que el mismo se inició en fecha 01 de septiembre de 2009 y culminó el 31 de mayo de 2010.

Alegó que el actor en fecha 31 de mayo de 2010 fue quien manifestó a su representada la voluntad de culminar el contrato de trabajo suscrito, quien alegó que el salario no le alcanzaba y que eso le estaba causando conflictos matrimoniales, y en virtud de ello no podía seguir laborando para su representada; razón por la cual su representada procedió a realizarle el pago correspondiente por concepto de liquidación de prestaciones sociales.

De igual forma alegó la prescripción de la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que la misma prescribió el día 31 de mayo de 2011 ya que la relación de trabajo del actor culminó en fecha 31 de mayo de 2010; ya que el actor nunca realizó ningún acto interruptivo de prescripción, por cuanto la acción que interpuso en el expediente signado con el No. AP21-L-2011-004176 fue interpuesta en fecha 04 de agosto de 2011 y su representada fue notificada en fecha 09 de agosto de 2011…”

CAPITULO IV
DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.
Observa quien sentencia que en el caso in comento la parte actora apela de la decisión del Tribunal de Primera Instancia que declaro con lugar la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada, así como lo referido que a decir de dicha representación judicial el poder otorgado a los apoderados de la parte demandada no se encuentra legalmente otorgado, en tal sentido, vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia entre ambas partes. Pasa de inmediato esta alzada al análisis del material probatorio. ASI SE ESTABLECE.

DEL ANALISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES
Cursantes desde el folio cuarenta y tres (43) hasta el folio cuarenta y siete (47) del expediente, referidas a la planilla de liquidación de prestaciones sociales y al contrato de prestación de servicios suscrito por el actor y la demandada; al respecto observa esta Alzada de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que tales documentales fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandada, en tal sentido se les otorga valor probatorio y de las mismas se evidencian que en fecha 31 de mayo de 2010 la parte demandada cancelo a la parte actora una cantidad total de Bs. 14.588,02 por concepto de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas y valor de duración del contrato de conformidad con el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, igualmente del contrato de trabajo se evidencia que el mismo era a tiempo determinado y desde el 1 de septiembre de 2009 al 1 de septiembre de 2010. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES
Cursantes desde el folio cincuenta y dos (52) hasta el folio cincuenta y cuatro (54) del expediente, referido al contrato de trabajo suscrito por el actor con la demandada, al respecto observa esta Alzada de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que dicho contrato fue aceptado por la parte actora, asimismo se observa que el mismo también fue promovido por la parte actora y valorado ut supra por esta Alzada por lo que valen las mismas consideraciones. Así se establece.

Cursantes desde el folio cincuenta y cinco (55) hasta el folio cincuenta y nueve (59) del expediente, referidas a cálculos y planilla de liquidación de prestaciones sociales, al respecto observa esta Alzada de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que la representación judicial de la parte actora manifestó que impugnaba las documentales insertas a los folios 55 y 59, bajo el argumento que las mismas carecen de autoría y no se encuentran suscrita por su representada, y de igual forma manifestó que reconocía las documentales insertas desde el folio 56 al 58 del expediente. En tal sentido, este Tribunal Superior, le otorga valor probatorio a la documentales insertas desde el folio 56 al 58 del expediente, de las cuales se observa al folio 57 copia simple de la cedula de identidad del ciudadano Jose Zerpa, la cual nada aporta a la controversia, asimismo a los folios 56 y 58 se observa copia simple de liquidación la cual también fue promovida por la parte actora y valorada ut supra por esta Alzada, por lo que valen las mismas consideraciones, y con relación a las documentales insertas a los folios 55 y 59 del expediente, no se les otorga valor probatorio por cuanto la parte promovente no ratificó el contenido de dichas documentales mediante otro medio de prueba. Así se establece.

Cursantes desde el folio sesenta (60) hasta el folio setenta y dos (72) del expediente, referidas a operación de caja resumidas y control de asistencia, al respecto observa esta Alzada de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que la representación judicial de la parte actora las impugnó bajo el argumento que las mismas carecen de autoría. En tal sentido, evidencia este Tribunal Superior no les otorga valor probatorio por cuanto la parte promovente no ratificó el contenido de dichas documentales a través de otro medio de prueba. Así se establece.

