TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO GUARICO
CORTE DE APELACIONES PENAL
San Juan de Los Morros 04 de julio de 2013.
202° y 153°

ASUNTO PRINCIPAL
ASUNTO: JP01-P-2012-007718
JP01-R-2012-000193
DECISION 13-13

IMPUTADO:
JESUS ERNEY MOLINA MAYA

VÍCTIMA:
EL ESTADO VENEZOLANO

DELITO:
TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS
REPRESENTACIÓN FISCAL: FISCAL DECIMO SEXTO AUXILIAR DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO GUARICO

PROCEDENCIA: TRIBUNAL TERCERO DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTOS

PONENTE Abg. ANA SOFIA SOLORZANO RODRIGUEZ

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, conocer y resolver el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el abogado, CARLOS ESDUARDO QUIARA SALAZAR, en su condición de Fiscal Décimo Sexto Auxiliar del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, en representación del Estado Venezolano de conformidad con lo establecido en los artículos 285 numerales 4 y 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela articulo 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y numerales 10 y 13 del articulo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted muy respetuosamente ocurro de conformidad con lo previsto en el articulo 439 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer RECURSO DE APELACION en contra de la decisión dictada en fecha 21-09-2012 y publicada en fecha 21-09-2012, según auto fundado, por ese Tribunal con ocasión de la celebración de la Audiencia de presentación de imputado, por el cual in admite y desestima la solicitud fiscal de en cuanto al delito de fuga, previsto y sancionado en el articulo 258 del Código penal a favor del imputado Jesús Erney Maya.-
I
DE LOS ANTECEDENTES

En fecha 28 de Noviembre de 2012, se dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número JPO1-R-2012-000193, por ante esta Corte de Apelaciones.
En fecha 18 de Diciembre de 2012, se genero un Auto para Mejor Proveer donde se solicita Copia Certificada del Acta de la Audiencia de Presentación de detenidos de fecha 21 de Septiembre de 2012 y auto fundado correspondiente a la causa signada con el N° JP01-P-2012-007739.
Igualmente en fecha 11-01-2013 se le dio Reingreso el Recurso de Apelación provenientes del Tribunal Tercero de Control.-
Así mismo en fecha 15-01-2013 queda constituida esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con los Jueces Superiores Abg. MERLY VELASQUEZ DE CANELON (Presidenta), Abg. DAYSY CARO CEDEÑO DE GONZALEZ y Abg. ANA SOFÍA SOLORZANO RODRÍGUEZ, Abocándose las Últimas de las nombradas del conocimiento de la presente causa.
Para la fecha 04 de Febrero del 2013, se admitió el recurso de apelación.

Para la fecha 04-07-2013 queda constituida esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con los Jueces Superiores Abg. MERLY VELASQUEZ DE CANELON (Presidenta), Abg. DAYSY CARO CEDEÑO DE GONZALEZ y Abg. ANA SOFÍA SOLORZANO RODRÍGUEZ, Abocándose las Últimas de las nombradas del conocimiento de la presente causa.

Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, se observa y analiza en los siguientes términos:
II
IMPUGNACIÓN DEL RECURRENTE
Ahora bien, la recurrente presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación de Autos constante de cuatro (04) folios útiles, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, en fecha 26 de Septiembre de 2012, donde explana sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:
“… (Omissis)…
Me dirijo a usted muy respetuosamente ocurro de conformidad con lo previsto en el articulo 439 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, a los fines de interponer el RECURSO DE APELACION en contra de la decisión dictada en fecha 21-09-2012 y publicada en fecha 21-09-2012 según auto fundado por este Tribunal con ocasión de la celebración de la Audiencia de presentación de imputado, mediante Recurso que interpongo; en la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 21 de Septiembre de 2012, por ante el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Pena, en la cual se in admite y desestima la solicitud del Ministerio Publico en cuanto a la comisión del delito de FUGA DE DETENIDOS, previsto y sancionados en el articulo 258 del Código Penal, a favor del imputado JESUS ERNEY MOLIDA MAYA, y admitiendo la precalificación por los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en la causa que se le sigue distinguida con el alfanumérico JP01-P-2012-007718, en perjuicio de la Colectividad, en virtud que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la Ley Especia…(OMISIS)… por no estar debidamente fundado los elementos de derechos y los aspectos facticos, en que se baso el Juez A-quo para decretar la desestimación del delito precitado, lo cual constituye el objeto de la presente apelación.
Igualmente en fecha 21 de Septiembre de 2012, el Juzgado Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, según auto fundado a-quo, realiza un análisis de los elementos del tipo penal del delito de Fuga de Detenidos previsto y sancionado en el artículo 258 del Código Penal, el que el Juris dicente, indica que no se cumplen los supuestos establecidos en el referido tipo penal, toda vez que el sujeto activo no realizo ninguna violencia contra persona o cosas para evadirse de los calabozos policiales…(OMISIS)…Ahora bien honorables integrantes de esta Corte de Apelaciones, ese mismo día 21-09-2012, fueron presentados por la Fiscalia 17°, por ante el mismo Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, los funcionarios que custodiaban a los detenidos en la policía Municipal, tal como se evidencia del acta que consigno anexo al presente recurso, en la que el Juez A-quo admitió la precalificación Fiscal por el delito de EVASION FAVORECIA, por lo que resulta incongruente para esta representación Fiscal, que in admiten el Tribunal en la presentación de unos de los ciudadanos fugados en el delito de FUGA DE DETENIDO, lo que salvo mejor criterio considero que una calificación Jurídica es consecuencia de la otra…(OMISIS)…del auto de fecha 22-03-2012, se evidencio que efectivamente la decisión recurrida no cumple con los requisitos en el articulo 157 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, lo que carece de fundamento lógicos, lo cual se traducen una evidentemente falta de motivación del fallo recurrido que lo vacía de nulidad absoluta..“… (Omissis)…”

III
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

Del folio Ciento trece (113) al Ciento veinte seis (126), riela la decisión recurrida, de fecha 21 de Septiembre del año 2012, la cual es de tenor siguiente:
“… (Omissis)…
PRIMERO: DECLARÓ CON LUGAR la CALIFICACIÓN FLAGRANTE de la aprehensión del ciudadano JESÚS ERNEY MOLINA MAYA, plenamente identificado en las consideraciones previas de esta decisión, conforme a lo previsto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 248 del Código Orgánico Procesal Penal (Gaceta Oficial N° 5.930 Extraordinario de fecha 04-09-2009), en lo que respecta al delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION (MENOR CUANTÍA). SEGUNDO ORDENÓ la prosecución de la causa por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Proceso Penal, a fin de que el Ministerio Publico continuara con las investigaciones de rigor. TERCERO: DECRETÓ la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD contra el ciudadano JESÚS ERNEY MOLINA MAYA, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTACION (MENOR CUANTÍA), previstos y sancionados en los artículos 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, bajo régimen de presentaciones de cada ocho (08) días ante la Prefectura del Municipio José Tadeo Monagas con sede en Altagracia de Orituco estado Guarico; prohibición expresa de consumir sustancia estupefacientes y psicotrópicas así como de frecuentar lugares donde se consuma o expendan este tipo de sustancias y la obligación de estar atento a los actos del proceso, es decir; a los llamados que le haga el Tribunal y la Fiscalía del Ministerio Público; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 256 numerales 3 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal (Gaceta Oficial N° 5.930 Extraordinario de fecha 04-09-2009), en concordancia con los artículos 8, 9, 244 y 251 único aparte del parágrafo único ejusdem, y atención a los principios consagrados en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; para lo cual se ha oficiado al Centro de Coordinación Policial Nº 01 de esta ciudad y a la mencionada Prefectura. No se admitió la precalificación jurídica dada a los hechos por la Fiscalía Octava del Ministerio Público Guárico de FUGA DE DETENIDO, toda vez que la conducta desplegada por el ciudadano JESUS ERNEY MOLINA MAYA, no se configura en el tipo penal que señala el artículo 258 del Código Penal venezolano. CUARTO: Se AUTORIZÓ la destrucción de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas incautadas en autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, en razón de que ya les fue practicada las experticias de ley…”

