TSJ Regiones - Decisión

Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veinte (20) de febrero de 2013
202º y 154º
SENTENCIA N° 22/2013
Asunto Principal N° AP41-U-2012-000338
Cuaderno Separado N° AF47-X-2012-000004

En fecha 04 de julio de 2012, el abogado José Apolinar Sayago Briceño, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 3.310.493, e inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 14.453, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Humberto Napoleón Hernández Escalante, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 19.693.307, representación acreditada mediante instrumento poder que cursa en autos, interpuso recurso contencioso tributario, contra el acto administrativo identificado con las siglas y números SNAT/INA/GAP/LGU/DO/2012/33, emanado de la Gerencia de la Aduana Principal Marítima de La Guaira, a través del cual se aplico la pena de comiso sobre UN (01) VEHICULO TOYOTA, MODELO FJ CRUISER, AÑO 2007, SERIAL (VIN) JTEBU11FX70080712, en virtud de lo previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, solicitando en su escrito recursorio la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Solicitud ésta posteriormente ratificada a través de escrito presentado en fecha 16 de diciembre de 2012.

II
FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR NOMINADA SOLICITADA

El apoderado judicial del accionante, sustenta su solicitud de suspensión de efectos, invocando las siguientes razones de hecho y de derecho:
Con relación al fumus bonis iuris, manifiesta textualmente en el escrito recursorio, lo siguiente:

“(…) 1. La referida Acta de Comiso es violatoria del derecho de propiedad sobre el vehículo VEHICULO (sic) MARCA: TOYOTA, MODELO: FJ CRUISER, AÑO 2007, SERIAL (VIN) JTEBU11FX7009071, consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto dicha sanción fue impuesta con fundamento en un Acta de Reconocimiento afectada de un falso supuesto que la convierte en un acto viciado de nulidad absoluta…”

Así mismo, en el escrito de ratificación de medida de suspensión de efectos, indicó que:

“…en el presente caso la presunción de buen derecho deviene por el hecho de que la Aduana Principal de La Guaira, del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) aplicó una medida de COMISO al vehículo propiedad de mi representado, ciudadano Humberto Napoleón Hernández Escalante, MARCA: TOYOTA; MODELO: FJ CRUISER; AÑO 2007; SERIAL (VIN) JTEBU11FX70080712, sobre la base que, según apreciación del funcionario reconocedor Fidel Rodríguez, el CERTIFICADO DE USO Uso (sic) No. 48939 de fecha 01 diciembre de 2011, el cual se consignó junto con la Declaración Única de Aduanas (DUA) C-17194, no fue procesada por el Consulado de la República Bolivariana de Venezuela en Miami, sin que exista una declaratoria de nulidad o falsedad de dicho Certificado de Uso, lo cual es necesario, previamente, para poder, posteriormente, desconocer la validez que dimana de ese certificado de uso, como documento expedido por una (sic) organismo y firmado por un funcionario público

…omissis…

Es por lo antes expuesto que al valorar el texto de la Resolución Nº 924 en su artículo 1º, Ordinal 4º, debemos atender no sólo a los términos en que fue redactada la referida disposición, sino a los demás elementos que permitan desentrañar la ratio de la misma.

…omissis…

De la norma antes transcrita, se evidencia que para la nacionalización de vehículos importados mediante el régimen de equipaje de pasajeros, entendido éste como una modalidad de importación destinada exclusivamente para que los pasajeros introduzcan a territorio nacional aquellas mercancías que no conlleva, una finalidad comercial, concretamente aquellos bienes destinados a uso personal o familiar de los viajeros, introducidos de manera ocasional; se requiere el cumplimiento de varios requisitos, entre los que se señala la presentación de la certificación emitida por el Cónsul de la República Bolivariana de Venezuela o quien haga sus veces en el país de origen, donde conste que el interesado ha utilizado el vehiculo en calidad de propietario por un período no menor de once (11) meses, anexándole la factura original de la compra efectuada por el pasajero o documento sustitutivo de la compraventa, autenticados por la autoridad competente del respectivo país.

