TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 203º y 154º

DEMANDANTE: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., inscrita originalmente por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1938, bajo el Nº 30, cuya última modificación estatutaria quedo inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 5 de junio de 2001, anotada bajo el Nº 49, Tomo 38-A-Cto.

APODERADOS
JUDICIALES: FERNANDO RUISÁNCHEZ GARCÍA, CONNIE MARGARITA SANTIAGO BECERRA, DORLYNG LIZ CAMEJO MARTÍNEZ, ANGELICA MARÍA RODRÍGUEZ, MARÍA FRANCISCA VARGAS PURICA, MILBIA COROMOTO MORENO MARTÍNEZ, JAIME JESÚS GÓMEZ LÓPEZ, JESÚS ALFREDO MATOS PEREZ, JOSÉ GABRIEL DÍAZ ALVIAREZ y CARLOS MARÍA GONZÁLEZ MARTÍNEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 33.494, 33.306, 71.947, 77.344, 82.005, 89.336, 106.975, 114.410, 119.914 y 141.920, respectivamente.

DEMANDADAS: PROYECTO BOLIVAR A.V.V., C.A., registrada de en Aruba, Antillas Holandesas, según Acta Constitutiva inscrita en el Registro de Comercio de esa Jurisdicción, bajo el Nº 4452/A.V.V., de fecha 19 de julio de 1993, y legalizada bajo el Nº 391, de fecha 12 de noviembre de 1996 por ante el Consulado general de Venezuela en araba, representada en Venezuela por la sociedad mercantil PROYECTO BOLIVAR (VENEZUELA), C.A., inscrita ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 31 de enero de 1997, bajo el Nº 90, Tomo 88-A Qto., e INVERSIONES CACHIRI, C.A., domiciliada en el Estado Zulia, inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 4 de octubre de 1974, bajo el Nº 14, Tomo 17-A, y cuya última modificación esta inscrita ante el registro mercantil primero de esa misma circunscripción judicial, el 18 de mayo de 2000, bajo el Nº 35, Tomo 22-A.

APODERADOS
JUDICIALES: JESUARDO AREYAN SALAZAR y ANA TERESA ARAGOTTI, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 21.016 y 117.875, respectivamente, en representación de las empresas antes mencionadas en el mismo orden.

JUICIO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA
SENTENCIA: DEFINITVA
MATERIA: MERCANTIL
EXPEDIENTE: AC71-R-2012-000097 (12-10714)

I
ANTECEDENTES

Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en razón del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 30 de enero de 2012, por la abogado ANA TERESA ARGOTTI, actuando en su condición de apoderada judicial de la codemandada INVERSIONES CACHIRRÍ, C.A., contra la decisión proferida en fecha 21 de diciembre de 2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la solicitud de inadmisibilidad de la demanda y sin lugar las causales de oposición, con motivo del juicio por ejecución de hipoteca incoado por BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A. contra las sociedades mercantil PROYECTO BOLIVAR A.V.V. e INVERSIONES CACHIRI, C.A., en el expediente signado con el Nº AH19-V-2003-000191 de la nomenclatura del aludido juzgado.

El referido medio recursivo fue oído en un ambos efectos por el a quo mediante auto de fecha 3 de febrero de 2012, ordenando la remisión del presente expediente al Juzgado Superior Distribuidor de Turno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para el sorteo de ley.

Verificada la insaculación de causas el día 7 de febrero de 2012, fue asignado el conocimiento y decisión de la preindicada apelación a este Tribunal, recibiendo las actuaciones en fecha 24 de febrero de ese mismo año. Por auto dictado en fecha 27 de febrero de 2012, se le dio entrada al expediente y se fijó el vigésimo (20mo.) día de despacho siguiente a esta data, exclusive, a fin de que la parte apelante presentaran informes, advirtiéndose que una vez ejercido ese derecho comenzaría a transcurrir un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de las observaciones, conforme a lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