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.
Conoce esta superior instancia, recurso de apelación interpuesto por la abogada, CARLOS ESDUARDO QUIARA SALAZAR, en su condición de Fiscal Décimo Sexto Auxiliar del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, en representación del Estado Venezolano de conformidad con lo establecido en los artículos 285 numerales 4 y 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela articulo 31 numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y numerales 10 y 13 del articulo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, ante usted muy respetuosamente ocurro de conformidad con lo previsto en el articulo 439 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de interponer RECURSO DE APELACION en contra de la decisión dictada en fecha 21-09-2012 y publicada en fecha 21-09-2012, según auto fundado, por ese Tribunal con ocasión de la celebración de la Audiencia de presentación de imputado, mediante Recurso.
El recurrente fundamenta básicamente su actividad en dos puntos; el primero de que es contradictoria la decisión del a quo que desestima el delito de fugad e detenido previsto en el articulo 258 del Código Penal y no obstante el mismo día que dicta la desestimación es decir el 21 de septiembre del año 2012, el a quo admite precalificación solicitada por la Fiscalia por el delito de evasión favorecida previsto en el articulo 265 del Código Penal correspondiente a la causa Nº JP01-P-2012-007739, estimando el recurrente que es incongruente que inadmita el delito de fuga de detenidos, pero el mismo tribunal admite que hubo evasión favorecida, señalando que una calificación es consecuencia de la otra. Segundo: Igualmente denuncia la falta de motivación en la inadmisión del delito de fuga de detenidos, sin cumplir con lo previsto en el articulo 173, ya que no plasmó una relación suscinta de los motivos en que funda su decisión, por lo que pide a esta alzada se declare la nulidad parcial de dicha decisión, ordenando que se celebre una nueva audiencia de presentación de detenidos por ante un tribunal distinto al que se pronuncio.
Una vez analizado detalladamente las actas del proceso, en el marco de las dos denuncias formuladas, observa con asombro esta alzada el desarrollo de la audiencia, el pedimento de las partes como la del Fiscal Sexto del Ministerio Público (auxiliar) Abog Carlos Eduardo Quiara Salazar, y la decisión en cuanto a que muy a pesar de que estamos en la etapa investigativa en la cual el juez de control en la audiencia de presentación de imputados que tiene por objeto la conducción de lo indiciado o imputado ante el tribunal de control para escuchar las razones que esgrime el titular de la acción penal en prima FACE, como consecuencia del ejercicio del ius punendi, como órgano estatal facultado para perseguir el delito y hacer se materialice el castigo de la conducta que se vincule o encuadre en normas preestablecidas en el ordenamiento jurídico, que desde luego trasgreden el orden público y la paz social; una vez presentado el individuo , el juez en ejercicio jurisdiccional, deberá resolver necesariamente, si la aprehensión del imputado puede enmarcarse en las circunstancias que prevé el 248, hoy 234 de la Ley adjetiva penal; la aplicación del procedimiento a seguir, abreviado u ordinario, y si cautelar o no provisionalmente al imputado.
Lo que significa, que el juez de control, será quien dicte resolución judicial, atendiendo a los principios, derechos y garantías constitucionales, que el asisten especialmente al imputado y a las demás partes del proceso como la víctima y Ministerio Público, siendo garantes todos los jueces y juezas de la República de la integridad y cumplimiento de las garantías constitucionales de conformidad lo prevé el articulo 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y articulo 174 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
Señalando esta alzada que como toda resolución judicial debe ser motivada, en la cual el juez de control con apego a los principios de inmediatez, el cual concibe al juez sapiente como conocedor del derecho, tras escuchar los argumentos tanto del Ministerio Público, como de las demás partes, emite pronunciamiento referencial de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, la entidad del delito, la data de la comisión del hecho punible, el daño causado, el peligro de fuga o obstaculización, así como elementos de carácter ingriminatorio y cualquier otro elemento valorativo que a bien la contraparte exponga.
