TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, veintitrés (23) de julio de dos mil trece (2013).
Años: 203º y 154º

ASUNTO: AP51-R-2013-008861
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2013-002778
MOTIVO: EJECUCION DE SENTENCIA
PARTE ACTORA RECURRENTE: ASDRUBAL RIVAS SANTIAGO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad Nº V-1.335.773.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE: TIBISAY RIVAS RENZI, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 29.861.

PARTE DEMANDADA CONTRARRECURRENTE: MARIANELA BOZZI PEREZ, venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº V-8.143.875.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA CONTRARRECURRENTE: MARIA CRISTINA DE ROJAS, PATRICIA PARRA DE LOPEZ, JOSE GREGORIO ROJAS y RITA LUGO, inscritas en el inpreabogado bajo los Nros 11.632, 55.870, 112.393 y 73.348, respectivamente..

SENTENCIA RECURRIDA: de fecha treinta (30) de abril de dos mil trece (2013), dictada por el Juez del Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, Dr. JOSE ALBERTO NUNEZ MARQUINA.
-I-
SINTESIS DEL RECURSO

Correspondió conocer a este Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el recurso de apelación presentado en fecha 03 de mayo de 2013, por la abogada TIBISAY RIVAS RENZI, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº 29.861, apoderada judicial de la parte actora recurrente ciudadano ASDRUBAL RIVAS SANTIAGO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad Nº V-1.335.773, contra la decisión de fecha 03 de mayo del año 2013, dictada por el Juez del Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, que consideró Suspender la Continuidad de la Ejecución de la sentencia de Conversión en Divorcio de la Separación de Cuerpos y Bienes
dictada en fecha 28 de octubre de 2011, por ante el prenombrado Tribunal; de conformidad con lo establecido en los artículos 5 y 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas.
En fecha 17 de mayo de 2013 esta Alzada, da por recibido el presente recurso. Asimismo, mediante auto de fecha 24 de mayo de 2013, se fijó la Audiencia de Apelación para el día viernes catorce (14) de junio de 2013, a las once de la mañana (11:00 a.m.).
En fecha 30 de mayo de 2013, la abogada TIBISAY RIVAS RENZI, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ASDRUBAL JOSE RIVAS SANTIAGO, consignó escrito de formalización del Recurso de Apelación.
En fecha 10 de junio de 2013, la abogada RITA LUGO, apoderada judicial de la parte demandada contrarrecurrente ciudadana MARIANELA BOZZI PÉREZ presentó escrito de replica a la fundamentación de la apelación.
En fecha 14 de junio de 2013, se llevo a cabo la audiencia de apelación, contando con la presencia de las partes, así mismo se dictó el dispositivo de la sentencia.
Cumplidas todas las formalidades de la sustanciación del recurso, y desarrollada como fue la audiencia de apelación en fecha 14 de junio del presente año, de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Jueza del Tribunal Superior Segundo procede a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron el dispositivo del fallo.
-II-
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Que en fecha 30/04/2013, el Tribunal emitió sentencia SUSPENDIENDO LA CONTINUIDAD DE LA EJECUCION, de acuerdo al Decreto contra el Desalojo y Desocupación Arbitraria de Viviendas, debiéndose entender que quedo suspendida su continuidad con respecto a la entrega material forzosa…
Que el Tribunal Décimo Primero en la sentencia recurrida debió especifica, establecer y fijar el lapso de durabilidad y tiempo de la suspensión acordada para dentro dEl plazo indicado conforme lo establece en el mencionado decreto.
(…) que de conformidad a lo acordado en la (Cláusula Séptima), se homologo y sentencio, debiéndose materializar dichas adjudicaciones mediante liquidación, planteándose conforme el artículo 532 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil la continuidad de la ejecución de la sentencia por falta de cumplimiento por no haberse consumado el cumplimiento de la obligación….
(…) que se ubica al ciudadano Asdrúbal Rivas, como el desposeído vulnerado en los derechos, intereses frente al otro cónyuge, habida cuenta que ambas partes son propietarios donde lo convenido, homologado y sentenciado quedó establecido expresamente a la entrega material y Desocupar inmediatamente vencido el plazo convenido (…).
Que conforme al alcance de la interpretación y al desarrollo del procedimiento y la materialización para su ejecución, fundamentado en los extremos legales de propiedad y derechos de ambas partes para convenir o decidir el cumplimiento de la sentencia, y ante tal incumplimientote la parte plantea la Restitución del bien al otro propietario en cuanto a sus Derechos que le fueron adjudicados….
(....) que solicita sea declarada con lugar el presente recurso para que se establezca y se fije el plazo legal para la suspensión de la ejecución de la sentencia en cuanto a la continuidad para la entrega material del inmueble y el cumplimiento de la sentencia en la totalidad de los supuestos acordados y derivados de la misma sentencia….