Cursantes desde el folio setenta y tres (73) hasta el folio ochenta y nueve (89) del expediente, referidas a recibos de pago por concepto de salario y adelantos de prestaciones sociales, al respecto observa esta Alzada de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que la representación judicial de la parte actora las reconoció, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.

Cursantes desde el folio noventa (90) hasta el folio noventa y tres (93) del expediente, referidas al acta de desistimiento en el procedimiento incoado por el actor contra la demandada signado con el No. AP21-L-2011-004176 y copia de la decisión dictada por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de este Circuito Judicial con ocasión al recurso de apelación interpuesto por el actor contra la decisión dictada referida al desistimiento del procedimiento; al respecto observa esta Alzada de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que las mismas no fueron objeto de impugnación por la representación judicial de la parte actora, razón por la cual se les otorga valor probatorio. Así se establece.
TESTIMONIALES
De los ciudadanos Miguel Angel Cusinato Balleste y María del Carmen Bellesto Cool, titulares de la cédula de identidad Nos. 120748.273 y 3.383.584, respectivamente, al respecto observa esta Alzada de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que dichos ciudadanos no comparecieron a la celebración del referido acto, razón por la cual este Juzgado no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Tenemos que en el presente caso apela la parte actora en cuanto a dos puntos fundamentales el primero de ellos relativo, a que a su decir la Juez a quo aplico erróneamente el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto al termino de la prescripción, considerando que debió aplicarse el principio in dubio Pro operario y en consecuencia la aplicación del artículo 74 de la referida norma adjetiva laboral siendo que existía un contrato a termino, señalando igualmente que si existían dos normas a ser aplicadas para la resolución de la controversia, la juez en aplicación del artículo 79 ejusdem, debía aplicar la mas favorable al trabajador que en este caso seria el 74 antes señalado, asimismo tenemos que el segundo punto de la apelación esta referido a que la parte actora solicita la reposición de la causa al estado en que se declare la consecuencia jurídica de la admisión de los hechos de la parte demandada en el sentido que el poder que cursa a los autos otorgado por la parte demandada no tiene validez de conformidad con lo establecido en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía por mandato del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, existiendo sobre este punto un auto dictado por el Juzgado Vigésimo Noveno de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este mismo Circuito Judicial que niega la solicitud de la impugnación del poder efectuada por la parte actora y en este sentido considera dicha representación judicial que no puede entenderse que dicho auto tiene carácter de cosa Jugada por cuanto es un punto de orden publico, por lo que el juez debe delatar la consecuencia jurídica; en tal sentido considera esta sentenciadora resolver primero el segundo punto, en virtud de la trascendencia del aspecto, en el sentido de que si el mismo fuese procedente traería como consecuencia jurídica lo delatado por la parte actora referido a la reposición de la causa, sobre este aspecto considera esta sentenciadora necesario traer a colación el contenido de la sentencia Nº 091 de fecha 10 de febrero de 2004, con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, la cual estableció lo siguiente:
“…Pues bien, una vez realizadas las anteriores precisiones, se pasa a señalar que esta Sala de Casación Social en cuanto a la reposición y tramitación de la cuestión previa referida a la falta de capacidad de postulación o representación del actor, estableció lo siguiente:
"Debe acordar este Tribunal que, a falta de disposición expresa en la ley y en aplicación de las previsiones del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil que obliga al Juez a mantener la igualdad de las partes en el proceso, en los casos que la parte actora objete el instrumento poder con el cual el apoderado de la demandada acredita la representación de su mandante, deben aplicarse las normas de procedimiento previstas en los artículos 346 ordinal 3°, al 357 eiusdem, que regulan la oposición y tramitación de la cuestión previa referida a la falta de capacidad de postulación o representación del actor. (Sentencia de fecha 6 de febrero del año 2001 en el caso M. M. Gómez contra Calzados Alción, C.A. con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo).”