Desde luego, hay que recalcar que el juez de control en esa resolución judicial, solo hace una evaluación somera, es decir entre otras cosas valora elementos de convicción, pero contando con la visión y posición de las partes que intervienen durante el desarrollo de la audiencia, pudiendo ser impugnada si alguna de las partes lo considere desfavorable.
Ahora bien, habiendo delimitado la competencia del juez de control en la fase investigativa, en la celebración de audiencia de presentación de imputados, estima necesario esta Corte, como garante del cumplimiento de normas constitucionales y legales que afecten el orden publico y la paz social en casos especificos como el presente que se investiga delitos graves como es el trafico de sustancias y estupefaciente y psicotropicas, en cualquiera de sus modalidades, la cual afecta la salud de nuestros jóvenes, la integridad de la familia, la seguridad de la republica, dado la influencia de este tipo delictivo en otros delitos como corrupción, el lavado de dinero, aunado al delito de fuga de detenido, que es un delito contra la administración de justicia en cual diesma a nuestra sociedad que afecta la seguridad jurídica y la percepción negativa de los administrados hacia el poder judicial, siendo imprescindible realizar un breve análisis del iters procesal de la causa.
De las actas procesales se evidencia, que se inicia la presente causa por aprehensión en flagrancia del ciudadano Jesús Erney Molina Maya, de nacionalidad colombiana, con domicilio en el Barrio el Cementerio Caracas, el fecha 17 de septiembre del año 2012, es aprehendido y de la revisión corporal se le encuentra presunta droga, en especie cocaína clorhidrato en cantidad de siete gramos con seis (7,6gm), al igual que una pipa elaborada rudimentariamente en metal, por lo que es conducido a la Sub-Delegación de Altagracia de Orituco del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalísticas, en el. cual se consulto al Sistema Sipol a fin de verificar el mismo posibles registro policiales del ciudadano detenido, siendo atendido por la funcionaria Patricia Ruiz, quien una vez consultado informo el siguiente registro policial: 1.-Expediente H-752.680, delito de violencia o resistencia a la autoridad, de fecha 25-09-2008, por esta Sub Delegación. 2.-Expediente G-490-292, delito de hurto genérico común, de fecha 09-01-2004, por esta Sub-Delegación. 3.-Expediente F-376-431 delito hurto genérico común, de fecha 23-03-1999, por la Sub-Delegación Paraíso. 4.- Expediente F-394.209, delito hurto genérico común, de fecha 24-04-1999 por la Sub-Delegación Paraíso. Igualmente el ciudadano tiene solicitudes según menos MM0424, de fecha 15-03-2006, de San Juan de los Morros, y Memo MM1266, de fecha 08-08-2003, de la subdelegación de Calabozo. El aprehendido estando detenido en la Coordinación Policial, conjuntamente con dos ciudadanos mas, en fecha 18 de septiembre del año 2012, se fuga, por lo que se inicia procedimiento de busqueda el cual es ubica do en fecha 19 de septiembre y conducido al juez de control en fecha 21 de septiembre del mismo año. En dicha audiencia el imputado declara la forma como se fuga de la Coordinación Policial, señalando que es cerrajero de profesión por medio de ganzúas, que le suministra una ciudadana de nombre Floribel logra abrir los candados y se fuga en compañía de los otros dos detenidos, indicando al tribunal que es consumidos pero de crak y no de cocaína. En esa audiencia para sorpresa de esta Alzada el Ministerio Público califica el delito de trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento previsto en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, solicita la flagrancia, el procedimiento ordinario y medida cautelar sustitutiva de libertad contenida en el articulo 256 ordinales 3 y 9 de la ley adjetiva penal. Igualmente el a quo decide acumular ambas delitos tanto el de trafico ilícito de drogas como el de fuga de detenidos.
Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas y especialmente del acta de audiencia de calificación de flagrancia y de la decisión publicada que consta en los folios 102 al 108 y 113 al 126, se evidencia que el a quo estableció que existen fundados elementos de convicción para presumir que el imputado JESUS ERNEY MOLINA MAYA, es el autor de delito de trafico ilícito de sustancias estupefacientes, que merece pena privativa de libertad que oscila entre ocho (8) y doce (12) años de prisión y cuya acción no esta evidentemente prescrita, pero no obstante, ni el Ministerio Público ni el a quo como garante de derechos y garantías constitucionales establecieron o determinaron el peligro de fuga o la obstaculización en la investigación como requisito indispensable para dictar a la medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del imputado, es decir, el Ministerio Público solicito muy a pesar que estamos ante la comisión de delitos graves como es el trafico ilícito de sustancias estupefaciente y la fuga de detenidos cuyas penas sobrepasan el limite superior la presunción legal de peligro de fuga con diez o mas años, aunado a la conducta predelictual del imputado, del peligro de evadirse nuevamente del proceso, y del daño causado, por ser delitos pliriofensivos y estando solicitado, la vindicta pública puede solicitar la medida cautelar sustitutiva de libertad sin fundar su pedimento y para mayor asombro de estas juzgadoras de alzada, el a quo se lo acuerda y con omisión absoluta de motivación en cuanto al otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, a la cual tenia la obligación por imperio de la ley, expresar las razones de hechos y de derechos ajustando su actuar al articulo 236, es decir, analizar aunque sea en forma somera pero precisa los tres requisitos a los que refiere el articulo 236 de la Ley ejusdem, y de considerar que no era necesario la medida privativa de libertad, justificar razonadamente la aplicación de la medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad y su debido subsunción a lo previsto en los articulo 237, 238 y 242 de la ley adjetiva penal vigente, proceso este lógico jurídico que el juez de control no realizo y el cual trae como consecuencia jurídica la violación de normas de rango constitucional como las previstas en los articulo 26, y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, y estando afectados el orden publico y la paz social por la comisión de estos delitos que por su entidad y afectación son graves, esta alzada de oficio y con la facultad que nos autoriza establecido en el articulo 257 y 334 de la Constitución del Republica Bolivariana de Venezuela, declara la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia de calificación de flagrancia, de fecha 21 de septiembre del año 2012, en la que dicta decisión el Tribunal Tercero de Control del circuito Judicial del estado Guarico, concede en san Juan de los Morros. En consecuencia se repone la causa al estado de que nuevamente se celebre la audiencia de presentación de imputados, ante un tribunal distinto al que se pronuncio y con prescindencia del vicio aquí establecido. Y así se declara.
En este sentido se cita, sentencias del máximo tribunal de la Republica, en el cual se reitera a debida motivación para dictar medidas cautelares sustitutivas a la privativa de libertad, entre ellas Sentencia Nº 185, expediente Nº C07-526, de fecha 07 de mayo del año 2009, de la Sala de Casación Penal en ponencia del magistrado Dr. Héctor Coronado Flores, establece:
“...Por tanto la incidencia de prisión provisional en el derecho de ser juzgado en libertad, se sitúa en al ponderación de dos deberes estadales: La obligación de perseguir eficazmente el delito (la realización de la justicia penal y al evitación de hechos delictivos), y al obligación de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano ( la libertad de la prisión cuya inocencia se presume). De hay que el juez debe evaluar y justificar con base a criterios razonabilidad, proporcionalidad y necesidad (acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional) la restricción del derecho a la libertad como límite del ius punendi (articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal)..,

