TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico
San Juan de los Morros, Miércoles Diez (10) de Julio de dos mil trece
203º y 154º

ASUNTO: JP31-R-2013-000052

Parte Actora y Recurrente: JUAN GABRIEL PÉREZ, DAVID ANTONIO LOZANO PEREZ, FRANCISCO DE JESUS TORO LOZANO, DELIA CAROLINA CARO PEREZ, JOSE MATIAS APARICIO, y CRISTHIAN JOSE LIRA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad números V-15.481.948, V-8.632.905, V-8.784.405, V-18.971.335, V-15.100.001 y V-22.886.043.

Apoderados Judiciales de la Parte Actora: AQUILES EDUARDO MALUENGA, CATALINO CENTENO, LUIS SILVA, JOSE PEDRIQUEZ y MANUEL OJEDA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números 78.904, 171.423, 158.099, 134.677 y 164.542, respectivamente.

Parte Demandada: CHINA RAILWAY ENGINEERING CORPORATION VENEZUELA (CREC).

Apoderados Judiciales de la Parte Demandada: ARISTOTELES TINIACOS y MARWIL MARIN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 92.285 y 101.062.

Motivo: Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. Aquiles Maluenga, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra sentencia publicada en fecha dos (02) de abril de 2.013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, San Juan de los Morros.

BREVE RESEÑA:

Recibido el presente asunto procedente del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha dos (02) de abril de 2.013.

Así pues, sustanciado el presente recurso conforme los parámetros previstos en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la audiencia, celebrándose la misma en fecha veintiuno (21) de junio de 2013, de manera oral, pública y contradictoria conforme a la norma procesal aplicable, anunciando en este acto el pronunciamiento oral del dispositivo oral del fallo: declarando: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante.

DEL RECURSO DE APELACIÓN:

La representación judicial de la parte demandante, Abg. Aquiles Maluenga manifestó su inconformidad con el fallo recurrido, mediante escrito de apelación de fecha 08 de abril de 2013, y en fecha veintiuno (21) de junio de 2013, en la audiencia oral, expreso los motivos de la misma, señalando lo siguiente: “…solicito la revisión de la sentencia del Tribunal A quo, por lo que difiero de la misma en lo siguiente: 1.-Sobre las fórmulas de cálculos de los salarios utilizados por la empresa para determinar los diferentes conceptos, pues el concepto de utilidades debe ser calculado con la suma del salario promedio (28 días), alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional, siendo esta la misma formula para el calculo de la antigüedad, 2.- Respecto a que la empresa al hacer los cálculos de utilidades los hizo en base a los 95 días y no a los 100 días, que es lo correspondiente de conformidad con lo establecido en la Convención Colectiva de la Construcción, y 3.- En cuanto, al motivo de culminación de la relación laboral, existía un contrato por obra determinada o a tiempo determinado, por tanto le corresponde el pago de la indemnización establecida en el Articulo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, y no la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo…Además, consigno en este acto Copias simples de liquidaciones de prestaciones sociales, constante de siete (07) folios.”
PUNTOS CONTROVERTIDOS:

Con base a lo anterior, pasa este Juzgado a la revisión de los puntos objetados por la parte apelante, que constituyen los hechos controvertidos en esta alzada, todo ello atendiendo al principio de “tantum devolutum quantum appellatum”.

De la revisión de las actas procesales que integran la presente causa y escuchada la exposición en la audiencia oral de la parte recurrente, se observa que la misma se encuentra circunscrita a determinar: 1.- La existencia de un contrato por obra determinada o a tiempo determinado, 2.- El motivo de culminación de la relación laboral, 3.-, La aplicación de la indemnización establecida en el Articulo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, 4.- El salario utilizado para el calculo de la indemnización del articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el utilizado para el pago de la antigüedad, así como el calculo de las utilidades, y 5.- La aplicación de la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela, teniendo como base los 100 días, para el calculo de las utilidades.
Es preciso indicar, que la representación judicial de la parte recurrente, consigno en el acto de la audiencia de apelación Copias simples de liquidaciones de prestaciones sociales, constante de siete (07) folios, documentales a las cuales esta Superioridad no les otorga valor probatorio, por haber sido presentadas en forma extemporánea. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Así pues, atendiendo en primer término a lo relativo a la existencia de un contrato por obra determinada o por tiempo determinado, se hace necesario señalar los artículos 73, 75 y 77, de la Ley Orgánica del Trabajo vigente en la oportunidad que se dio la relación de trabajo:

“Artículo 73. El contrato de trabajo se considerará celebrado por tiempo indeterminado cuando no aparezca expresada la voluntad de las partes, en forma inequívoca, de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado”.

“Artículo 75. El contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador. El contrato durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma. ..”.

“Artículo 77. El contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo determinado únicamente en los siguientes casos: a) Cuando lo exija la naturaleza del servicio; b) Cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; y c) En el caso previsto en el artículo 78 de esta Ley”.
De la interpretación de las normas antes trascritas se extrae que: se presume la existencia de un contrato laboral a tiempo indeterminado salvo que las partes hayan preferido obligarse de una manera inequívoca por tiempo determinado en los casos expresamente consentidos por la ley sustantiva laboral venezolana. El objeto de esta norma no es otro que el preservar la estabilidad laboral. En este mismo sentido, los Contratos para una obra determinada deberán expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador; esto quiere decir, que el objeto de este tipo de contratos individuales de trabajo debe ser preciso. Asimismo la precisión no esta referida a la Obra que el Patrono o Empleador esté ejecutando en beneficio de un tercero, sino que debe señalarse de forma expresa y precisa la obra especifica que debe ejecutar el trabajador dentro de la totalidad de la obra; tanto es así que el mismo artículo dispone que la obra concluye para el trabajador cuando ha finalizado la parte que corresponde de la totalidad de la obra proyectada por el patrono.
Igualmente, por principio general, el contrato que más favorece a un trabajador es el contrato a tiempo indeterminado por aquello de la estabilidad, es por ello que el juzgador a la hora de calificar un contrato como de obra determinada o a tiempo determinado es contundente en exigir la demostración de ciertos hechos concurrentes y condicionantes, entre otros: la constancia de un contrato por escrito, caso contrario y para mayor garantía del trabajador, debe entenderse que se trata de un contrato a tiempo indeterminado.
De lo anterior se precisa la obligación para todo Juzgador de pronunciarse sobre todos y cada uno de los medios probatorios aportados por las partes, a fin de establecer con base a su apreciación la procedencia o no de la acción, atendiendo a dicho análisis.

En el presente caso invoca el demandante, la existencia de un contrato macro suscrito entre la demandada y el Estado Venezolano en la construcción del ferrocarril tramo Tinaco –Anaco. En tal sentido, a juicio de quien juzga, el referido contrato Macro, debe obligar salvo prueba en contrario sólo a las partes contratantes y no al trabajador de la contratista con su patrono. Esto es así, por aplicación del principio de la relatividad de los contratos, el cual establece: los efectos del contrato sólo favorecen y afectan a las partes que los suscriben, nunca a los terceros. Como una manera de salvaguardar el patrimonio de los terceros que no conocen la negociación del contrato y no han prestado su consentimiento a la realización del mismo.
En base a lo expuesto, al no constar a los autos prueba de que exista un contrato por tiempo determinado o por obra determinada entre las partes debe entenderse que en este caso concreto existe entre ellas, un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Así se establece.
De forma tal que, siendo un contrato a tiempo indeterminado el que unió a las partes, la indemnización correspondiente por rompimiento ilícito del vínculo laboral sería la establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

En cuanto al segundo punto, sobre el motivo de la culminación de la relación de trabajo, se observa de las documentales que se describen a continuación, y que constan a los autos en los siguientes folios:

*folio 47, trabajador JOSE MATIAS APARICIO (PIEZA Nº 1),
*folio 214, trabajador JUAN GABRIEL PEREZ (PIEZA Nº 2),
*folio 221, trabajador FRANCISCO TORO LOZANO (PIEZA Nº 2),
*folio 228, trabajador DAVID LOZANO (PIEZA Nº 2),
*folio 258, trabajador DELIA CAROLINA CARO (PIEZA Nº 2), y
*folio 283, trabajador CRISTIAN LIRA (PIEZA Nº 2),

Documentales que este Tribunal valora de conformidad con la sana critica, en los cuales los demandantes indicaron en forma expresa haber recibido en cada cantidades de dinero por conceptos de prestaciones sociales, prestación de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, intereses sobre prestación de antigüedad, y demás beneficios laborales; por lo tanto, dichas manifestaciones de los trabajadores y la empresa deben considerarse como válidas entre ellas y se le debe aplicar las consecuencias que establece el articulo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así pues, esta Alzada procede a estudiar el punto 3, en cuanto a la aplicación o no de la indemnización establecida en el Articulo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, y tal como se indico anteriormente, la indemnización correspondiente por rompimiento ilícito del vínculo laboral sería la establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual ya fue cancelado por la empresa demandada, en consecuencia, no precede este reclamo solicitado por la parte demandante. Así se decide.

Ahora bien, corresponde analizar el punto 4, referente al salario utilizado para el cálculo de la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la antigüedad, y el cálculo de las utilidades, en razón de ello, este Tribunal estima necesario traer a colación lo dispuesto en sentencia Nº 0006 de la Sala se Casación Social de fecha 20 de enero de 2011, que estableció:

“Contrariamente a lo pretendido por el recurrente, la Sala con respecto al salario base de cálculo para las utilidades, ha sostenido un criterio pacífico y reiterado, entre otras, en sentencias números: 1778 del 6 de diciembre del año 2005, 2246 del 6 de noviembre del año 2007, 226 del 4 de marzo del año 2008, 255 del 11 de marzo del año 2008, 1481 del 2 de octubre del año 2008, 1793 del 18 de noviembre del año 2009 y la 266 del 23 de marzo del año 2010, en el sentido de que las utilidades se pagan con base en el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, es decir, al salario normal promedio devengado en el año, pues el salario integral conformado por el salario normal, más las alícuotas de utilidades y bono vacacional, se utiliza para el pago de la prestación de antigüedad, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, de la indemnización de despido y sustitutiva de preaviso, contempladas en el artículo 125 eiusdem, de conformidad con lo señalado en los artículos 133 y 146 de la misma Ley”.

De lo anterior, se desprende que, el salario que debe ser utilizado para el cálculo de las utilidades se corresponde con el salario promedio devengado por el trabajador por 28 días, de conformidad con el acuerdo logrado por las partes ante la Inspectoria, sin incluir la alícuota de utilidades por cuanto no se ajustarían a derecho los resultados de este concepto. Además, el salario integral solamente se utiliza para el cálculo de la antigüedad y de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Es importante aclarar el significado de salario fluctuante (variabilidad del salario) y salario variable, a los efectos de determinar el promedio.

El salario variable es aquel que se da por pieza, por obra, etc., en cambio, la variabilidad del salario se refiere, a que cuando el trabajador tiene por ejemplo, un horario de ocho horas, con bono nocturno, horas extras y otros conceptos adicionales, se le agrega todo al salario, y es esto un salario fluctuante.

La ley tiene dos formas de cálculos de bono vacacional, dependiendo de si es salario variable o salario fluctuante. Si es fluctuante, se calcula en base al mes anterior (antes de salir al disfrute de las vacaciones), para el calculo de las vacaciones. Si es salario variable, hay que prorratear lo que ha obtenido el trabajador durante cierto lapso de tiempo, se suma todo, se divide entre 360, luego entre 30, y después se multiplicará por el número de días.