Ahora bien, circunscribiéndonos al análisis del presente caso, se observa que el Certificado de Uso No. 48939 de fecha 1º de diciembre de 2011, el cual se consignó junto con la Declaración Única de Aduanas (DUA) C-17194, cumple con los siguientes requisitos:

1. Contiene una declaratoria del ciudadano Willians Peraza –Cónsul Segundo del Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela, en la que certifica que, Humberto Napoleón Hernández Escalante portador del Pasaporte No. C1801322, titular de la Cédula de Identidad No. V-19.693.307 ha permanecido en E.E.U.U por un período de 6 años.
2. Que el vehículo Marca: Toyota; Modelo: FJ Cruiser; Año 2007, Serial de Carrocería o VIN JTEBUFX1170080712 es de exclusiva propiedad del ciudadano Humberto Napoleón Hernández Escalante.
3. Que mi representado presentó ante ese Consulado la Patente o Certificado de propiedad del referido vehículo, expedido a su nombre por la autoridad competente.
4. Que mi representado presentó factura de compra-venta del referido vehiculo
5. El mencionado Certificado de Uso 48939, está firmado por el (sic) Willians Peraza – Cónsul Segundo.
6. El mencionado certificado tiene estampados sellos redondos con la siguiente inscripción: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA- CONSULADO GENERAL EN MIAMI.
7. A pie de página, el referido Certificado de Uso, tiene estampado la siguiente mención: DERECHOS CONSULARES CANCELADOS- PLANILLA, (escrito a manos) (sic), 46533- DE FECHA DEC 01-2011

…omissis…
Luego, cuando el funcionario reconocedor Fidel Rodríguez indica que, de acuerdo la información proporcionada por la Dirección General de Control Aduanero, obtenida por dicha Dirección a través de una previa consulta del Sistema de Gestión Consular, el Certificado de Uso 48939 ”…no fue procesado por el Consulado de Miami” y ordena comisar el vehículo y ; luego, JOSË LUIS MARTINEZ BRAVO, Gerente de la Aduana Principal de La Guaira, lo comisa, tal acto se concreta sobre una apreciación equivocada de los hechos y sobre una errónea aplicación del artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas…”

En lo que atañe al periculum in damni, expresa:

“…por aplicación de la Ley Orgánica de Aduanas toda mercancía comisada puede ser objeto de remate. Es ese (sic) caso pudiese estar la situación del vehículo antes citado, Por esa razón, si la Administración Aduanera decidiera sacar a remate el vehiculo de mi propiedad y; posteriormente, se declarara la nulidad de la medida de comiso aplicada, tal como debería ser, se me habrá privado no solo de su propiedad sino que resultaría imposible recuperarlo como consecuencia de su adjudicación en remate, aún cuando resulte ganador en el juicio.
También pudiera suceder que la decisión judicial definitivamente firme sobre la legalidad del comiso practicado se produzca cuando ya haya transcurrido un tiempo prudencialmente estimado de un año, durante ese tiempo el motor del vehículo habrá sufrido tal deterioro por la falta de encendido, ya que el mismo en el estado conocido como ‘motor trancado’ lo cual no es otra cosa que la imposibilidad de prenderlo y que funcione por estar terriblemente dañado; aparte del daño de latonería, pintura, daños de los cauchos, todo lo cual afectaría mi patrimonio por los gastos en los cuales incurriré para poder poner a funcionar dicho vehiculo, si es que acaso funciona.

…omissis…

Es evidente que en el presente caso se requiere evitar las lesiones que está sufriendo el mencionado vehiculo como consecuencia de la ocurrencia de los siguientes hechos:

1) Su deterioro por el salitre: el vehículo se encuentra retenido en las instalaciones de la Aduana Principal de La Guaira en donde, para nadie es un secreto, la inclemencia del sol, el agua de mar, el agua de lluvia y el denominado salitre que de manera inevitable corroe los vehículos en esa zona, máxime si éste se mantiene depositado en un determinado sitio a la intemperie, sin ninguna clase de mantenimiento. Hasta esta fecha han transcurrido siete (7) meses desde su comiso.

