REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Circuito Judicial Penal del estado Guárico Corte de Apelaciones Penal San Juan de los Morros, 15 de Febrero de 2013 202º y 153º DECISIÓN Nº 03.- ASUNTO PRINCIPAL : JP01-P-2010-005519 ASUNTO : JP01-R-2011-000173 ACUSADO: JOSE JAVIER GAMEZ MACHIN, Venezolano, natural de Maracay, Estado Aragua, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 11.120.739, de 36 años de edad, de estado civil Soltero, de profesión u oficio Mecánico, Residenciado en la Calle el Carmen, casa Nº 9, el sombrero, estado Guarico.- VICTIMA: JESÚS MARÍA MENDOZA BURGOS y DANIELA MENDOZA CARVALLO.- DEFENSA PRIVADA: ABG. ADOLFO JULIO MOLINA BRIZUELA, ABG. MIGUEL ÁNGEL CÁSSERES GONZÁLEZ y ABG. MARIANGEL MICHELLE CÁSSERES RONDÓN.- MINISTERIO PÚBLICO: FISCALÍA TERCERA (3ª) DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO.- DELITO: SECUESTRO.- PROCEDENCIA: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO GUÁRICO, SAN JUAN DE LOS MORROS.- MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO.- PONENTE: ABG. MERLY RUTH VELÁSQUEZ DE CANELÓN.- I Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, conocer y dirimir en el presente asunto en virtud del Recurso de Apelación, interpuesto por la abogada DANIELA ROMANO GONZÁLEZ, en su condición de Fiscal Tercero (3º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, contra la decisión dictada en fecha 14/07/2011, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, San Juan de los Morros, mediante la cual CONCEDIÓ al ciudadano JOSE JAVIER GAMEZ MACHIN, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 11.120.739, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 250 y 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal. II ITER PROCESAL En fecha 28/03/2012, esta Superioridad dictó auto, por medio del cual se deja constancia de haber dado entrada al presente asunto quedando registrada bajo la nomenclatura alfanumérica JP01-R-2011-000173. En fecha 10/09/2012, se dicto auto mediante el cual se declaró la ADMISIBILIDAD del Recurso de Apelación y Medios Probatorios, interpuesto por la abogada DANIELA ROMANO GONZÁLEZ, en su condición de Fiscal Tercero (3º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, el cual riela del folio 145 al 149, ambos inclusive.. En fecha 06/10/2012, se emite auto de constitución de la Corte de Apelaciones que para la fecha estaba conformada por los Jueces Superiores ABG. JULIO CESAR RIVAS FIGUERA, ABG. ANA SOFÍA SOLÓRZANO RODRÍGUEZ y ABG. WENDY DAYANA SALAZAR PÉREZ, el cual riela al folio 195. Riela al folio 209 auto de constitución de la Corte de Apelaciones, de fecha 21/11/2012, que para la fecha estaba conformada por las Juezas Superiores ABG. TIBISAY DÍAZ LEDEZMA, ABG. DAYSY CARO CEDEÑO DE GONZÁLEZ y ABG. MERLY RUTH VELÁSQUEZ DE CANELÓN. En fecha 16/01/2013, se emite auto de constitución de la Corte de Apelaciones con las Juezas Superiores ABG. ANA SOFÍA SOLÓRZANO RODRÍGUEZ, ABG. DAYSY CARO CEDEÑO DE GONZÁLEZ y ABG. MERLY RUTH VELÁSQUEZ DE CANELÓN, correspondiendo la ponencia a la última de las nombradas, quien con tal carácter refrenda la presente decisión. En fecha 05/02/2013, de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se celebra la audiencia en el Asunto JP01-R-2012-000173, seguido contra el ciudadano JOSE JAVIER GAMEZ MACHIN, constituyéndose la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, en la Sala de Audiencias Nº 6, presidida por la Jueza ABG. MERLY VELASQUEZ DE CANELON acompañada por las Juezas miembros: ABG. ANA SOFÍA SOLORZANO RODRÍGUEZ y ABG. DAYSY CARO CEDEÑO. Estando presente el Secretario HENDRYS FERNÁNDEZ PANTOJA y el Alguacil LUÍS RAMOS, donde una vez verificada la presencia de las partes se dejo constancia de la asistencia del Fiscal 23° del Ministerio Público del Estado Guárico Abogado CARLOS ESCALONA, la asistencia de los Defensores Privados, ABG. MIGUEL ANGEL CASSERES GONZALEZ, ABG. MARIANGEL MICHELLE CASSERES RONDON y ABG. ADOLFO JULIO MOLINA BRIZUELA, y de la inasistencia del acusado JOSE JAVIER GAMEZ MACHIN, quien se encuentra debidamente notificado, así como de las victimas ciudadanos JESUS MARIA MENDOZA BURGOS y DANIELA MENDOZA CARVALLO. Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para la solución del asunto. III DEL RECURSO DE APELACIÓN Riela del folio 02 al 19, ambos inclusive, del presente asunto, escrito de apelación interpuesto por la abogada DANIELA ROMANO GONZÁLEZ, en su condición de Fiscal Tercero (3º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, fundamentado esencialmente bajo los siguientes aspectos: “… Omissis… PUNTO PREVIO De la revisión de las actas se evidencia que la Juez que esta conociendo el presente asunto, en fase de juicio, siendo esta la Abg. ZAIDA AVILA, fue la misma Juez que conoció en la Fase Preparatoria (Audiencia Oral de Presentación) y por consiguiente en la Fase intermedia, (Audiencia Preliminar), cuando se encontraba a cargo del tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal; perdiendo de este modo la misma la cualidad, por cuanto esa decisión de revisión de medida es un acto irrito y en consecuencia solicito a esta honorable Sala de la Corte de Apelaciones, anulen en cuanto se ha actuado en el presente Asunto Nº JP01-P-2010-005519, y se reponga la misma a que otro Juez distinto conozca el presente de la referida. OPORTUNIDAD LEGAL PARA RECURRIR De conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, el Recurso de Apelación de Autos deberá interponerse “dentro del termino de CINCO (05) DÍAS contados a partir de la notificación”. Ahora bien, tomando en cuenta que la presente causa se encuentra en la Fase de Juicio Oral y Público, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 172 del Código Orgánico Procesal Penal “para el conocimiento de los asuntos penales… En las fases… y de juicio oral no se computaran los sábados, domingos y días que sean feriados conforme a la ley, y aquellos en los que el tribunal resuelva no despachar… Omissis… LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR A tenor de lo concebido en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal y actuando conforme a las atribuciones conferidas al Ministerio Público en los artículo 108 numerales 13 y 14 ejusdem; así como en los artículos 16 numeral 10 y 31 numeral 5, ambos de la Ley Orgánica del Ministerio Público, esta Representación Fiscal en su carácter de titular de la acción penal, al cual le corresponde velar por los intereses de las víctimas en el proceso, se encuentran legitimadas para recurrir de la decisión in comento, como partes intervinientes en el proceso. DE LOS HECHOS Y DEL PROCESO En fecha 17/10/2010, el ciudadano JESUS MARIA MENDOZA BURGOS (victima), se encontraba saliendo de una finca de su propiedad, para trasladarse hacia la Finca Los Samanes, específicamente a la altura del caserío Las Guacamayas, Barbacoa, estado Aragua, en compañía de uno de sus obreros a bordo de un vehículo de su propiedad, tipo camioneta, cuando es interceptado por cuatro sujetos desconocidos quienes portando arma de fuego los pasaron para el asiento trasero del vehículo, luego abordan el mismo y los trasladan por vía Barbacoa-El Sombrero, hasta llegar al pueblo del Sombrero, específicamente en el bote de basura donde finaliza el pueblo… Omissis… En fecha 26-10-2010, en el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control de San Juan de los Morros Estado Guárico, se celebró Audiencia Oral de Presentación… Omissis… En fecha 21-02-2011, en el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control de San Juan de los Morros Estado Guárico, se celebró Audiencia Preliminar… Omissis… Acuerda la apertura a Juicio Oral y Público y se emplaza a las partes que en el lapso de cinco días, al Tribunal de Juicio competente de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Se declara sin lugar la solicitud de la Defensa Pública en relación a la aplicación de una Medida Menos Gravosa, consistente en arresto domiciliario… Omissis… En fecha 14-07-2011, el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico… decide auto acordando (sic) revisión de medida, sustituye la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad… por una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 264 y 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la detención domiciliaria… con autorización para asistir a las consultas y tratamientos médicos que requiera el mismo; la medida deberá ser vigilada diariamente, por la Policía del pueblo Guariqueño, a lo (sic) fines del cumplimiento de la misma. DE LAS RAZANOES QUE HACEN IMPROCEDENTE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA ACORDADA Resulta axiomático de la simple lectura del auto impugnado, que el mismo carece absolutamente de motivación jurídica para justificar tal pronunciamiento; habida cuenta que la Juez de Juicio, argumenta su decisión en base a los siguientes razonamientos los cuales muy respetuosamente a criterio de esta Representante Fiscal son sumamente limitados… Omissis… Al respecto, estima esta Representante Fiscal, lo siguiente: Al leer con detenimiento la fundamentación jurídica en la que se basa la Juez Segundo (02º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de San Juan de los