Asimismo, ha sido doctrina imperante en este alto Tribunal, que para determinar la validez de un poder considerado como defectuoso, en el caso que se impugne alegándose incumplimientos de forma, deberá aplicarse lo dispuesto en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que el presentante del instrumento poder podrá, dentro de los cinco (5) días siguientes a contar desde el pronunciamiento del juez sobre la eficacia del mismo, subsanar el defecto u omisión. Sobre esto, la Sala de Casación Civil en fecha 30 de noviembre del año 2000 en el caso J.M. González contra J.A. Tenorio con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, se pronunció señalando lo siguiente:
"Es doctrina de la Sala, que cuando, como en el caso presente, se impugna el poder a alguna de las partes, debe aplicarse por analogía el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, que concede un lapso de cinco días a contar del pronunciamiento del juez para que se subsane los defectos u omisiones, o consigne y exhiba los documentos que acrediten la legalidad del poder. Así la Sala, en sentencia del 29 de mayo de 1997, dejó establecido:
‘…En este caso, una vez solicitada, en la primera oportunidad en que la parte se haga presente en autos, la exhibición de los documentos, gacetas, libros o registros mencionados en el poder, se suscita una incidencia que culmina con la decisión ordenada por la ley, acerca de la eficacia del poder. También en este supuesto, resulta contrario a la igualdad de las partes en el proceso considerar, sin más, que una vez declarado ineficaz el poder no podrá el interesado subsanar el defecto. Obrarían en este caso las mismas razones para aplicar por analogía la disposición sobre la subsanación del defecto de poder del representante del actor, para permitir la representación de la parte o de un apoderado con un poder regularmente otorgado, y la ratificación de los actos procesales realizados, dentro de los cinco días de despacho siguientes a la declaración del Tribunal…’ "
También estima conveniente esta Sala señalar, que cuando el demandado se hace representar en juicio por mandatario judicial y éste actúa con poder insuficiente, ello no es causa para que se le tenga por confeso. Es así que en sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 14 de junio del año 2000 en el caso C.A. Linares contra Promotora Buenaventura C.A. con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, se estableció lo siguiente:
"Para fundamentar aun más, la precedente declaratoria, la Sala se permite dejar asentado que, cuando el demandado se hace representar en juicio por mandatario judicial, y este actúa con poder insuficiente, por si solo, no es causa para que se le tenga por confeso, como lo establecía el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil derogado, por cuanto, con la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento legal procesal civil, la parte interesada puede proceder conforme lo prevé su artículo 156 y dependerá de la decisión de la incidencia que surja al respecto, se le tendrá como válido y eficaz o quedará desechado; por ello fue suprimido en el artículo 362 de la vigente Ley Adjetiva Civil, pero, aun hay más; estos supuestos procesales guardan relación, con el carácter de flexible que ha mantenido nuestro ordenamiento jurídico en cuanto a la representación sin poder del accionado (art. 46 c.p.c.d. y 168 c.p.c.v.); y la posibilidad de que éste ante una rebeldía de acudir al acto de contestación de la demanda promueva pruebas a su favor, conforme lo estatuye el mentado artículo 362 de la Ley Adjetiva Civil. (Repertorio de jurisprudencia Ramírez & Garay, junio 2000, pág. 710).”
Con relación a esto último, se observa que la sentencia interlocutoria recurrida incurre en un error de derecho al considerar que al dar contestación a la demanda, o como en este caso, al oponer la cuestión previa con un poder defectuoso o insuficiente se produce la confesión ficta del demandado. Esta situación no la contempla el Código de Procedimiento Civil vigente, tal y como lo señala la sentencia de la Sala de Casación Civil precedentemente transcrita, la cual acoge esta Sala de Casación Social. En este sentido, cuando se impugna el poder debe permitírsele a la parte afectada por la representación defectuosa, la subsanación del mismo de acuerdo a lo previsto en los artículos 356 ordinal 3° y 357 del Código de Procedimiento Civil, caso en el cual, una vez que culmine la incidencia en cuestión con la decisión acerca de la eficacia o no del poder, si éste se considera viciado, entonces debe otorgársele a la parte afectada el plazo de cinco (5) días para que pueda subsanar el defecto u omisión invocado por la parte contraria, todo ello en conformidad con los artículos 350 y 354 eiusdem, es decir, que conforme a nuestro ordenamiento jurídico procesal vigente, el efecto que produce la declaratoria de nulidad del poder presentado por el demandado, no es de nulidad absoluta y mucho menos se consideraran nulas las actuaciones que se realizan con el mismo, en vista que puede ser subsanado por el propio demandado en la forma prevista en el artículo 354 ibidem y si dicha subsanación no se realiza, bien sea de manera voluntaria o forzosa, de acuerdo a la declaratoria con lugar de la cuestión previa de falta de legitimidad del apoderado, entonces sí produciría pleno efecto la nulidad decretada.