SÍNTESIS DE LA REPLICA AL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN PRESENTADO POR LA RECURRENTE.
Arguyen los abogados MARIA CRISTINA DE ROJAS, PATRICIA PARRA DE LOPEZ, JOSE GREGORIO ROJAS y RITA LUGO, en su carácter de apoderados judiciales de la contrarrecurrente, ciudadana MARIANELA BOZZI PÉREZ, que se violentaron normas de orden público y que no apelaron del auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia, en virtud de que el Juez puede de conformidad con el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil, proceder de oficio al resguardo del orden público y las buenas costumbres…
Que el Tribunal a quo en la decisión recurrida suspendió la continuidad de la Ejecución e insto a la parte solicitante a incoar solicitud de desalojo de conformidad con lo establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley contra el Desalojo y Desocupación Arbitraria de Viviendas, alegando el apelante que la misma padece de vicios por cuanto se debió de haber fijado el plazo establecido en el artículo 12 del mencionado decreto ley….
(…) que erróneamente en fecha 22/02/2013, se admitió la causa violentándose normas de orden público, contenidas en el Decreto y ordenó se declinará la competencia al Décimo Primero, para que se pronunciara sobre la solicitud de ejecución, cuando lo procedente era inadmitir la solicitud, toda vez, que fue incoada con posterioridad ala entrada en vigencia del Decreto Ley (…).
(…) que a la luz de las normas de orden público y de las sentencias jurisprudenciales, se colige que antes de incoar la solicitud de desalojo del inmueble que sirve de vivienda principal de su representada con su adolescente hijo se debió previamente dar cumplimiento a la fase administrativa ordenada en el decreto Ley….
(…) que concluyen que la solicitud de ejecución es inadmisible por haber sido interpuesta con posterioridad a la vigencia del decreto, sin haberse cumplido con el procedimiento administrativo para ello y por ello es nulo el auto de fecha 21/03/2013 dictado por el Tribunal Décimo Primero de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en virtud de existir una prohibición expresa en la ley de admitir, acumulo la improcedente solicitud…
…que el Tribunal A quo erróneamente fundamentó un elemento de convicción que no existía, toda vez que se señalo que había una continencia entre ambos juicios, fundamentándose en que la solicitud de Ejecución de Hipoteca, versaba sobre lo acordado en la Separación de Cuerpos…
Que en fecha 01/04/2013, se dictó auto dejándose sin efecto la boleta de notificación, que se refería a la ejecución de una hipoteca que no existía, y ordenó librar nueva boleta de notificación sin ningún tipo de especificación, pudiéndose entender que se libró de acuerdo a lo establecido en el auto de fecha 21/03/2013, lo cual conlleva que se violentó normas de orden público, razón por la cual se solicitó la nulidad de dicho auto y subsiguientes actuaciones….
Que es importante destacar que la acumulación es improcedente en virtud que ya existía por parte de la instancia un pronunciamiento sobre la solicitud de ejecución, el cual no fue apelado por la contraparte y por tanto con autoridad de cosa juzgada…
Que alegó la parte apelante que la ciudadana MARIANELA BOZZI , no manifiesta intención practica y verdadera de ver el inmueble y que es de su conocimiento que para la fecha se encuentra un comprador solvente..No es cierto que su mandante se niegue a vender el inmueble que habita, todo lo contrario tiene alrededor de ocho (08) corredores para la venta del mismo inmueble…
…que su mandante no cuenta con los medios económicos para mudarse a otro inmueble sin vender el que actualmente habita, y que ha pedido ayuda a sus familiares para poder mantener el inmueble y a su hijo, toda vez que el padre no cumple con la obligación de manutención establecida en la separación de cuerpos y bienes…