Morros estado Guárico, para acordar revisión de medida, a favor del ciudadano JOSE JAVIER GAMEZ MACHIN, da la impresión de que la ciudadana Juez, no valoró íntegramente los supuestos legales que motivaron la solicitud de la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los referidos ciudadanos, y que hacen imperioso que la citada medida de coerción personal se decrete… Omissis… A criterio de esta representante fiscal, la juzgadora aplicó una motivación simplista y muy subjetiva, favorable sólo para el acusado quien se beneficia de la medida cautelar sustitutiva, toda vez que, si bien es cierto el articulo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que la salud es un derecho social fundamental y obligación del estado que lo garantizará como parte del derecho a la vida, no es menos cierto que la juzgadora cuenta con la posibilidad de acordar el traslado del acusado a centros asistenciales, donde será atendido por galenos especializados quienes le aplicaran los tratamientos adecuados, es decir, la juzgadora debió hacerse de los medios idóneos para garantizarle al acusado la asistencia médica debida, sin acordar una medida menos gravosa… Omissis… Ahora bien, para decidir en ese orden, la Juez debió primeramente pasearse por la gravedad del hechos (sic) imputado por el Ministerio Público, y valorar que en el caso que nos ocupa, la acusación fiscal se realizó por considerar que los acusados… se encuentran incursos en la comisión de los delitos (sic) de SECUESTRO… Omissis… En sintonía con la idea anterior, se vislumbra que la Juzgadora se limitó a conceder medida cautelar sustitutiva de libertad al acusado sin realizar previamente un estudio íntegro de la normativa legal que motivó la solicitud fiscal de medida de privación judicial preventiva de libertad, siendo que con el recurrido pronunciamiento a criterio de la suscrita, se procura gran impunidad, dado que en los actuales momentos uno de los acusados se encuentra en libertad… Omissis… Vale destacar que en los procesos penales la libertad es la regla (sic) sin embargo la libertad en dichos procesos tiene sus excepciones… Omissis… Expuestas las consideraciones anteriores, debo referirme a los motivos por los cuales esta Representación del Ministerio Público estima que no es procedente imponer al acusado… Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. En efecto, debo comenzar por señalar, que se encuentra satisfecho los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en el caso que nos ocupa se encuentra acreditado la existencia de: 1) hechos punibles que merecen penas privativas de libertad o corporales y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el acusado… es el participe, en la comisión de esos hechos punibles… y 3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga determinado en este proceso… por la pena que podría a (sic) llegar a imponerse en el caso, la magnitud del daño causado a la víctima y por la existencia de la presunción legal de fuga… determinado por el hecho que el delito prevé una pena cuyo término máximo es superior a diez años… Omissis… El caso en referencia, no aplica la condición de medida cautelar sustitutiva de privativa de libertad, en razón a la argumentación que originó el pronunciamiento emitido por la Juez… donde establece: “consta en autos, informes médicos, donde se señala que el ciudadano JOSE JAVIER GAMEZ MACHIN, presenta delicado estado de salud ya que padece de estado hipertensivo, con taquicardia reactiva y clínica cardiopulmonar de descompensación… Omissis… Argumentos estos, que no pueden ser utilizados por el juzgador para dictar una medida menos gravosa a la de privación preventiva de libertad, ya que según las patología que presenta el acusado no son consideradas como enfermedades graves o terminales, para que se prospere el cambio de medida de coerción personal. PETITORIO En consideración a todo lo antes expuesto, solicito a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, que REVOQUE la decisión dictada… mediante el (sic) cual declaró la procedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del ciudadano JOSE JAVIER GAMEZ MACHIN, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 264 y 256 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar se acuerde en contra del referido ciudadano MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PEVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2º y 3º y 250 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal…”. IV DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO En fecha 28/09/2011, fue emplazada la Defensa Privada, evidenciando