…omissis…

2. Daños del motor del vehículo: consigno constancia de un experto mecánico, taller mecánico EDUARMAR expedido en fecha 21 de Septiembre del 2.012 en el cual se señala el señala el daño que sufrirá el motor del vehículo, por el transcurso del tiempo sin ser objeto de encendido del motor.
3. Tasa de Almacenaje. A todo efecto, consignó un estimado del monto de la referida tasa que hasta la fecha se ha causado y que pudiera serme exigida por las autoridades de la aduana, con lo cual también demuestro el daño patrimonial que causa la medida de comiso sobre el vehículo propiedad de mi representado.
3. Acompaño Balance General que reflejan la situación patrimonial de mi mandante, ciudadano Humberto Napoleón Hernández Escalante. Sobre la base de ese Balance puede usted ciudadana Juez verificar que mi representado es una persona que no tiene bienes de fortuna…”

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este Tribunal procede a emitir su pronunciamiento con respecto a la solicitud del accionante Humberto Napoleón Hernández Escalante, de la medida cautelar nominada de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, para lo cual estima pertinente hacer previamente ciertas consideraciones:

El Código Orgánico Tributario de 2001 –a diferencia de los Códigos anteriores (1982, 1992 y 1994)–, prevé que la interposición del recurso contencioso tributario no suspende los efectos del acto administrativo impugnado. No obstante, el recurrente podrá solicitar la suspensión total o parcial del acto administrativo que impugna y a su vez el juez que conoce de la causa, tiene la potestad de acordarla total o parcialmente. En efecto, el artículo 263 del Código Orgánico Tributario establece:

“Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios a interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.
(…)”.

Se trata entonces de una medida cautelar nominada de suspensión de efectos consagrada expresamente en el Código Orgánico Tributario, que está dirigida a enervar la ejecutividad y ejecutoriedad de todo acto administrativo, como manifestación inherente a la potestad de autotutela.

Es innegable que con esta nueva previsión del legislador contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, referida a la no suspensión automática de los efectos del acto, se retoma el principio general del derecho administrativo en cuanto a la presunción de legitimidad, veracidad y legalidad del acto.

Ahora bien, como se observa de la norma prevista en el artículo 263 ut supra, el legislador previó dos requisitos alternativos para que resultara procedente la suspensión, vale decir, i) la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), esto es, probabilidad fundada o verosímil del derecho invocado por el actor, lo cual es compatible con la idea de que se trata de una presunción de actuación administrativa ilegal; o ii) el peligro de daño que la ejecución del acto pudiera causar al solicitante (periculum in damni), requisitos éstos que, según una interpretación gramatical de la norma, basta con que se constate la existencia de uno cualquiera de ellos para que el juez deba adoptar la medida.

Sin embargo, en sentencia de la Sala Político Administrativa, el Tribunal Supremo de Justicia, interpretó que los requisitos para la procedencia de la medida de suspensión tenían que ser concurrentes, toda vez que un juez no podía limitarse a apreciar el sentido literal de la norma, antes bien, debía ir más allá y procurar una interpretación sistemática y al propio tiempo cónsona con el resto del ordenamiento jurídico.

En efecto, la Sala, no obstante la literalidad de la disposición regulatoria de la medida típica de suspensión y sobre la base de una interpretación correctiva de la norma, consideró que no podía hablarse de una disyunción en la proposición normativa, sino de una conjunción, dado que las condiciones de procedencia de la providencia cautelar en estudio, forman parte de una unidad, y como tal, deben verse en forma conjunta.

Textualmente, el razonamiento esgrimido fue el siguiente:

“En virtud de la declaratoria contenida en el fallo recurrido y de los fundamentos de la apelación ejercida por la representación fiscal, la controversia en el caso sub júdice queda circunscrita a decidir sobre la procedencia o no de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en el Acta de Comiso S/N° de fecha 30 de octubre de 2002, emitido por la Gerencia de la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, declarada con lugar por el juzgador de instancia.

Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

‘La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho’. (Omissis) (Resaltado de la Sala).
‘La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada’.
‘Omissis…’

De la norma parcialmente transcrita, la Sala observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática, tal como lo fuera en los precedentes códigos orgánicos tributarios (desde el primogénito de 1982, hasta el promulgado en 1994); convirtiéndose ahora por mandato del legislador en una medida cautelar que el Juez puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que ‘...el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho’.

Así, la simple interpretación gramatical del texto transcrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe analizarse si la “o” a la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.
Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus boni iuris o con la sola verificación del periculum in damni.
En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus boni iuris es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.
Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara”. (Sentencia Nº 607 de fecha 3 de junio de 2004, de la Sala Político-Administrativa, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Deportes El Márquez, C.A., Exp. 2003-0354). Siendo esta decisión ratificada en sentencia N° 737 de la Sala Político-Administrativa de fecha 30 de junio de 2004, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A., Exp. N° 2004-235.

En conocimiento del razonamiento jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativa, en torno al tratamiento que debe dársele a la medida cautelar nominada contemplada en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, procede este órgano jurisdiccional a analizar la procedencia o no de la cautela solicitada por el ciudadano Humberto Napoleón Hernández Escalante, con base en el derecho y en los documentos que cursan a los autos:

Así, con respecto al requisito del fumus bonis iuris, observa este Tribunal que el apoderado judicial del accionante basa la presente solicitud en la violación de su derecho de propiedad sobre un vehiculo MARCA: TOYOTA, MODELO FJ CRUISER, AÑO 2007, SERIAL (VIN) JTEBU11FX70080712, el cual fue objeto de comiso por parte de la Aduana Principal Marítima de La Guaira, a través del acto administrativo distinguido con las siglas y números SNAT/INA/GAP/LGU/DO/2012/33, fundamentado en un falso supuesto de hecho, por cuanto consideró que “…el CERTIFICADO DE USO Uso (sic) Nº 48939 de fecha 01º de diciembre de 2011, el cual se consignó junto con la Declaración Única de Aduanas (DUA) C-17194, no fue procesado por el Consulado de la Republica Bolivariana de Venezuela en Miami, sin que exista una declaratoria de nulidad o falsedad de dicho Certificado de Uso…”

Al respecto este Tribunal estima necesario, a los fines de precisar si se desprende una apariencia de verosimilitud y probabilidad en la pretensión de la accionante, analizar prima facie los aspectos controvertidos del asunto.

Siendo así, aprecia esta juzgadora que del Acta de Comiso impugnada, se desprende lo siguiente:

“…1. Al revisar el Certificado de Uso Nº 48939 emitido por el Consulado General de la Republica Bolivariana de Venezuela en Miami, Estados Unidos, de fecha 01/12/2011, la Gerencia General de Control Aduanero emitió el Memorando Nº SNAT-GGCAT/GCA/DAR/2012-0571 de fecha 10/05/2012, donde informó que:
‘…esta Gerencia General cumple en informarle, que previa consulta efectuada al Sistema de Gestión Consular del Certificado de Uso antes referido y el cual fue presentado junto con la Declaración Única de Aduana Nº C-17194 de fecha 02/03/2012, bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros, reflejó que este no fue procesado por el Consulado de Miami, por lo cual se sugiere aplicar la sanción administrativas correspondiente de acuerdo a la normativa legal vigente’.
En base a lo anterior, la representación Fiscal concluyó que la acción del contribuyente se encuentra inmersa dentro del supuesto de la sanción establecido en el artículo 114 de la Ley Orgánica de Aduanas, ya que al no ser legalmente emitido el Certificado de Uso, el consignatario no cumple las disposiciones de la Resolución 924, y por ende el vehículo no puede ingresar bajo régimen de equipaje; ni puede ingresar bajo régimen de importación ordinaria ya que el Arancel de Aduanas en su Capítulo 87 establece que sólo pueden ingresar vehículos nuevos y que se correspondan con el año modelo de importación…”