En la oportunidad fijada para la presentación de informes, esto es el día 25 de abril de 2012, compareció la abogada ANA TERESA ARGOTTI en su condición de apoderada judicial de la codemandada INVERSIONES CACHIRÍ, C.A., y consignó escrito a través del cual adujo: 1) Que su representada en su condición de garante hipotecario fue demandada conjuntamente con PROYECTO BOLIVAR A.V.V., ésta en su condición de deudora del Banco Industrial de Venezuela, C.A., en uso del procedimiento de ejecución de hipoteca la cual fue constituida sobre un inmueble propiedad de su representada hasta cubrir el monto de dos mil millones quinientos mil dólares americanos (US$ 2.500.000,oo), 2) Que estando dentro de la oportunidad procesal su representada, entre otras defensas previas como lo es la inadmisibilidad de la acción, pasó a formular la oposición contenida en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por presentar disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, 3) Que alegaron que los 16 pagares presentados como prueba de la obligación habían sido otorgados ante un Notario de la ciudad de Nueva York, sin que se le hubiere estampado la respectiva apostilla, lo cual era de obligatorio cumplimiento para que tuvieran validez en Venezuela, por lo que el tribunal debió negar la admisión de la acción, 4) Que como segunda razón de inadmisibilidad alegó que los pagares no se encontraban registrados, y como tercera razón que, en la demanda original se exigió el pago de la suma de US$ 2.500,oo, al cambio de Bs. 676,85 por cada dólar americano, y luego el actor, con vista del cambio de la conversión cambiaria de la moneda, modificó su pretensión y reclamó el pago de US$ 2.500,oo, pero a la tasa de Bs. 1.600,oo por cada dólar americano, por lo que había solicitado la anulación del auto de admisión, 5) Que tales pedimentos fueron negados por cuanto el a quo consideró que los pagares no constituían el documento fundamental de la demanda, ya que el instrumento fundamental era donde se encontraba constituida la garantía hipotecaria, lo cual era un error, 6) Que con relación a la oposición contenida en el ordinal 5, el tribunal se abstuvo de resolverla por considerarla una defensa de fondo y que no podía emitir pronunciamiento de fondo en esa oportunidad, infringiendo el precepto que impone a los sentenciadores el deber de dictar sentencia expresa positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida desarrollada en el ordinal 5º del artículo 243 y el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no atenerse a todo lo alegado y probado en autos, por lo que solicitaba se declarara nula la sentencia, 7) Que no fueron admitidas ningunas de las oposiciones formuladas, por lo que mal podía abrirse el juicio ordinario y por tanto no existe oportunidad alguna de una etapa posterior que dirima el fondo de la controversia en cuya oportunidad es que la juez de origen, hipotéticamente se reservo para decir la causal de oposición 5ª del artículo 663 del Código de procedimiento Civil, incurriendo en una contradicción, siendo que no habrá oportunidad para resolver esa defensa, 8) Con relación a la negativa de procedencia de la causal contenida en el ordinal 6 ejusdem, relativa a la prescripción de la obligación principal contenida en los pagares que, a su decir, son los instrumentos que contienen la obligación garantizada con hipoteca, por cuanto desde la fecha de vencimiento de cada uno de los pagarés trascurrieron más de 3 años, y siendo la acción intentada de cobro de bolívares por la acción cambiaria con fundamento a los pagares acompañados, la acción se encontraba prescrita, sobre lo cual el tribunal negó dicha defensa considerando que los pagarés no eran el documento fundamental de la demanda, siendo que el préstamo con línea de crédito era usada por medio de pagarés quedando la obligación plasmada en estas documentos, señalando por otro lado el a quo que el actor consignó copias certificadas libradas por ese tribunal que quedaron registradas en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador, pero nada dijo sobre que efecto tiene la consignación de esas copias ni que contienen o a que se refieren, y por qué ellas son capaces para negar la prescripción, incurriendo así en vicio de inmotivación.