ésta Instancia Colegiada, que la parte que opone al recurrente, ejerció contestación al recurso de apelación de auto que en su oportunidad legal interpusiera la abogada DANIELA ROMANO GONZÁLEZ, en su condición de Fiscal Tercero (3º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, contra la decisión dictada en fecha 14/07/2011, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, San Juan de los Morros, mediante la cual CONCEDIÓ MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD al ciudadano JOSE JAVIER GAMEZ MACHIN, fundamentado esencialmente bajo los siguientes aspectos: “… Omissis… DE LA DELACIÓN. FALSO SUPUESTO La Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Estado Guárico recurrente como punto previo refiere que la Doctora Zaida Ávila juez de la causa, no tenía la cualidad de ley para dictar la providencia demandada… Omissis… Ciertamente la referida juez, Doctora Zaida Ávila, estuvo presente en la audiencia de presentación y suscribe el auto relacionado con la privación de la libertad de mi defendido. No obstante, es plúrima la doctrina y la jurisprudencia nacional en el sentido de que toda medida cautelar tiene por objeto garantizar las resultas del proceso, siendo por ello que la protección cautelar se erige en un imperativo dentro del sistema de justicia que en materia penal es la de garantizar la responsabilidad o no del imputado… Omissis… El Ministerio Público recurrente es del criterio que la juez delatada no tenía cualidad para convertir la medida coercitiva de detención en cárcel por una de la misma especie en su residencia y por lo tanto estima que el acto es irrito y debe ser anulado. Olvida el recurrente que la inferencia o discurrimiento que tuvo el Legislador Venezolano para insertar en el texto procesal como motivo de separación o de no conocer en un asunto, es haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella. Pero procesalmente causa en el orden del derecho penal debe considerarse o equipararse a litigio o pleito, que por supuesto donde es necesario que haya inmediación y contradicción de los elementos probatorios, circunstancia que no es dable en la fase preparatoria del proceso cuando los jueces dictan las medidas de aseguramiento personal… Omissis… También es incierto que la Juez Zaida Ávila haya sido la que estuvo en la fase intermedia (audiencia preliminar) tal como se evidencia de los autos, lo cual constituye un falso supuesto del Ministerio Fiscal recurrente, no descartando la intensión de confundir a la honorable Corte de Apelaciones del Estado Guárico, como tribunal ad quem, en el presente asunto. DE LA MOTIVACIÓN DEL FALLO RECURRIDO Es incierto que la decisión interlocutoria delatada por el Ministerio Fiscal sea un auto inmotivado. Como se discurre de la referida decisión, esta en su parte emotiva explana lo siguiente: “La dignidad humana que proclama la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consiste en la supremacía que ostenta toda persona como atributo inherente a su ser racional, lo que le impone a todas las autoridades públicas, donde se incluye el poder judicial, el deber de velar por la protección y salvaguardar de la vida, la libertad y la autonomía del individuo, singularmente por el derecho primigenio como es el que consagra el artículo 44 de nuestra Carta Magna… Omissis… Es de doctrina y de jurisprudencia que la medida cautelar de detención domiciliaria que se le pueda otorgar al justiciable en una situación crítica como la que informa la certificación forense como la de autos, de conformidad con el artículo 256 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye y es una medida privativa de libertad, pues solo se involucra el cambio de centro de reclusión preventiva, y no comporta la libertad del acusado… Omissis… En consecuencia, es falso que la Dra. Zaida Ávila, juez que suscribe la interlocutoria apelada, haya sido la operadora jurídica de la audiencia preliminar. Y es cierto que la Dr. Zaida Ávila, juez delatada fue la que presencio la audiencia de presentación, no obstante esa circunstancia como se explico ut supra, no hace inexequible su fallo que ahora recurre el Ministerio que representa la vindicta pública… Omissis… Finalmente, solicito que el presente escrito sea sustanciado conforme a derecho, se le dé el trámite de ley se remitan las actuaciones solicitadas a la Corte de Apelaciones en copias certificadas y se forme cuaderno separado de incidencias a los fines legales pertinentes. Por ser pertinente, requiero se fije audiencia oral, para la evaluación de las pruebas ofertadas, a fin de evaluarlas llevar a cabo su control, todo ello