Se cita sentencia Nº 1421, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, expediente Nº 07-0810, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuños, de fecha 12-07-07, consultada de la pagina Web del TSJ, donde se cita lo siguiente:
“Al aspecto, advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordad por el Tribunal de control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma devino de una solicitud hecha por el Ministerio Público y, según lo afirmado tanto por el tribunal a quo y por la Corte de Apelaciones, “ (…) existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración a tenor de lo establecido en el artículo 251 ejusdem, la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso concreto, la magnitud del daño causado en la víctima, pudiéndose mencionar también el daño psicológico causado en la víctima. Por otra parte, también se encuentra presente el peligro de obstaculización, a tenor de lo previsto en el artículo 252 ejusdem, por cuanto el imputado y la víctima son familia, y por tanto, pudiera influir en ella o en cualquier otro testigo para que informe falsamente o se comporten de manera desleal, lo que pudiera poner en peligro la investigación, y la búsqueda de la verdad en los hechos (…)”.

En cuanto a las facultades del Ministerio Público en fase de investigación y las atribuciones del juez de control en la misma, a demás de la normativa legal existente, la sentencia Nº 718 de fecha 01 de junio del año 2012, con ponencia de la magistrada Dra. Luisa Estela Morales, estableció en forma precisa las facultades de ambos, en los siguientes términos, se cita:
“…..En atención a ello, resulta relevante destacar que el Ministerio público como titular de la acción penal igualmente es director de la fase investigativa o preparatoria del juicio penal en este sistema de dualidad diferenciada entre el juzgador y el acusador, lo cual garantiza el derecho al juez natural y la autonomía e independencia del juez, al no ser el director de las investigaciones como ocurría en el sistema inquisitivo; por el contrario en el sistema acusatorio al atribuir al Ministerio público, en aplicación al principio de instrucción, el ejercicio ex oficio de la acción penal y por ende de la investigación o de la instrucción del proceso se garantiza la delimitación de sus funciones así como la imparcialidad del juzgador…
Por otra parte admitir al no realización de las causales de procedencia del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal sobre las medidas establecidas en el referido articulo, conllevaría afirmar la limitación y restricción del juez penal de los presupuestos procesales de las norma, la cual no solo atenta contra los derechos ala tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defe4nsa, así como al principio de la doble instancia en materia penal, sino que aunado a ello limitaría el principio a la autonomía e independencia del juez penal, ya que en el presente caso como se ha reiterado, la Corte de apelaciones en ningún momento esta ordenando la conclusión del proceso o una decisión que pueda afectar el mismo, al analizar los prepuestos del referido articulo.
Aunado a lo anterior, debe esta Sala recuerda al Ministerio Público que aun cuando la fase investigativa o preparatoria se encuentre bajo su dirección por ser este el órgano acusador, en dicha fase deben ser garantizados “los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución del Republica, tratados, convenios o cuerdos internacionales suscritos por al República” asignándose a dicha unción de protección a los órganos jurisdiccionales competentes, conforme en el articulo 282 del Código Orgánico Procesal penal, en virtud de que el bien jurídico protegido en el derecho penal es el derecho a la libertad del ser humano, siendo una de las ultimas procuraciones del derecho penal moderno, la procuración por la prudencia de la protección social..”