En el presente asunto, los trabajadores tienen un salario fluctuante porque no laboran por producción, por pieza, por rendimiento, por tanto, para calcular las utilidades hay que calcular todo lo que devenga el trabajador en el año, se divide entre 360, se lleva a salario diario, y luego se multiplica por el número de días según lo establecido en la Convención Colectiva.-

Se observa que mediante acuerdo celebrado por partes en la audiencia oral, indicaron que el salario promedio que se utilizaría para el calculo de los conceptos con ocasión a la culminación de la relación de trabajo se correspondería con los últimos cuatro (04) recibos de pago del mes de noviembre de 2010, de allí que no siendo éste un hecho controvertido, lo cual no atenta contra los derechos laborales del trabajador al resultar mas beneficioso, de las liquidaciones consignadas a los autos, específicamente a los folios 45 (Pieza Nº 1) caso José Matías Aparicio, 219 (Pieza Nº 2) caso Juan Gabriel Pérez, 226 (Pieza Nº 2) caso Francisco Toro Lozano, 233 (Pieza Nº 2) caso David Lozano, 268 (Pieza Nº 2) caso Delia Carolina Caro, y 284 (Pieza Nº 2) caso Cristian Lira; evidenciándose que la empresa pagó atendiendo al salario promedio correspondiente, lo que se encuentra ajustado a derecho, en la medida que para el calculo de las utilidades no se puede adicionar las alícuotas de utilidades, ya que se hace el calculo de 360 días por todas las ganancias, y dentro de esas ganancias no se puede incorporar las utilidades porque es lo que se esta calculando, es decir, sería pagar el doble y trastocar tal institución, al recalcularse un mismo componente, por tanto, no se evidencia diferencia alguna al respecto, al haber pagado la empresa conforme al salario promedio, en consecuencia tal alegato debe ser desechado. Así se decide.

En cuanto a las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, indica la parte actora el hecho de que la demandada debe pagarle de acuerdo al salario integral. En este sentido, de la revisión de las actas procesales, específicamente de las liquidaciones finales (folios 45 (Pieza Nº 1) caso José Matías Aparicio, 219 (Pieza Nº 2) caso Juan Gabriel Pérez, 226 (Pieza Nº 2) caso Francisco Toro Lozano, 233 (Pieza Nº 2) caso David Lozano, 268 (Pieza Nº 2) caso Delia Carolina Caro, y 284 (Pieza Nº 2) caso Cristian Lira), efectuadas a favor de los trabajadores, las cuales este Tribunal las valora por no haber sido impugnados por la parte contra quien se opone, se evidencia de ello que las indemnizaciones de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, fueron pagadas con base al salario integral correspondiente a cada uno de los trabajadores, por tanto, resulta improcedente dicho pedimento. Así se establece.

En cuanto, a los dichos del actor, de que la formula para calcular las utilidades debe ser con la suma del salario promedio (28 días), alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional, siendo esta la misma formula para el cálculo de la antigüedad, en base a la interpretación que hace a las cláusulas 44 y 46 de la Convención Colectiva, considera pertinente quien juzga traer a colación los siguientes principios lógicos:

“Principium de Identitatis: …es captado por el simple sentido común, por lo que no necesita mayor demostración, se formula así:

“A es necesariamente A. Es decir: “Todo ser es uno y el mismo” o “Todo objeto es idéntico a sí mismo”. Aquí la variable lógica A denota un pensamiento cualquiera, así por ejemplo cuando decimos: La Ley es la Ley (A = A).”

“Principium Contradictionis: Muchos tratadistas sostienen que el Principio de la Contradicción debería llamarse más propiamente principio de la No- contradicción, ya que lo que expresa es la necesidad de no contradecirse. Su formula es la siguiente: A no es no A, es decir: Nada que es, no es o: ninguna proposición es al mismo tiempo verdadera y falsa. Ningún objeto puede ser y no ser al mismo tiempo. Por ejemplo: Este Código no es Código…”

“Dos normas de derecho que se oponen contradictoriamente no pueden ser ambas válidas”.