Pues bien, la recurrida al declarar la nulidad e inexistencia del poder y como consecuencia de ello la nulidad de los actos subsiguientes como efecto de la nulidad en cascada propia del derecho procesal, como sería desde el acto de oposición de la cuestión previa en donde se consigna el poder cuestionado y correlativamente, por efecto de esa nulidad, el de tener como no contestada la demanda, es obvió concluir que efectivamente la recurrida incurrió en un gravísimo error en detrimento del derecho a la defensa de la demandada, lo que produjo sin lugar a duda una infracción flagrante al principio constitucional del debido proceso.
Es por ello, que esta Sala reitera lo dispuesto en las sentencias supra transcritas, todas acogidas por esta Sala de Casación Social y por ende señala que el juez de alzada, quien conoció de la interlocutoria, debió y no lo hizo en el momento de detectar algún vicio de forma del instrumento poder, ordenar al tribunal de primera instancia la aplicación por analogía de los artículos 346 ordinal 3° al 357 del Código de Procedimiento Civil, los cuales como bien lo dice el formalizante, regulan la oposición y tramitación de la cuestión previa referida a la falta de capacidad de postulación o de la representación del actor, a fin de que la parte demandada hubiera subsanado o contradicho la impugnación efectuada.
…Omissis…
Es pues, que esta Sala de Casación Social en su función uniformadora de derecho y como firme cumplidora de las garantías constitucionales como es el derecho a la tutela judicial efectiva, procede a realizar una serie de consideraciones sobre la base de los siguientes términos:
El artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, señala textualmente lo siguiente:
"Si el poder fuere otorgado a nombre de otra persona natural o jurídica o fuere sustituido por el mandatario, el otorgante deberá enunciar en el poder y exhibir al funcionario los documentos auténticos gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce. El funcionario que autorice el acto hará constar en la nota respectiva, los documentos, gacetas, libros o registros que le han sido exhibidos con expresión de sus fechas, origen o procedencia y demás datos que concurran a identificarlos, sin adelantar ninguna apreciación o interpretación jurídica de los mismos."
A tal efecto, el citado artículo exige que el otorgante enuncie en el poder y exhiba al funcionario público que presencie el otorgamiento "los documentos auténticos, gacetas, libros o registros que acrediten la representación que ejerce", ello con el fin de que el funcionario deje constancia en la nota respectiva de otorgamiento, los documentos u otros recaudos que le fueron exhibidos por el otorgante, debiendo el funcionario señalar en la nota, las fechas, origen y procedencia de los recaudos, así como aquellos datos que permitan su mejor identificación.
De manera que, cumplidos los requisitos del artículo en comento, en tanto y en cuanto, el funcionario certifique que los documentos aportados por el otorgante y que constan en el documento son ciertos, según lo haya constatado de los originales presentados, será suficiente a los fines de que el mandatario obre en nombre de su representado, y en este sentido, la doctrina y la jurisprudencia han coincidido en afirmar que basta una enunciación breve y sencilla de los datos más relevantes de los recaudos que acrediten su carácter.
Omissis…
Considera la Sala que la enunciación que hace el poderdante en el texto del poder es suficiente conforme lo exige el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, no obstante la insuficiencia de la declaración del Notario al no señalar, como ha tenido que hacerlo, el haber tenido o no a la vista el documento que autorizaba al poderdante para el acto del otorgamiento del poder a los abogados correspondientes. No basta pues esta omisión para considerar nulo el poder, puesto que de acuerdo con el artículo 206 eiusdem en su único aparte, en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, principio éste de rango constitucional recogido en los artículos 26 y 257 de nuestra Carta Magna.
La finalidad de lo antes expresado, es permitir a la contraparte el control de la representación que se alega, mediante la solicitud de exhibición de los documentos que acreditan la representación y facultades, que es a fin de cuentas el medio que debió emplear la parte actora al momento de la impugnación y no lo hizo.