En la misma fecha citada, la parte actora, BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., consignó escrito de informes, mediante el cual hizo un resumen de lo explanado en el libelo de demanda, asimismo expresó: 1) Que constaba de documento autenticado por ante la Notaría Interna Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela, de fecha 4 de diciembre de 2000, anotado bajo el Nº 15, Tomo IX, de los libros llevados por dicha Notaría, posteriormente protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Chacao del estado Miranda, de fecha 7 de diciembre de 2000, anotado bajo el Nº 2, Tomo 16 del Protocolo Primero y Nº 16 del Libro de Prenda sin Desplazamiento de Posesión, que a los fines de garantizarle al Banco industrial de Venezuela, C.A., el pago de los U.S.$ 2.500.000,oo, recibidos de acuerdo a lo expresado en el contrato en línea de crédito autorizada, y efectivamente utilizadas por la empresa mercantil Proyecto Bolívar A.V.V., mediante el otorgamiento por parte de la accionante de 16 pagarés, así como el pago puntual de los intereses a la tasa estipulada en el 1 documento de préstamo, durante el plazo fijo, la prorroga o la mora si la hubiere, los gastos de cobranza judicial o extrajudicial, en el caso de haberlos, incluidos los gastos de abogados, la debida solvencia por impuestos nacionales, estadales o municipales creados o que se crearen, los gastos de renovación de pólizas de seguros, los gastos necesarios para mantener, cuidar y conservar los bienes dados en garantía y en general para garantizar a la demandante el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones contraídas por la empresa proyecto Bolívar A.V.V., la sociedad mercantil Inversiones Cachiri, C.A., constituyó hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de Bs. 4.230.312.500,00, sobre un inmueble propiedad de la garante, y con la finalidad de reforzar la garantía hipotecaria constituida, Inversiones Cachiri, C.A. dio en anticresis el mencionado inmueble, y en virtud de ello el Banco tendría facultades propias de un administrador del citado bien y podría ejercer directamente o por medio de terceros las atribuciones inherentes a la anticresis y en especial dar en arrendamiento todas las porciones que integran o integraren el inmueble dado en garantía y tomar las pensiones o cánones respectivos y aplicar el monto de los mismos al pago de los intereses y capital que se le adeudare, hasta el pago total y definitivo de las obligaciones asumidas por Proyecto Bolívar A.V.V., cuyas facultades nunca fueron ejercidas por el banco, 2) Estableciéndose en los pagares que en caso de incumplimiento el saldo adeudado del capital junto con todos los intereses acumulados, sería considerado de inmediato, sin notificación o demanda, como vencido y pagadero a la opción del titular, y que a partir de dicho saldo adeudado devengaría intereses a la tasa de mora hasta que cada uno de los pagares hubiera sido pagado en su totalidad, 3) Que dado al incumplimiento del pago procedieron a demandar ejecución de hipoteca a las empresas PROYECTO BOLIVAR A.V.V. e INVERSIONES CACHIRI, C.A., 4) Que con relación a la cuestión previa contenida en el ordinales 6º y 7º del artículo 346 Código de Procedimiento Civil, por no haberse llenado los requisitos del artículo 340 eiusdem, y por existir una condición o plazo pendiente opuestas por la demandada, el a quo el 10 de febrero de 2011, dicto fallo interlocutorio declarando sin lugar las referidas cuestiones previas, contra la cual la demandada apeló y dicha apelación fue negada, 5) Defensas de fondo respecto a que lo pagares firmados no fueron apostillados, reconocieron que los mismos fueron suscritos por la codemandada Proyecto Bolívar, por lo que desvirtuaba por infundados los alegatos expuestos por las codemandadas. Asimismo, señaló que el único documento fundamental que debe consignarse con el libelo de demanda en los procedimientos de ejecución de hipoteca, es el documento constitutivo de la hipoteca, 6) Con relación a la alegada inadmisilidad de la demanda peticionada por el demandado con base al cambio de paridad cambiaria bolívar/dólar, realizado en la reforma de la demanda que, la parte accionada incurrió en un error de interpretación de la intención del legislador al redactar el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, siendo que es irrelevante el cambio de la paridad cambiaria existente entre el libelo de demanda y su reforma, ya que el pago debe efectuarse a la última tasa al momento de hacerse el pago en moneda nacional, 7) Que lo demandado fue la cantidad de U.S.$ 3.064.037,29, que a los únicos fines de cumplir con lo sancionado en el artículo 95 LBCV, calculados al tipo de cambio preferencial vigente para la fecha de la reforma de la demanda de Bs. 1.600,oo equivalían a la cantidad de Bs. 4.902.459.664,00, es decir, demandó el pago de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, y para el caso de que por cualquier eventualidad el pago deba realizarse en bolívares u otra moneda, solicitó al tribunal que la tasa de cambio utilizada fuera aquella a la cual el Banco Industrial de Venezuela, C.A., de conformidad con los procedimientos bancarios normales, pueda comprar dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con bolívares u otra moneda, en Miami, Florida, el día laboral anterior en que se dicte el fallo final de acuerdo con lo establecido en el artículo XI, punto 11.11 del contrato de línea de crédito autorizada, por lo que solicitó al a quo declarare sin lugar tal alegato, 8) Respecto a la oposición formulada con base en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, señaló que con relación a la contenida en el ordinal 4º, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor, la parte accionada incurre en un error de interpretación, tal como lo había expresado anteriormente, ya que el pago de moneda nacional de obligaciones asumidas en moneda extranjera se cancela con la entrega de lo equivalente en moneda nacional al tipo de cambio corriente en el lugar a la fecha del pago y no con la entrega del equivalente en moneda nacional a la fecha del vencimiento de las obligaciones cambiarias, 9) Con relación a la oposición contenida en el ordinal 6º del artículo 663 eiusdem, fundamentada en la prescripción de los pagares, indicó que, el libelo de demanda y el auto de admisión fueron debidamente registrados y agregados a los autos a los fines de interrumpir la prescripción alegada, asimismo indicó que constaba en autos la actuación del abogado Luís Felipe Mata, apoderado judicial de la codemandada Inversiones Cachiri, C.A., con anterioridad a la supuesta fecha de prescripción de los citados pagarés, que se acogía al voto salvado plasmado en la sentencia del TSJ, del juez que conoció de la causa para el momento en que se produjeron los hechos que ocasionaron la reposición de la causa, en virtud de que no pueden ser imputables al actor y por tanto no podía correr para él lapso de prescripción durante el período de reposición, aunado a lo impertinente del alegato de la prescripción de los pagarés en los juicios de ejecución de hipoteca, 10) Respecto a la oposición relativa a que el monto de la garantía hipotecaria excede el monto demandado, señaló que la demanda se presenta contra el deudor y el garante hipotecario por el monto total de la deuda, si el deudor paga lo hace por la totalidad, si se ejecuta el inmueble, el garante hipotecario solo paga hasta la cantidad garantizada por la hipoteca, por lo que solicitó fuera declara sin lugar la oposición planteada por infundada, 11) De la oposición relativa al cobro de la indexación monetaria, no obstante no constituir una causal de oposición en los juicios de ejecución de hipoteca, expresó que constituía un hecho notorio el fenómeno inflacionario ocurrido en el país, y era por lo que, con base en criterios jurisprudenciales solicitó se declarare sin lugar el alegato de los apoderados judiciales y se indexara en el momento de la sentencia definitiva, 12) Finalmente, solicitó se declara sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada.