Según expediente Nº 08-282 de fecha 11-08-2009, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrada-Ponente: ABG. MIRIAM MORANDY MIJARES, se cita:

“Así las cosas, es palmaria la violación al principio de orden público referido a la motivación de las sentencias, el cual conlleva a todas luces la violación del debido proceso y la tutela judicial efectiva de rango Constitucional, vista la falta de motivación tanto de la sentencia del Juzgado Quinto que decretó unas Medidas Cautelares Sustitutivas sin fundamento o motivación alguna que justificara la decisión, como de la sentencia de la Corte de Apelaciones quien no sólo convalidó los vicios del fallo del Juzgado de Juicio al confirmarla sino que per se fue tomada en ausencia de dicho requisito. Y, dado que la decisión por medio de la cual un juez sustituye la privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre un ciudadano por una de las medidas cautelares sustitutivas consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal no está exenta del deber que tiene el juzgador de dar una motivación suficiente, la ausencia de estas razones constituye un atropello, objeto de nulidad según los artículos 190 y 191 “eiusdem”.

Por otra parte, debe esta alzada observar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 875, de fecha 26 de junio del año 2012, expediente Nº 11-0548, con ponencia de la magistrada Luisa Estela Morales, estableció la exención de los delitos de drogas en cualquiera de sus modalidades y etapas del procesos de beneficios procesales, se cita:
“..Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:
“Artículo 29:
(…)
Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”
De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
… En decisión reciente de la Sala de Casación penal, con ponencia del magistrado Dr. Paul Aponte Rueda, Sentencia Nº 218, de fecha 18 de junio del año 2013, estableció la debida motivación para las medidas cautelares, señalando lo siguiente
“…Observándose de los motivos de la decisión referida que a criterio del tribunal de control, el procesado ha mantenido una conducta contumaz. Debiendo recordarse que la conducta contumaz, es aquella reticente a cumplir una orden o mandato judicial, o a asistir a un determinado acto.
….. para el tribunal de control, la declaración telefónica del funcionario policial, ciudadano JOMES ZAMBRANO, mediante la cual informó que al practicar notificación librada al ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVIO LAVIERI, en el domicilio que se especifica en la citada boleta, la ciudadana ROSA GALINDES (quien se identificó como doméstica del referido ciudadano), manifestó que se encontraba de viaje, es suficiente para acreditar el peligro de fuga, sin cerciorarse de la existencia de otros elementos que permitan establecer que efectivamente el referido ciudadano no cuenta con arraigo suficiente en el país, siendo factible su fuga.
En cuanto a esta declaración, añade el juzgador de control, que al ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVIO LAVIERI, le había sido impuesto el deber de no salir de la localidad donde reside o del ámbito territorial que reside, medida que violó al estar presuntamente “de viaje”, lo cual no es cierto, por cuanto el tribunal de control al momento de otorgar la medida cautelar, se limitó a prohibirle al aludido procesado la salida del territorio nacional, lo que implica precisar que no es cierto que está circunscrito únicamente a su localidad.
Inclusive, cuando el tribunal estima acreditado el requisito concerniente al numeral 3 del artículo 250 (actual artículo 236) del Código Orgánico Procesal Penal (peligro de fuga o de obstaculización del proceso), para proceder a dictar con ello la orden de aprehensión, no determina cuál de los dos supuestos del numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal aplica con exactitud, más allá de su simple enunciación, sin percatarse que ambos supuestos son disímiles (en su morfología y en su naturaleza), lo cual constituye un notable desacierto, erigiéndose incertidumbre al respecto.
Pero el tribunal consideró acreditado el requisito concerniente al numeral 3 del artículo 250 del COPP (peligro de fuga o de obstaculización del proceso), para proceder a dictar con ello la orden de aprehensión “porque el procesado ha nombrado y revocado su defensa en reiteradas oportunidades”, omitiendo motivar por qué para el mismo, esta situación por sí sola pudiera ser suficiente para establecer el peligro de fuga, o de obstaculización del proceso.
Por último, a pesar de analizar únicamente el último de los tres requisitos concurrentes para acordar la orden de aprehensión, el juzgador concluye el auto manifestando que la dicta “de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal”, evaluación que al faltar en autos, impide que se pueda admitir que el tribunal de control, en realidad, comprobó tales requisitos con el objeto de revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al ciudadano ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, y en su lugar decretar medida preventiva judicial de privación de libertad.
En consecuencia, por la entidad de las graves irregularidades cometidas por el tribunal de control que atentan contra el derecho a una tutela judicial efectiva y a la defensa, derechos argüidos como conculcados por el solicitante, consagrados en los artículo 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en claro perjuicio del procesado ORESTE ALFREDO SCHIAVO LAVIERI, se declara CON LUGAR, la presente solicitud de avocamiento. Y de conformidad con lo desarrollado en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de la decisión proferida el veintinueve (29) de junio de 2012 por el Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. Así se decide”.