En atención a la decisión anteriormente transcrita, observa esta Alzada que nuestro máximo Tribunal de la Republica ha establecido en forma reiterada y uniforme que en los supuestos de hecho establecidos en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil referido a las cuestiones previas, considero que existía una disyuntiva en cuanto a la constitución vigente, en el sentido que el Principio de Igualdad, debía ser tomado en cuenta para la resolución de la consignación de un poder, para ambas partes, en tal sentido la Sala considera que en virtud de dicho Principio de Igualdad debía aplicarse el mismo criterio que venia manejando la Sala de Casación Civil, el cual señalaba que si se presenta un conflicto, en el cual la parte actora le impugna la representación a la demandada, la misma podía subsanar el vicio, asimismo luego de analizar dicho criterio precisa la Sala, que si de la primera parte no se evidencia el señalamiento expreso del otorgante, de enunciar y exhibir al funcionario, los documentos auténticos, gacetas, libros o registros de donde dimana la representación que ostenta, en tal sentido al no hacer mención del dichos requerimientos, el poder tendría una deficiencia por lo que debía ser ordenada su subsanación, asimismo si el defecto se evidenciaba en cuanto a la orden que está dirigida al Notario Público o funcionario que autorice al acto del otorgamiento, como es dejar constancia de los instrumentos que le fueron exhibidos, siendo el notario o funcionario publico que lo hace deficiente el referido instrumento, mal podría ser imputable a la parte otorgante, la deficiencia del mismo, por lo que la Sala llego a la conclusión que no bastaba dicha omisión para considerar nulo el poder, puesto que de acuerdo con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil en su único aparte, en ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado, criterio este que aplico el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y el cual ha sido aplicado por los Juzgados Laborales, en el sentido de que los Jueces debían garantizar la posibilidad que se subsanara la existencia de ese poder, por lo que la parte podía subsanar voluntariamente, motivos por los cuales considera esta sentenciadora que la decisión del Juzgado 29° de Sustanciación, Mediación y Ejecución quedo definitivamente firme por cuanto al ser negada la apelación a la parte demandada, y la misma no haber recurrido de hecho de conformidad con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, el cual es aplicable por analogía por remisión del artículo 11, por lo que la parte demandada debía recurrir de hecho de la negativa de la apelación, lo cual no ejerció siendo que esta involucrado un gravamen; sin embargo la parte demandada se conformo dicha negativa, en consecuencia siendo que fue denunciado ante esta Alzada vicios de orden publico, lo cual no significa que se estén analizando como segunda instancia la decisión, sino por el contrario considerando que la decisión dictada por el Juez 29° de Sustanciación, Mediación y Ejecución, se encuentra ajustada a derecho, por lo que el presente punto de apelación de declara improcedente. Así se decide.-