Por auto dictado en fecha 21 de mayo de 2012, el tribunal dejó constancia que el lapso para emitir el fallo correspondiente comenzó a transcurrir a partir del día 16 de mayo de 2012, y en fecha 16 de julio de 2012 se difirió el acto de dictar sentencia para dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes a la fecha, advirtiéndose que para el caso de no dictar el fallo dentro del periodo indicado se deberá cumplir con la notificación de las partes.

II
SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inició la presente controversia mediante escrito libelar interpuesto en fecha 9 de abril de 2003, por el abogado FERNANDO RUISANCHES GARCIA, apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., y reforma de demanda presentada el 12 de junio de 2003, a través de la cual planteó los siguientes hechos: 1) Que su representada había dado un préstamo a interés bajo la figura de Contrato de Línea de Crédito Autorizada, para ser utilizada mediante pagarés a la sociedad mercantil PROYECTO BOLIVAR A.V.V., representada en Venezuela por PROYECTO BOLIVAR (VENEZUELA), C.A., por la cantidad de US$ 2.500.000,oo, y para garantizar el monto dado en préstamo, así como el pago puntual de los intereses a la tasa estipulada en el documento de préstamo, durante el plazo fijo, la prorroga o la mora si la hubiere, los gastos de cobranza judicial o extrajudicial, en el caso de haberlos, incluidos los gastos de abogados, la debida solvencia por impuestos nacionales, estadales o municipales creados o que se crearen, los gastos de renovación de pólizas de seguros, los gastos necesarios para mantener, cuidar y conservar los bienes dados en garantía y en general para garantizar a la demandante el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones contraídas por la empresa PROYECTO BOLIVAR A.V.V. la sociedad mercantil INVERSIONES CACHIRI, C.A., constituyó hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de Bs. 4.230.312.500,00, sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno, las bienechurías existentes en el y las que se edificaren en un futuro, ubicado en la Calle Guaicaipuro de la Urbanización El Rosal, Municipio Chacao del Distrito Sucre del Estado Miranda, que de igual manera y con la finalidad de reforzar la garantía hipotecaria constituida, INVERSIONES CACHIRI, C.A., dio en anticresis el inmueble descrito y en virtud de ello el banco tendría las facultades propias de un administrador del citado bien y podría ejercer directamente o por medio de terceros las atribuciones inherentes a la anticresis y en especial dar en arrendamiento todas las porciones que integran o integraren el inmueble dado en garantía y tomar las pensiones o cánones respectivos y aplicar el monto de los mismos al pago de intereses y capital que se le adeudare, hasta el pago total y definitivo de las obligaciones asumidas por PROYECTO BOLIVAR A.V.V. cuyas facultades nunca fueron ejercidas por el banco. 2) Asimismo, señaló que en el mencionado documento, se estableció que la anticresis constituida en ningún caso podría considerarse como sustitutiva de las facultades o derechos que correspondan al Banco Industrial de Venezuela, C.A., que además de la hipoteca convencional de primer grado y la anticresis señaladas, Edgar Augusto Meinhardt Iturbe, Artworks Picture Llc, Artworks Venefilm, S.A., Artworks Intermedia Inc, S.A. y Manuel Alberto Meinhardt Lares, constityeron en su propio nombre y en nombre de sus representadas, prenda mercantil a favor del banco sobre 16.705.000 acciones nominativas de la empresa mercantil PROYECTO BOLIVAR A.V.V. que igualmente se evidencia del documento in comento que los ciudadanos Edgard Augusto Meinhardt Iturbe y Manuel Alberto Meinhardt Lares, actuando en su propio nombre y derechos se constituyeron en fiadores solidarios y principales pagadores en forma ilimitada para responder ante el Banco Industrial de Venezuela, C.A., por todas y cada una de las obligaciones contraídas por PROYECTO BOLIVAR A.V.V. en el mencionado documento y en el contrato de línea de crédito autorizada. 3) Igualmente indicó que se evidenciaba del documento constitutivo de las garantías que las partes allí contratantes y los garantes escogieron como domicilio especial la ciudad de Caracas. 