En virtud de las consideraciones anteriores y con apego a la jurisprudencia patria la cual es fuente de derecho para esta alzada, estima declarar de oficio la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión recurrida por ser violatoria de normas de rango constitucional como las previstas en los articulo 26, y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, y estando afectados el orden publico y la paz social por la comisión de estos delitos que por su entidad y afectación son graves, y con la facultad que nos autoriza establecido en el articulo 257 y 334 de la Constitución del Republica Bolivariana de Venezuela, declara la NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia de calificación de flagrancia, de fecha 21 de septiembre del año 2012, en la que dicta decisión el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial del estado Guarico, concede en San Juan de los Morros. En consecuencia se repone la causa al estado de que se celebre la audiencia de presentación de imputados, ante un tribunal distinto al que se pronuncio y con prescindencia del vicio aquí establecido. Destacando como consecuencia del dispositivo anterior, la obligatoriedad por parte del tribunal de instancia a quien corresponda el conocimiento de la presente causa, una vez recibido el expediente procedente de esta Sala fijar a la brevedad del caso, una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia presentación, evitándose dilaciones en el proceso penal. Y así se declara.
Estimando esta Corte de Apelaciones, la necesidad de oficiar al Fiscal Superior del Ministerio Público con sede en esta ciudad, para que tenga conocimiento de los presente hechos y de la actuación del Ministerio Público.
Con fundamento en los vicios que afectan de nulidad absoluta aquí declarada, esta alzada considera inoficioso entrar analizar las denuncias formuladas en el recurso de apelación ejercido por el Ministerio Público.
V
DISPOSITIVA
Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que Corte de Apelaciones, DECLARA:
PRIMERO: NULIDAD ABSOLUTA DE OFICIO, de la decisión de la audiencia de calificación de flagrancia, de fecha 21 de septiembre del año 2012, en la que dicta decisión el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial del estado Guarico, con sede en San Juan de los Morros. En consecuencia se repone la causa al estado de que se celebre la recurrida por ser violatoria de normas de rango constitucional como las previstas en los articulo 26, y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 174 del Código Orgánico Procesal Penal, y estando afectados el orden publico y la paz social delitos que por su entidad y afectación son graves, y con la facultad que nos autoriza establecido en el articulo 257 y 334 de la Constitución del Republica Bolivariana de Venezuela. En consecuencia del dispositivo anterior, la obligatoriedad por parte del tribunal de instancia a quien corresponda el conocimiento de la presente causa, una vez recibido el expediente procedente de esta Sala fijar a la brevedad del caso, una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia presentación, evitándose dilaciones en el proceso penal, y con prescindencia del vicio aquí establecido. En cuanto al estado de libertad del imputado, se repone al estado en que se encontraba al momento de su presentación a la audiencia de flagrancia de fecha del 21 de septiembre del año 2012, quedando el tribunal que deba conocer de la presente causa, en la obligación de tramitar lo necesarios para la captura del ciudadano JESÚS ERNEY MOLINA MAYA, por la comisión del delito de trafico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de ocultamiento, previsto en el articulo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y por el delito de fuga de detenidos, previsto y sancionado en el articulo 258 del Código Penal. Y así se declara.
SEGUNDO: Ofíciese al Fiscal Superior del Ministerio Público con sede en la ciudad de san Juan de los Morros a los efectos de que tenga en conocimiento lo aquí sucedido, expidiéndose copia certificada de la presente decisión y demás tramites de ley pertinentes.
Publíquese, Regístrese, diarícese y en su debida oportunidad remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San Juan, a los tres (04) días del mes de Julio del año dos mil Trece (2013).

MERLY RUT VELASQUEZ de CANELON

JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

JUEZAS SUPERIORES

ABG. ABG. DAYSY YSAMILLYS CEDEÑO DE GONZALEZ

ABG. ANA SOFIA SOLORZANO RODRIGUEZ
(PONENTE)

LA SECRETARIA.

ABG. MARIA ARMAS

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede.-

LA SECRETARIA

ABG. MARIA ARMAS