en base a lo establecido en el artículo 450 del COPP…”. V DE LA DECISIÓN IMPUGNADA Riela al folio 92, del presente asunto, dispositivo del fallo dictado por el Tribunal de la recurrida, en el cual se desprende, el ítem sobre el cual alega el legitimado su disconformidad. Se cita: (…) “PRIMERO: Declara con lugar la solicitud efectuada por la defensa y ordena la reclusión del acusado José Javier Gámez Machín en su residencia ubicada en la Calle el Carmen, casa Nº 9, El Sombrero, estado Guárico, con autorización para asistir a las consultas y tratamientos médicos que requiera el mismo; la medida deberá ser vigilada diariamente por funcionarios de la Policía del Pueblo Guariqueño, a los fines del cumplimiento de la misma, todo con fundamento en las disposiciones previstas en los artículos 26, 49.1, 44, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 250, 251, 252, 256.1 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal…”. VI DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE ALZADA En fecha 05/02/2013, de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se celebra la audiencia en el Asunto JP01-R-2012-000173, seguido contra el ciudadano JOSE JAVIER GAMEZ MACHIN, constituyéndose la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, en la Sala de Audiencias Nº 6, presidida por la Jueza ABG. MERLY VELASQUEZ DE CANELON acompañada por las Juezas miembros: ABG. ANA SOFÍA SOLORZANO RODRÍGUEZ y ABG. DAYSY CARO CEDEÑO. Estando presente el Secretario HENDRYS FERNÁNDEZ PANTOJA y el Alguacil LUÍS RAMOS, donde una vez verificada la presencia de las partes se dejo constancia de la asistencia del Fiscal 23° del Ministerio Público del Estado Guárico Abogado CARLOS ESCALONA, la asistencia de los Defensores Privados, ABG. MIGUEL ANGEL CASSERES GONZALEZ, ABG. MARIANGEL MICHELLE CASSERES RONDON y ABG. ADOLFO JULIO MOLINA BRIZUELA, y de la inasistencia del acusado JOSE JAVIER GAMEZ MACHIN, quien se encuentra debidamente notificado, así como de las victimas ciudadanos JESUS MARIA MENDOZA BURGOS y DANIELA MENDOZA CARVALLO. Se apertura el acto con la imposición de las normas generales de Ley, advirtiendo la Juez Presidente de Sala que se le concederán 10 minutos para que los recurrentes expongan oralmente los fundamentos de sus apelaciones, en este sentido, se le concede el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, Abg. Carlos Escalona, exponiendo lo siguiente: “Buenas días, en este acto procedo a ratificar el Recurso interpuesto por parte de la Fiscalía 3° del Ministerio Público, por el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del acusado en la presente causa, fundamentando su decisión que debía velar por la salud del acusado, pudiendo el juez acordar su reclusión en un centro hospitalario, por la magnitud del delito tan grave como lo es el Secuestro, por lo que el Ministerio Público considera que sea revocada la decisión del Tribunal de Juicio, y que se le revoque la medida otorgada al acusado por el Tribunal de Juicio N° 02, es todo…”. Subsiguientemente, esta Alzada, concede le concede el derecho de palabra al Defensor Privado, Abg. Miguel Ángel Cásseres, quien manifestó: “Buenas días, el Tribunal acordó una Medida de Detención Domiciliaria con apostamiento Policial, el TSJ reitera que este tipo de detención con apostamiento Policial es igual que una privativa de libertad, las nulidades de los fallos deben de operar el principios de operatividad y el principio de seguridad jurídica, sin embargo la decisión esta bien fundada con la decisión del TSJ que acabo de nombrar, por otra parte tiene el expediente evaluaciones de dos médicos que dan aval de la situación que se encuentra mi defendido, mi defendido ha ido presentado un deterioro progresivo, que puede causarle la muerte por cualquier infección que pudiera agarrar mi cliente, el juez le garantiza todos los derechos mi defendido como lo es el derecho a la vida y el derecho a la salud, no se puede permitir que una persona con este cuadro de salud valla a una cárcel donde estaría en riesgo su vida; es por lo que solicito se sirva declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, es todo…”. Seguidamente se pasa a la evacuación de los testigos promovidos por la defensa encontrándose presente el ciudadano Dr. GUSTAVO ADOLFO RODRIGUEZ MEDINA, MEDICO NEFRÓLOGO, número de cedula V.