4) Que quedó establecido en todos y cada uno de los pagarés, que si la empresa PROYECTO BOLIVAR A.V.V. dejase de pagar alguno de sus endeudamientos o de observar o cumplir alguna de las condiciones, convenios o deposiciones en cualquiera de los documentos de préstamo o demás obligaciones para con el banco, el monto total del capital junto con los intereses acumulados, vencería y sería entonces pagadero a juicio del banco. 5) Que dado el incumplimiento con todos y cada uno de los pagos por concepto de capital, intereses correspectivos e intereses de mora, establecidos tanto en el contrato de línea como en cada uno de los pagares, es por lo que se hacía exigible la totalidad de la obligación como los intereses correspondientes y de mora, con la hipoteca convencional de primer grado constituida a favor del banco hasta la cantidad de Bs. 4.230.312.500,oo, fundamentando su pretensión en los artículos 660 y 661 del Código de Procedimiento Civil, artículos 1.160, 1.264, 1.354, 1.356, 1357, 1.359, 1.363, 1.880 y 1.881 del Código Civil. 6) Finalmente expresó que demandaba por el procedimiento de ejecución de hipoteca a la empresa mercantil PROYECTO BOLIVAR A.V.V. en su condición de deudora y receptora directa del préstamo que le fue otorgado por el banco, y a la sociedad mercantil INVERSIONES CACHIRI, C.A, en su carácter de garante, garante hipotecaria y tercero poseedor para que pagaran al banco dentro de los tres (3) días siguientes a su intimación las cantidades dinerarias que representan el saldo cierto líquido de la deuda al 31 de marzo de 2003 que comprende capital, intereses compensatorios y de mora: a) La cantidad de U.S.$ 2.500.000,oo por concepto de capital recibido en préstamo que a los efectos de dar cumplimiento con lo sancionado en el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela y calculados al tipo de cambio referencial de Bs. 676,85 por 1 U.S.$, existente para fecha de la documentación del préstamo, equivalían a la cantidad de Bs. 1.692.125.000,oo, y para la fecha de la reforma de la demandada, al tipo de cambio referencial de Bs. 1.600,oo por 1 U.S.$, equivalían a la cantidad de Bs. 4.000.000.000,oo y para el caso de que por cualquier eventualidad el pago deba realizarse en bolívares u otra moneda, solicitó al tribunal que la tasa de cambio utilizada fuera aquella a la cual el Banco Industrial de Venezuela, C.A., de conformidad con los procedimientos bancarios normales, pueda comprar dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con bolívares u otra moneda, en Miami, Florida, el día laboral anterior en que se dicte el fallo final de acuerdo con lo establecido en el artículo XI, punto 11.11 del contrato de línea de crédito autorizada, b) La cantidad de U.S.$ 522.883,10 por concepto de intereses compensatorios hasta el 31 de marzo de 2003 inclusive que calculados al tipo de cambio referencial existente para el momento de la reforma de la demanda Bs. 1.600 por 1 U.S.$ equivalían a la cantidad de Bs. 836.612.960,oo, así como los intereses compensatorios en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica que se siguieran causando desde el 1 de abril de 2003 inclusive, hasta que se dicte sentencia definitiva, para lo cual solicitó una experticia complementaria del fallo, c) La cantidad de U.S.$ 41.154,19 por concepto de intereses de mora hasta el 31 de marzo de 2003 inclusive que calculados al tipo de cambio referencial existente para el momento de la reforma de la demanda Bs. 1.600 por 1 U.S.$ equivalían a la cantidad de Bs.65.846.704,oo, así como los intereses moratorios en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica que se siguieran causando desde el 1 de abril de 2003 inclusive, hasta que se dicte sentencia definitiva, para lo cual solicitó una experticia complementaria del fallo, d) Las costas y costos procesales. 7) Pidió se decretara medida de prohibición de enajenar y grabar sobre el inmueble sobre el cual pesa la garantía hipotecaria. 8) Estimó la demanda en U.S.$ 3.064.037,29, que calculados al tipo de cambio referencial existente para el momento de la reforma de la demanda Bs. 1.600 por 1 U.S.$ equivalían a la cantidad de Bs. 4.902.459.664,oo.