En otro orden de ideas tenemos que el segundo punto de apelación de la parte actora esta referido a que a su decir hay un conflicto de normas previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a ponderar cual es mas favorable al trabajador, por lo que considera que la Juez en virtud del Principio de favor, debió aplicar el artículo 74 y no el artículo 61 ejusdem, al respecto esta sentenciadora se permite traer a colación el contenido del artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo aplicable al caso concreto, el cual establece lo siguiente:
“…Artículo 74. El contrato celebrado por tiempo determinado concluirá por la expiración del término convenido y no perderá su condición específica cuando fuese objeto de una prórroga.
En caso de dos (2) o más prórrogas, el contrato se considerará por tiempo indeterminado, a no ser que existan razones especiales que justifiquen dichas prórrogas y excluyan la intención presunta de continuar la relación.
Las previsiones de este artículo se aplicarán también cuando, vencido el término e interrumpida la prestación del servicio, se celebre un nuevo contrato entre las partes dentro del mes siguiente al vencimiento del anterior, salvo que se demuestre claramente la voluntad común de poner fin a la relación…”

Se observa de la transcripción de la disposición legal que antecede, que la misma plantea que el contrato por tiempo determinado concluirá con la expiración del termino convenido, sin embargo considera esta Alzada que dicha disposición es una excepción a la norma, en el sentido de que no es una característica de la continuidad laboral sino por el contrario es excepcional, siendo que la naturaleza jurídica del contrato a termino tiene unos supuestos especiales, en el presente caso se observa que ambas partes pactaron un contrato, por lo que en aplicación de las normas civiles tanto el Código Civil como el Código de Procedimiento Civil, al establecer las características de los contratos la lectura literal del artículo 74 prevé que las partes pactaran el termino del contrato y si es a tiempo determinado va a tener un lapso con sus deberes y derechos desde el punto de vista de la obligación mas genérica, asimismo si observamos que las partes se comprometieron, lo cual no constituye que ese termino sea indisoluble en el tiempo o que las partes no puedan pactar una fecha distinta, en tal sentido lo que se observa es que incluso el propio legislador asumió el pactar ilegal de la parte demandada, sobre este aspecto tenemos que el artículo 110 de l Ley Orgánica del Trabajo establece lo siguiente:
Artículo 110. En los contratos de trabajo para una obra determinada o por tiempo determinado, cuando el patrono despida injustificadamente al trabajador o el trabajador se retire justificadamente antes de la conclusión de la obra o del vencimiento del término, el patrono deberá pagarle al trabajador, además de la indemnización prevista en el artículo 108 de esta Ley, una indemnización de daños y perjuicios cuyo monto será igual al importe de los salarios que devengaría hasta la conclusión de la obra o el vencimiento del término.
En caso de que el trabajador sin causa justificada ponga fin anticipadamente al contrato convenido por tiempo determinado o para una obra determinada, deberá pagar al patrono, por concepto de daños y perjuicios, una cantidad estimada prudencialmente por el Juez, la cual no podrá exceder de la mitad (1/2) del equivalente de los salarios que le pagaría el patrono hasta la conclusión de la obra o el vencimiento del término.
Quedan a salvo las acciones y defensas del Derecho Común.

Así tenemos que el legislador establece que si las partes pactan un contrato a termino y la parte demandada incumple el termino del contrato e impone dar por terminada la relación, debe indemnizar al trabajador, lo cual no constituye que deba ser retrotraída la antigüedad del mismo, lo cual fue el criterio manejado incluso con la aplicación del 104 referido al preaviso, que se incorpora el mismo en el lapso de la antigüedad para todos los efectos legales, cuando hay una omisión de dicho preaviso, por lo que cuando al trabajador le correspondía preaviso, tenia que entenderse que se había extendido la antigüedad del mismo si había sido omitido, posteriormente la Sala de Casación Social rectifica dicha interpretación, considerando que la interpretación correcta es la prestación efectiva del servicio, es decir que el lapso de la antigüedad, se iba a computar hasta el día efectivo en que el trabajador presto el servicio, en el presente caso se observa que ambas partes convienen en contratar a tiempo determinado, lo cual no significa que cambie el criterio, por lo que la interpretación que pretende la parte actora mal podría ser aplicada, siendo que ambas partes de común acuerdo como bien lo delato dicha representación judicial, pactaron dar por terminada la relación laboral en fecha 31 de mayo de 2010, lo cual incluso esta dentro de los términos del contrato, siendo que se evidencia que la cláusula 8 del mismo establece lo siguiente:
“…OCTAVO: El presente contrato terminara por acuerdo entre las partes, o unilateralmente por el incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, o por las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, las cuales se deberán dejar por escrito. En todo caso, las estipulaciones no previstas en el presente contrato, serán suplidas por la Ley Orgánica del Trabajo vigente y sus reglamentos…”