- 4.392.670, Colegio Medico 1.089 y MPPS Nº 32.135, a quien se le puso de vista y manifiesto los informes cursantes a los folios números 50, 51, 67 y 68, a los fines que verificara el contenido y su firma, quien manifestó: “Los reconozco en su contenido y firma, estos son pacientes que tienen que mantenerse en un control estricto porque son pacientes delicados, por que cualquier cosa lo pueden contaminar, nosotros no recomendamos tenerlo en el hospital porque en el hospital pueden infectarse, preferimos tratarlos preferiblemente en sus casas bajo un habiente controlados; es todo…”. Seguidamente se procede al llamado del experto Medico Forense Dr. Franklin Martines por parte del alguacil de la sala, quien informa que el mismo no se encuentra presente por lo que se declara desierto el testimonio. Seguidamente fueron observadas las pruebas documentales promovidas y admitidas por esta Corte, cursante a los folios 50, 51, 67, 68, 88 y 89. VII MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Se elevó a conocimiento de ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, actividad recursiva interpuesta por la abogada DANIELA ROMANO GONZÁLEZ, en su condición de Fiscal Tercero (3º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, contra la decisión dictada en fecha 14/07/2011, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, San Juan de los Morros, mediante la cual CONCEDIÓ al ciudadano JOSE JAVIER GAMEZ MACHIN, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 11.120.739, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 250 y 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal. En éste mismo orden y dirección, arguye la Representante Fiscal que: “Al leer con detenimiento la fundamentación jurídica en la que se basa la Juez Segundo (02º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de San Juan de los Morros estado Guárico, para acordar revisión de medida, a favor del ciudadano JOSE JAVIER GAMEZ MACHIN, da la impresión de que la ciudadana Juez, no valoró íntegramente los supuestos legales que motivaron la solicitud de la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los referidos ciudadanos, y que hacen imperioso que la citada medida de coerción personal se decrete…”. Asimismo, la recurrente aduce que: “la juzgadora aplicó una motivación simplista y muy subjetiva, favorable sólo para el acusado quien se beneficia de la medida cautelar sustitutiva, toda vez que, si bien es cierto el articulo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que la salud es un derecho social fundamental y obligación del estado que lo garantizará como parte del derecho a la vida, no es menos cierto que la juzgadora cuenta con la posibilidad de acordar el traslado del acusado a centros asistenciales, donde será atendido por galenos especializados quienes le aplicaran los tratamientos adecuados, es decir, la juzgadora debió hacerse de los medios idóneos para garantizarle al acusado la asistencia médica debida, sin acordar una medida menos gravosa…”. Ahora bien, es de resaltar, que de un extracto de la motivación de la recurrida, que riela al folio 91 del cuaderno de apelación, se constató cuales fueron los hechos en los cuales se basó la juzgadora al momento de revisar la medida judicial privativa preventiva de libertad: … Omissis… “…En el presente asunto, se ha determinado mediante el informe forense que el acusado José Javier Gámez Machín, quien para el momento de la experticia presenta estado hipertensivo, con taquicardia reactiva y clínica cardiopulmonar de descompensación, con resultados de exámenes de laboratorios que determinan alteración en valores de leucocitos, ácido úrico, urea y creatinina; se le indicó tratamiento y en un segundo control de laboratorio que reporta de orina, urea, creatinina, con valores de electrolitos alterados, infección urinaria alta, gastroduodenitis sintomática, colon irritable, con hallazgos ecográficos renales por especialista que reporta hidronefrosis renal, por lo que tomando en cuenta el tratamiento farmacológico de consumo nefrotoxico (metrotexate) por artritis que ha repercutido en una insuficiencia renal con un tratamiento que no ha podido ser cumplido en los esquemas fijados y sin control por nefrología, por lo que se determina enfermedad grave, con la urgencia de establecer controles de tratamiento eficaz a enfermedad base tipo diálisis ya que es evidente que clínicamente y con aval de interconsulta de urgencia por especialista, se requiere pronto inicio de diálisis peritoneal continua ambulatoria, lo cual permite el tratamiento médico de manera adecuada por la enfermedad renal crónica que padece, que amerita con urgencia tratamiento dialítico que debe realizar en sitio ideal, preferiblemente cerrado y aséptico, que evite contaminaciones y complicaciones, en la modalidad de diálisis peritoneal continua ambulatoria, junto con interconsultas permanentes