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Para decir esta juzgadora observa que el Thema decidendum en el presente recurso de apelación, consiste en que el Tribunal a quo, ordenó Suspender la Continuidad de la Ejecución del acuerdo de Partición y Liquidación establecido por las partes en su escrito de Separación de Cuerpos y Bienes, debidamente sentenciado en fecha 28/10/2011, e instó a la solicitante a incoar su solicitud de Desalojo, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley contra el Desalojo y Desocupación Arbitraria de Viviendas,
Ahora bien, de las actas pudo evidenciarse, que si bien es cierto que los ciudadanos MARIANELA BOZZI PEREZ y ASDRUBAL RIVAS SANTIAGO establecieron de común acuerdo, la entrega material del inmueble que les sirvió de domicilio conyugal, ubicado en el Edificio “RESIDENCIAS AVILANA”, situado en la Avenida 10, entre sexta y séptima transversales de la Urb. Altamira, Jurisdicción del Municipio Chacao, tal como se desprende de las cláusulas II y V del escrito de Separación de Cuerpos y Bienes cursante a los folios once (11) y doce (12) del Asunto Principal signado con la nomenclatura Nº AP51-S-2010-011049; no es menos cierto que en principio existe incumplimiento voluntario por parte de la ciudadana MARIANELA BOZZI PEREZ, a la entrega material del señalado inmueble, sin embargo, es importante resaltar que en la audiencia de apelación, la prenombrada ciudadana, estuvo dispuesta a estudiar lo propuesto por el recurrente de comprarle el CINCUENTA POR CIENTO (50%) de sus derechos de propiedad sobre el inmueble en cuestión, solicitando ambos la suspensión de los lapsos procesales, hasta el primero (01) de julio del corriente año, para conversar sobre lo planteado.
Sin embargo, observó esta Juzgadora que vencido el lapso de suspensión, las partes no lograron llegar acuerdo alguno, y por tanto se dio por reanudada la continuidad del presente recurso.
Entonces, como quiera que se constató de las actas procesales, que los ciudadanos MARIANELA BOZZI PEREZ y ASDRUBAL RIVAS SANTIAGO, poseen los mismos derechos de propiedad sobre el inmueble anteriormente identificado; y en virtud de que el mismo se encuentra actualmente ocupado por la ciudadana MARIANELA BOZZI PEREZ, junto con su hijo, el adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA, doce (12) años de edad, y siendo el adolescente el fuero atrayente en el caso en discusión, este Tribunal, considera oportuno, señalar lo que prevé el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, niñas y Adolescentes, el cual se transcribe de la siguiente manera:
“…Artículo 30. Derecho a un nivel de vida adecuado: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral. Este derecho comprende, entre otros, el disfrute de
(…) c) vivienda digna, segura, higiénica y salubre, con acceso a los servicios públicos esenciales ( Subrayado y resaltado de este Tribunal).
Omissis…..

Dicho lo anterior, considera quien aquí suscribe traer a colación el contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone lo siguiente:
“…Artículo 8. Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes.
El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías. (…)”( Subrayado y resaltado de este Tribunal).

Por otra parte, es importante traer a colación lo que establece el artículo 82 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual se transcribe a continuación:
“ARTICULO 82 “Toda persona, tiene derecho a una vivienda adecuada, segura, cómoda, higiénica, con servicios básicos esenciales que incluyan un hábitat que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias. La satisfacción progresiva de este derecho es obligación compartida entre los ciudadanos y ciudadanas y el estado en todos sus ámbitos….omissis”.
Al hilo de lo anterior, cabe destacar que la familia, como parte de la triada Estado Familia y Sociedad, es la primera llamada a proteger y garantizar los derechos de sus hijos y a respetar su interés superior, en el caso de marras, el adolescente se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA tiene derecho a gozar de una buena calidad de vida, y por ende a desarrollarse en una vivienda digna, segura, higiénica, con acceso a los servicios públicos esenciales, entre otros, tal como lo establece la citada norma, además es un Derecho fundamental, inherente a la persona humana, el cual se encuentra dotado de jerarquía constitucional, según lo disponen los artículos 19 y 23, lo que significa que no puede ser violado, ni relajado, debido a que son los progenitores los primeros llamados a respetar y garantizar los derechos de sus hijos y velar por el fiel cumplimiento de los mismos. Y así se establece
Como corolario de lo anterior considera esta alzada señalar lo que el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley norma explana en los siguientes artículos:
“ARTICULO 2 “Serán objeto de protección especial, mediante la aplicación del presente Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley, las personas naturales y sus grupos familiares, que ocupen inmuebles destinados a vivienda principal en calidad de arrendatarios o arrendatarios, comodatarios o comodatarias, así como aquellas personas que ocupen de manera legitima dichos inmuebles como vivienda principal…Omissis…” (Subrayado y resaltado nuestro)
“ARTICULO 5 “Previo al ejercicio de cualquier otra acción judicial o administrativa que pudiera derivar en una decisión cuya práctica material comporte la pérdida de la posesión o tenencia de un inmueble destinado a vivienda principal, en perjuicio de alguno de los sujetos protegidos por este Decreto-Ley deberá tramitarse por ante el Ministerio con competencia en materia de hábitat y vivienda, el procedimiento descrito en los artículos subsiguientes…Omissis…”