De acuerdo a lo anterior, resulta necesario entrar a conocer lo requisitos que deben cumplirse a los efectos del régimen de equipaje de pasajeros previstos en el artículo 1 de la Resolución Nº 924, el cual reza:

“Artículo 1.- La importación de vehículos automóviles usados para el transporte de personas, que ingresen al país bajo el Régimen de Equipaje de Pasajeros, quedará sujeta a las siguientes condiciones:
1.- Cada pasajero sólo podrá introducir formando parte de su equipaje, un (1) vehículo sin restricción en cuanto a la marca y al modelo.
2.- El pasajero debe ser mayor de edad y haber permanecido en el exterior por un período no menor de un (1) año.
3.- El vehículo debe ser propiedad y de uso personal del pasajero, debiendo estar amparado por patente o certificado original de registro expedido a su nombre por la autoridad competente en el país de procedencia del vehículo. Dicho certificado debe ser expedido con no menos de once (11) meses antes del ingreso del pasajero al país.
4.- A los efectos de la nacionalización de los referidos vehículos, el interesado deberá presentar documentación debidamente legalizada ante el Cónsul de Venezuela o quien haga sus veces, donde conste que el interesado ha utilizado el vehículo en calidad de propietario por un período no menor de once (11) meses. Dicha documentación incluirá la factura original de la compra efectuada por el pasajero o documento sustitutivo de la compraventa, autenticados por la autoridad competente del respectivo país.”

De la norma supra transcrita, se deduce que para la nacionalización de vehículos importados mediante el régimen de equipaje de pasajeros, entendido éste -conforme la legislación aduanera- como el conjunto de efectos de uso o consumo personal que traiga el viajero al arribar al país que no demuestren finalidad comercial, se debe cumplir con una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra la presentación de la certificación debidamente emitida por el Cónsul de Venezuela o quien haga sus veces en el país de origen, donde conste que el interesado ha utilizado el vehículo en calidad de propietario por un período no menor de once (11) meses, anexándole la factura original de la compra efectuada por el pasajero o documento sustitutivo de la compraventa, autenticados por la autoridad competente del respectivo país.

Así en el caso de autos, se observa que la Administración Aduanera aplicó el comiso del vehículo importado por el ciudadano Humberto Napoleón Hernández Escalante, bajo régimen de equipaje, por considerar que el contribuyente no cumplió con las exigencias previstas en el artículo 1° numeral 4 de la Resolución No. 924 de fecha 29 de agosto de 1991, por cuanto la certificación de uso no fue procesada por el Consulado de Miami, según consulta efectuada al Sistema de Gestión Consular del Certificado de Uso.

Ahora bien, de la revisión del expediente judicial, pudo este Tribunal constatar que cursa en autos el Certificado de Uso Nº 48939 de fecha 1º de diciembre de 2011, firmado por el ciudadano Willians Peraza en su condición de Cónsul de Segunda y con sello húmedo del Consulado General en Miami, en donde hace constar que el ciudadano Humberto Napoleón Hernández Escalante, portador del pasaporte Nº C1801322, titular de la cédula de identidad Nº V-19.693.307, domiciliado en Caracas- Venezuela ha permanecido en Estados Unidos de Norteamérica por un período de 6 años y que el vehículo MARCA: TOYOTA, MODELO FJ CRUISER, AÑO 2007, SERIAL (VIN) JTEBU11FX70080712, es de su exclusiva propiedad y uso personal.

Así del referido Certificado de Uso –el cual no fue impugnado por la representación fiscal-, se deduce que el contribuyente dio cumplimiento a lo previsto en el numeral 4 del artículo 1 de la Resolución No. 924, vale decir, la presentación del certificado de uso ante el Consulado de Venezuela en Miami, en el cual la autoridad competente dejó constancia de la propiedad del vehículo importado y la fecha de su adquisición; en consecuencia, se presume que la Administración Aduanera al dictar el acta de comiso impugnada, incurrió en un vicio de falso supuesto de hecho, que conculcaría el derecho de propiedad del recurrente, consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara.