con nefrología, controles hipertensivos, dietéticos, metabólicos, para corregir las complicaciones electrolíticas, que si no se realiza pude conllevar a la muerte…”. Determinado lo anterior, resulta menester señalar que nuestra norma adjetiva penal en su artículo 157 establece expresamente la necesidad de que las decisiones sean emitidas mediante sentencia o auto debidamente fundados, so pena de nulidad. En ese sentido, es de hacer notar que “(…) la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al tema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo”. (Vid. Sentencia Nº 457, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C07-0197, en fecha 02/08/2007, con ponencia del Magistrado Héctor Manuel Coronado Flores). En este sentido, la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 48, de fecha 02/02/2000, Expediente Nº C99-1356, expone que: “… motivar una sentencia es explicar la razón jurídica en virtud de la que se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último, según a la sana crítica, establecer los hechos derivados de ellas…”. En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 212 de fecha 30/06/2012, Expediente Nº C10-134, menciona que: “… El establecimiento de los hechos constituye la base fáctico-jurídica de toda sentencia, pues es con ello que el juez puede subsumir la conducta del individuo dentro de un determinado tipo penal…”. Ahora bien, al ser ésta una Instancia Colegiada, su labor consiste en constatar si el razonamiento utilizado por el juzgador de juicio, para emitir tanto un dictamen condenatorio como absolutorio, se corresponde a las reglas de valoración contempladas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal. Dadas las consideraciones anteriores, considera esta Sala que la decisión de la recurrida se encuentra debidamente motivada y ajustada a derecho, al considerar la apreciación de las circunstancias facticas y de derecho al otorgar sólo el cambio de sitio de reclusión, decisión que realizó tomando en consideración el Informe Forense, tal como consta en la decisión recurrida, el cual establece: “… mediante el informe forense que el acusado José Javier Gámez Machín, quien para el momento de la experticia presenta estado hipertensivo, con taquicardia reactiva y clínica cardiopulmonar de descompensación, con resultados de exámenes de laboratorios que determinan alteración en valores de leucocitos, ácido úrico, urea y creatinina; se le indicó tratamiento y en un segundo control de laboratorio que reporta de orina, urea, creatinina, con valores de electrolitos alterados, infección urinaria alta, gastroduodenitis sintomática, colon irritable, con hallazgos ecográficos renales por especialista que reporta hidronefrosis renal, por lo que tomando en cuenta el tratamiento farmacológico de consumo nefrotoxico (metrotexate) por artritis que ha repercutido en una insuficiencia renal con un tratamiento que no ha podido ser cumplido en los esquemas fijados y sin control por nefrología, por lo que se determina enfermedad grave, con la urgencia de establecer controles de tratamiento eficaz a enfermedad base tipo diálisis ya que es evidente que clínicamente y con aval de interconsulta de urgencia por especialista, se requiere pronto inicio de diálisis peritoneal continua ambulatoria, lo cual permite el tratamiento médico de manera adecuada por la enfermedad renal crónica que padece, que amerita con urgencia tratamiento dialítico que debe realizar en sitio ideal, preferiblemente cerrado y aséptico, que evite contaminaciones y complicaciones, en la modalidad de diálisis peritoneal continua ambulatoria, junto con interconsultas permanentes con nefrología, controles hipertensivos, dietéticos, metabólicos, para corregir las complicaciones electrolíticas, que si no se realiza pude conllevar a la muerte…”. Observando esta Alzada que dicho Informe Forense el cual sirvió de fundamento a la Juez de la recurrida, fue ratificada en la Sala de Audiencia de la Corte por el Medico Dr. GUSTAVO ADOLFO RODRIGUEZ MEDINA, MEDICO NEFRÓLOGO, número de cedula V- 4.392.670, Colegio Medico 1.089 y MPPS Nº 32.135, a quien se le puso de vista y manifiesto los informes cursantes a los folios números 50, 51, 67 y 68, a los fines que verificara el contenido y su firma, quien manifestó: “Los reconozco en su contenido y firma, estos son pacientes que tienen que mantenerse en un control estricto porque son pacientes delicados, por que cualquier cosa lo pueden contaminar, nosotros no recomendamos tenerlo en el hospital porque en el hospital pueden infectarse, preferimos tratarlos preferiblemente en sus casas bajo