De lo señalado, vale indicar que estos principios son la regla que nos permite verificar todo razonamiento, desde el punto de vista lógico, Aristóteles formuló tales principios de un manera sencilla, uno de los expuestos fue el principio ontologico de identidad, y el principio ontologico de contradicción. Ahora, bien, quien juzga consideró necesario su análisis a fin de aclarar que un concepto no puede ser definido como otro concepto, pues “Todo ser es uno y el mismo”, igualmente no se puede contradecir una proposición, porque “Ningún objeto puede ser y no ser al mismo tiempo.”

Ello en virtud del alegato del recurrente en lo que respecta a la formula utilizada para el cálculo de utilidades es la misma que para la antigüedad, y tomando en consideración lo analizado, se advierte que dichas instituciones son distintas, y deben ser calculadas con formulas distintas, en tal sentido no se puede calcular las utilidades incluyendo la alícuota de utilidades, pues estaríamos pagando dos veces un mismo concepto, incurriendo en un pago de lo indebido, por tanto es errónea la pretensión del demandante, ya que va en contra de las normas del derecho, pues una cosa es antigüedad y otra distinta es el concepto de utilidades. Así se decide.

Por último, tenemos como quinto punto controvertido en el presente asunto, la aplicación de la cláusula 44 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela, teniendo como base los 100 días, para el calculo de las utilidades, al respecto, este Tribunal considera que debe realizarse el cálculo de las utilidades causadas por aquellos trabajadores que laboraron en el año 2011, en base a 100 días de salario, por cuanto se desprende de la revisión de las actas que se les pago a los trabajadores que laboraron durante el año 2011, en base a 95 días de salario, errando en la aplicación de la norma, debiendo cancelárseles la diferencia para dar cumplimiento a los 100 días de salario, por lo que esta Alzada acuerda el pago de las diferencias correspondientes, que serán calculadas por un experto contable, designado por el Tribunal de Ejecución, tomando como base el salario integral precisado por la Juez de Juicio en la sentencia recurrida y su incidencia sobre la antigüedad. Así se establece.

Por todo lo antes descrito, fundamentado en las razones fácticas y de derecho explanadas anteriormente, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente debe ser declarado parcialmente con lugar, tal y como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. Así se establece.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante. SEGUNDO: SE MODIFICA el fallo recurrido de fecha dos (02) de abril de 2013. En consecuencia, se ordena a la parte demandada cancelar la diferencia de utilidades, que arroje la experticia complementaria del fallo.

En caso de que las partes no lleguen a un acuerdo para nombrar al experto, será designado por el Tribunal de Ejecución. El experto deberá calcular la diferencia del concepto de utilidades, apreciados por este Tribunal en la narrativa, para aquellos trabajadores que las hayan causado en el año 2011, y su incidencia en la antigüedad.

Se acuerda el pago de los INTERESES DE MORA sobre los montos por diferencias condenados a pagar en el presente dispositivo, los cuales deben ser calculados desde la fecha de finalización de las relación laboral, conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo cual se determinará mediante experticia complementaria del fallo.

Se acuerda la indexación monetaria sobre los montos por diferencias de prestaciones sociales condenadas a pagar, cuyo cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la notificación de la demanda. Debiendo excluir de dicho calculo, los lapsos en los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo de las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales.

Las mencionadas experticias se practicarán por un (01) experto designado por el Tribunal, en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo para nombrarlo.

En caso de que la parte demandada no de cumplimiento voluntario a la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la indexación y el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas a pagar, desde la fecha de vencimiento del plazo para la ejecución voluntaria del presente fallo hasta la fecha de ejecución del mismo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo.
Dada la naturaleza del fallo, no hay expresa condenatoria en costas para la parte recurrente.

Publíquese, Regístrese. Déjese copia autorizada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

EL JUEZ,

DR. ADRIAN JOSE MENESES

LA SECRETARIA,

ABOG. MARBERIS EYILDA ALTUVE