Ahora bien, es de observar que si bien existe un acuerdo entre los ex cónyuges del presente asunto en relación al inmueble, como bien de la comunidad conyugal que amerita liquidarse, no es menos de cierto que aún cuando la madre en cumplimiento del acuerdo está obligada a desocuparlo, sin embargo, si se está a la espera de la venta del mismo y es ella quien posee la custodia del hijo común pareciera más lógico que tenga la preferencia de mantenerlo hasta que se dé efectivamente la venta y se materialice ésta a favor de ambos ex cónyuges, toda vez que pareciera claro entre ambos que debe venderse. En todo caso, si el actor insiste en desalojar a la madre de su hija e hijos del mismo y siendo que no lo hace de manera voluntaria, deberá acudir a la fase administrativa establecida en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, dado que el mismo no distingue, discrimina ni exceptúa caso alguno, lo cual fue interpretado ratificando tal criterio en Sentencia 1.317 emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 03 de agosto de 2011, con Ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, dando por condiciones para que se materialice un desalojo que la estadía debe ser legítima, lo cual es así en el presente caso; y que sea con fines residenciales condición que también se cumple en el presente caso, por lo que necesariamente debe tramitar previamente el procedimiento administrativo antes de ejecutar efectivamente un posible desalojo. Y así se establece.-

Afianzando lo anterior y ante la condición de la ciudadana MARIANELA BOZZI PEREZ, en el inmueble que habita junto con su hijo, se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA, del cual se desprende que es legítima su posesión, ya que es copropietaria y ha sido su vivienda principal, para el resguardo y protección de su familia, al principio domicilio conyugal y actualmente donde vive con su hijo; y en atención al contenido del Articulo 47 de nuestra Carta Magna, “el hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los Tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano”, y en interés superior del prenombrado adolescente, esta Juzgadora llega a la libre convicción razonada que la apelación interpuesta por la abogada TIBISAY RIVAS RENZI, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 29.861, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrente, ciudadano ASDRUBAL JOSE RIVAS SANTIAGO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-1.335.773; contra la decisión dictada en fecha 30 de abril de 2013, por el Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el asunto signado bajo la nomenclatura AP51-R-2013-008861, no debe prosperar, toda vez que, se insiste, debe agotarse la vía administrativa, y así se decide

IV
DISPOSITIVA

Este Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada TIBISAY RIVAS RENZI, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.861, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ASDRUBAL JOSÉ RIVAS SANTIAGO titular de la cédula de identidad Nº V-1.335.773, contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha treinta (30) de abril del año dos mil trece (2013).
SEGUNDO: SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada en fecha treinta (30) de abril del año dos mil trece (2013), por el Tribunal Décimo Primero (11°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. y así se establece.
Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de julio de dos mil trece (2013). Años: 203 de la Independencia y 154° de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA,

Dra. YAQUELINE LANDAETA VILERA
LA SECRETARIA ACC,

ABG. SOBEIDA PAREDES

En esta misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior decisión siendo la hora que indique el Sistema Integral de Información, Gestión y Documentación Juris 2000.

LA SECRETARIA,ACC

ABG. SOBEIDA PAREDES

YLV/SP/Briggitte
AP51-R-2013-008861