un habiente controlados; es todo…”. Quien al ser interrogado por la Representación Fiscal, Respondió: ¿La condición de este acusado es una enfermedad crónica o Terminal? R: Con la nueva nomenclatura es estadio 5, cuando un paciente se dializar es por que esta en fase Terminal y se considera una enfermedad crónica. ¿Puede decir que es una diálisis ambulatoria? R: Se coloca un catéter en una vía y se le hace la transfusión, al paciente. ¿Cuanto tiempo al día se realiza? R: todos los días la que tiene este paciente. ¿Usted manifiesta que el paciente presenta hipertensión arterial? R: Esto es una condición, del paciente por su estado que hace que la tensión de esta manera, puede ser a consecuencia de la enfermedad que causa la hipertensión o puede ser que por la hipertensión se allá dañado el riñón. Seguidamente las jueces realizan pregunta al testigo presente; dejando constancia de las siguientes preguntas y respuestas: ¿En que fase se encuentra la enfermedad del acusado? R: Fase Terminal. ¿Cuál es la diferencia entre unas enfermedad Crónica y Terminal? R: La enfermedad puede ser crónica y no necesita dializar y la Terminal hay que dializar al paciente. ¿Cada cuanto tiempo se dializa el acusado? R: Cuatro veces al día. ¿El paciente puede ser trasladado desde su casa al hospital para recibir tratamiento? R: Si el paciente puede ser trasladado desde su casa al hospital, pero en el hospital corre mucho riesgo de contaminación…” Considera la Sala, con fundamento a las Garantías y Principios Constitucionales, donde en el caso sub examine, priva la Salud como derecho social fundamental, contemplado en el Articulo 83 de nuestra Carta magna, que el acusado José Javier Gámez Machín, quien como consta en autos, padece de una enfermedad en grado Terminal, como lo manifestó el Dr. GUSTAVO ADOLFO RODRIGUEZ MEDINA, MEDICO NEFRÓLOGO, lo mas ajustado a derecho era cambiarle el sitio de reclusión, del Internado Judicial a la casa de habitación para recibir, con urgencia tratamiento dialítico que debe realizar en sitio ideal, preferiblemente cerrado y aséptico, tal y como lo expreso el Medico Especialista que concurrió a la audiencia, sin que esto signifique que el A-quo dictase una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, como evidentemente lo señala el Ministerio Público, recurriendo de un falso supuesto y por ende debe declarar sin lugar el recurso. Por lo que esta Alzada en razón de las consideraciones expuestas y con fundamento en los Artículos 2, 43, 46, 83 y 272 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en garantía del Derecho Social de la Salud, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada DANIELA ROMANO GONZÁLEZ, en su condición de Fiscal Tercero (3º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, contra la decisión dictada en fecha 14/07/2011, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, San Juan de los Morros, mediante la cual CONCEDIÓ al ciudadano JOSE JAVIER GAMEZ MACHIN, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 11.120.739, CAMBIO DEL SITIO DE RECLUSIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 250 y 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal. En Consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, en virtud que se considera legítima, razonable y proporcional a las circunstancias fácticas del caso. Y así se declara. VII DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada DANIELA ROMANO GONZÁLEZ, en su condición de Fiscal Tercero (3º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, contra la decisión dictada en fecha 14/07/2011, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, San Juan de los Morros, mediante la cual CONCEDIÓ al ciudadano JOSE JAVIER GAMEZ MACHIN, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 11.120.739, CAMBIO DEL SITIO DE RECLUSIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en armonía con los artículos 250 y 236.1 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión recurrida, en virtud que se considera legítima, razonable y proporcional a las circunstancias fácticas del caso. Y así de decide. Diarícese, publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y bájese el expediente en su oportunidad. LA JUEZA PRESIDENTA DE SALA y PONENTE, ABG. MERLY RUTH VELÁSQUEZ DE CANELÓN LAS JUEZAS, ABG. DAYSY CARO CEDEÑO DE GONZÁLEZ ABG. ANA SOFÍA SOLORZANO RODRÍGUEZ LA SECRETARIA, ABG. HERMELINDA QUINTERO NARCISE En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.- LA SECRETARIA, ABG. HERMELINDA QUINTERO NARCISE ASUNTO PRINCIPAL : JP01-P-2010-005519 ASUNTO : JP01-R-2011-000173 MRVdC/DCCdG/TDL/HQ/sjev.-