En este contexto, es evidente la apariencia de buen derecho que asiste a la pretensión de la accionante, frente a la débil fundamentación jurídica de la Administración Aduanera, respecto a la sanción de comiso sobre el vehículo supra identificado que pertenece al ciudadano Humberto Napoleón Hernández Escalante. Así se decide.

Demostrada la existencia del requisito del fumus boni iuris, procede este órgano jurisdiccional a constatar si concurre en el caso de autos, para la procedencia de la medida cautelar nominada prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el otro extremo exigido –según el criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Político Administrativa, del periculum in damni.

Al respecto nuestro Máximo Tribunal de la República ha establecido que la medida de suspensión de efectos resulta procedente, cuando sea indispensable para evitar que la ejecución del acto, produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación con la sentencia definitiva, si luego éste es declarado nulo.

En el caso de autos, el accionante señala que “…por aplicación de la Ley Orgánica de Aduanas toda mercancía comisada puede ser objeto de remate. Es ese (sic) caso pudiese estar la situación del vehículo antes citado, Por esa razón, si la Administración Aduanera decidiera sacar a remate el vehiculo de mi propiedad y; posteriormente, se declarara la nulidad de la medida de comiso aplicada, tal como debería ser, se me habrá privado no solo de su propiedad sino que resultaría imposible recuperarlo como consecuencia de su adjudicación en remate, aún cuando resulte ganador en el juicio…”

Así mimo, refiere el recurrente que “pudiera suceder que la decisión judicial definitivamente firme sobre la legalidad del comiso practicado se produzca cuando ya haya transcurrido un tiempo prudencialmente estimado de un año, durante ese tiempo el motor del vehículo habrá sufrido tal deterioro por la falta de encendido, ya que el mismo en el estado conocido como ‘motor trancado’ lo cual no es otra cosa que la imposibilidad de prenderlo y que funcione por estar terriblemente dañado; aparte del daño de latonería, pintura, daños de los cauchos, todo lo cual afectaría mi patrimonio por los gastos en los cuales incurriré para poder poner a funcionar dicho vehiculo...”

Por otro lado, quien decide observa que el accionante consignó en autos un informe realizado por el Taller Mecánico Eduamar en fecha 21 de septiembre de 2012 (folio 30 cuaderno separado), el cual refiere lo siguiente:

“….hacemos del conocimiento que el vehículo marca Toyota, modelo FJ, Color Burgundy, año 2.007, serial Nº JTEBU11FX70080712, el cual se encuentra estacionado aproximadamente desde el mes de Junio sin ningún tipo de actividad., se recomienda que el mismo debe ser encendido su motor y hacerlo circular de manera periódica. A fin de prevenir y evitar que sus componentes mecánicos y eléctricos sufran daños irreparable (motor trancado. Escape de fluidos, etc.)…”

Siendo este el escenario que se presenta ante la vista de quien tiene la responsabilidad de decidir el otorgamiento o no de una cautela, resulta necesario plantearse –más aún si quedó evidenciado en autos, que la pretensión de la accionante posee una evidente apariencia de probabilidad o triunfo–, la hipótesis siguiente: en caso de que la sentencia definitiva que se dicte, declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por el accionante y anule el acto administrativo impugnado, a través del cual la Administración Aduanera ordenó el comiso del vehículo que pertenece al recurrente, la no suspensión de los efectos del acto administrativo, generaría consecuencias gravísimas que vienen dadas por la intensidad del daño que se le ocasionaría al contribuyente, en el goce de su derecho constitucional de propiedad, previsto en el artículo 115 del Texto Fundamental.