Efectivamente observa esta sentenciadora que las partes expresamente bajo la voluntad común de las mismas, convinieron que el contrato terminaría por tres causas: acuerdo de las partes, incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo y por las causales establecidas en el artículo 102 de al Ley Orgánica del Trabajo, quedando la cuarta forma de terminación de forma tacita, que seria por la expiración del termino, en tal sentido lo que se observa es que efectivamente en el presente caso las partes convinieron en dar por terminada la relación laboral, en tal sentido concluye esta sentenciadora que el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo, no es aplicable al caso in comento, ni mucho menos tendría una interpretación distinta con relación al artículo 61, el cual prevé la prescripción de las acciones laborales, sobre este aspecto tenemos que como regla general en materia de Prescripción de las Acciones Laborales, la Ley Orgánica del Trabajo establece en su artículo 61, el término de un año desde la terminación de la relación laboral; y así mismo incorpora en su artículo 64 ejusdem, las causas o modalidades de su interrupción, al disponer ambas normas: “...Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios...” (sic) ...La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:… a) Por introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; b) Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; c) Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta sus efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y d) Por las otras causas señaladas en el Código Civil”.

Por su parte, el artículo 1.969 del Código Civil, esta¬blece que la prescripción se interrumpe mediante:

a) Una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que se protocolice por ante la Oficina de Registro correspondiente y an¬tes de expirar el lapso de prescripción, la copia certificada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia del demandado, a menos que se le haya citado dentro de dicho lapso;
b) Con la notificación al deudor, respecto del cual se quiere interrumpir la prescripción de un Decreto o de un Acto de embargo;
c) Con cualquier acto capaz de constituir al deudor en mora, bastando el simple cobro extrajudicial para interrumpir la prescripción del crédito.

Del análisis de las distintas formas de interrupción de la prescripción de los créditos laborales, tanto las previstas en la Ley Orgánica del Trabajo como las previstas en el Código Civil, se debe concluir que para interrumpir la prescripción de las acciones derivadas de la relación de trabajo basta que el trabajador realice, dentro del lapso previsto en la ley, un acto capaz de poner en mora al patrono, exigiéndole el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las leyes laborales (negrillas agregadas).

Así las cosas, y como lo indica Eloy Maduro Luyando en su obra Curso de Obligaciones, pág. 362; “La interrupción de la prescripción (...) borra o destruye el tiempo trascurrido antes de la causal de interrupción (...)”.

Ahora bien a tenor de lo establecido ut supra en cuanto a la fecha de terminación de la relación laboral el 31 de mayo de 2010, asimismo se observa que la primera demanda intentada por el actor en contra de la parte demandada tuvo lugar en fecha 8 de agosto de 2011, tal como fue alegado por el actor en el libelo de demanda la cual estaba signada con la nomenclatura AP21-L-2010-4176, en tal sentido concluye esta sentenciadora que tal como lo estableció la Juez de la recurrida desde la fecha de terminación de la relación laboral (31/05/2010) hasta la fecha de interposición de la primera demanda (8/08/2011) transcurrió con creces el lapso previsto en el artículo 61 referido a la prescripción, en consecuencia se declara improcedente la apelación formulada por la representación judicial de la parte actora y en consecuencia prescrita la presente acción por cobro de diferencias de prestaciones sociales incoada por el ciudadano JOSÉ GREGORIO ZERPA MENDEZ, contra la Sociedad Mercantil GRUPO AVILA 888, C.A.. ASI SE DECIDE.-

CAPITULO V
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2012, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial del Trabajo SEGUNDO: CON LUGAR LA PRESCRIPCIÓN alegada por la demandada y SIN LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales interpuesta por el ciudadano JOSÉ GREGORIO ZERPA MENDEZ, contra la Sociedad Mercantil GRUPO AVILA 888, C.A. plenamente identificados en autos. TERCERO: Se confirma el fallo apelado CUARTO: No hay especial condenatoria en costas al actor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Se ordena librar oficio al Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial a los fines de participarles las resultas del presente recurso de apelación.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de Febrero de dos mil trece (2013).

DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN
JUEZ TITULAR
LA SECRETARIA
Abg. Ana Victoria Barreto
NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA
FIHL/CH
EXP Nro AP21-R-2012-002140