En efecto, el extremo del peligro del daño exigido en las medidas cautelares involucra también, en opinión de este juzgador, cualquier otra circunstancia que pudiera afectar gravemente la situación de la recurrente, cuyo restablecimiento jamás sería –en forma justa e inmediata– lograda con la sentencia definitiva que se dicte, como sería en el caso de autos, la inmediatez del reestablecimiento del derecho de propiedad sobre el vehiculo objeto de comiso –derecho que se vería presuntamente disminuido ante la posibilidad de que la Aduana proceda a efectuar el remate del mismo, así como el posible deterioro que pudiera sufrir el vehiculo, no susceptible de reparación en el supuesto de que se declare con lugar el recurso ejercido.
Esta orientación ya ha sido acogida por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al considerar satisfecha la exigencia del periculum in damni, en los supuestos aquellos donde la reparación del perjuicio adolece de la nota de inmediatez:

“Con respecto al periculum in mora, la Sala considera que la posibilidad de que se aplique a los profesionales que ejercen las llamadas ‘profesiones liberales’ la sanción establecida en el artículo 103 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Indole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda –la cual sanciona con multa equivalente a cincuenta unidades tributarias (50 U.T.), a los contribuyentes o responsables que inicien cualquier actividad objeto del referido impuesto, sin obtener previamente la Licencia de Actividades Económicas a que hace referencia el artículo 4 eiusdem– constituye un perjuicio cuya reparación no goza del carácter de inmediatez, al no tener los contribuyentes certeza con respecto a la oportunidad en la cual obtendrán la repetición o la compensación de las cantidades pagadas, en caso de que se declara la nulidad de la norma que establece dicho impuesto. De allí que la Sala estime cumplido el extremo del periculum in mora”. (Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero, caso: A.C. Consejo Empresarial Venezolano de Auditoria, Exp. N° 06-0137) (Negritas del Tribunal).

Así, con base en las razones precedentemente expuestas, en el caso de autos también se desprende claramente el cumplimiento del requisito del periculum in damni.

De esta manera al evidenciarse de autos el cumplimiento de los dos requisitos, vale decir, fumus boni iuris y periculum in damni, estima quien decide, procedente la medida cautelar nominada de suspensión de efectos del acto administrativo, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. En consecuencia, este Tribunal garantizando el derecho a la tutela judicial efectiva, que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26, acuerda la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado identificado con las siglas y números NAT/INA/GAP/LGU/DO/2012/33, emanado de la Gerencia de la Aduana Principal Marítima de La Guaira, a través del cual se aplico la pena de comiso sobre UN (01) VEHICULO TOYOTA, MODELO FJ CRUISER, AÑO 2007, SERIAL (VIN) JTEBU11FX70080712, notificado el 24 de mayo de 2012. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PROCEDENTE la medida cautelar nominada de suspensión de efectos, prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, solicitada por el abogado José Apolinar Sayago Briceño, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 14.453, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano Humberto Napoleón Hernández Escalante.

En consecuencia:

i) Se SUSPENDE la ejecución del acto administrativo identificado con las siglas y números SNAT/INA/GAP/LGU/DO/2012/33, emanado de la Gerencia de la Aduana Principal La Guaira, L/061.04.12 de fecha 17 de abril de 2012, en relación a la sanción de comiso sobre UN (01) VEHICULO TOYOTA, MODELO FJ CRUISER, AÑO 2007, SERIAL (VIN) JTEBU11FX70080712, propiedad del ciudadano Humberto Napoleón Hernández Escalante.
ii) Se ORDENA a la Gerencia de la Aduana Principal Marítima de La Guaira, la entrega del vehículo objeto de la sanción de comiso, al ciudadano Humberto Napoleón Hernández Escalante, anteriormente identificado, previo afianzamiento del monto correspondiente a los derechos de importación, tasa por servicios de aduana y demás impuestos y recargos adicionales, que resulten procedentes.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual forma, notifíquese al Fiscal General de la República, Gerencia General de Servicios Jurídicos, Gerencia de la Aduana Principal Marítima de La Guaira y al accionante Humberto Napoleón Hernández Escalante.

Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia (Sentencia N° 991 de la Sala Político-Administrativa de fecha 2 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, caso: Tracto Caribe, C.A., Exp. N° 2002-835), esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de cien (100) unidades tributarias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veinte (20) días del mes de febrero de dos mil trece (2013).

Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Jueza,

Lilia María Casado Balbás

El Secretario,

José Luis Gómez Rodríguez

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2012-000338
CUADERNO SEPARADO: AF47-X-2012-000004