Consta de las actuaciones que la parte accionante consignó, conjuntamente con el escrito libelar, los siguientes instrumentos:

• Documento poder otorgado por el ciudadano LEONARDO GONZALEZ DELLAN, en su carácter de presidente del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., al abogado FERNANDO RUISANCHEZ GARCIA, ante la Notaría Publica Décima del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 24 de febrero de 2003, anotado bajo el Nº 71, Tomo 13 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría.( f. 55-57)

• Contrato de Línea de Crédito Autorizada, autenticado por ante la Notaría Interna Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela, en fecha 4 de diciembre de 2000, anotado bajo el Nº 10, Tomo IX, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría (f. 58-155)

• Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5396, Extraordinario de fecha 25 de octubre de 1999. (f. 156-188)

• Documento constitutivo de hipoteca autenticado ante la Notaría Interna Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela, en fecha 4 de diciembre de 2000, anotado bajo el Nº 15, Tomo IX, de los Libros de autenticaciones de esa Notaria, posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 7 de diciembre de 2000, bajo el Nº 2, Tomo 16 del protocolo Primero y Nº 16 del Libro de Prenda sin Desplazamiento de Posesión. (f. 189-197)

• Marcados con las letras “E”, “F”, “G”, “H”, “I”, “J”, “K”, “L”, “M”, “N”, “O”, “P”, “Q”, “R”, “S”, “T”, dieciséis (16) pagarés mediante los cuales la empresa PROYECTO BOLIVAR A.V.V. conviene en pagar a la orden del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., el monto descrito en cada uno de los documentos, los cuales se encuentran debidamente traducidos al idioma castellano. (f. 198-538)

• Memorando interno del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., mediante el cual indica que las obligaciones que mantiene la empresa PROYECTO BOLIVAR A.V.V. ascienden a la cantidad de Bs. 3.064.037,29. (f. 539-540)

• Certificación de Gravamen del inmueble constituido por un terreno y casa quinta ubicado en la Calle Guaicaipuro de la Urbanización el Rosal, Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, expedida por el Registro Inmobiliario del Municipio Chacao del Estado Miranda (f. 541-543)

En fecha 21 de mayo de 2003, (f. 544 al 545 p.1) el tribunal de la causa admitió la demanda y el 25 de agosto de 2003 admitió la reforma de la misma ordenando la intimación de las sociedades mercantiles PROYECTO BOLIVAR A.V.V. e INVERSIONES CACHIRI, C.A.

En virtud de la imposibilidad de la practica de la intimación personal, el a quo, previa solicitud de la parte accionante ordenó la intimación cartelaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, dejando la secretaria del tribunal constancia de haberse dado cumplimiento a las previsiones del artículo 650 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 1 de abril de 2004.

El 27 de abril de 2004, la parte actora consignó copia certificada de libelo de demanda y su auto de admisión, debidamente registrada ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 22 de marzo de 2003, anotado bajo el N° 24, Tomo 22, Protocolo Primero, Primer Trimestre.

En fecha 26 de mayo de 2004, fue designado Defensor Judicial a la parte demandada, recayendo dicho nombramiento en la persona del ciudadano José Haskour, quien aceptó el cargo y prestó el correspondiente juramento de ley.-

Mediante escrito presentado el 28 de junio de 2004, el Defensor Judicial designado a la parte demandada, procedió a rechazar, contradecir y oponerse en todas y cada una de sus partes a la demanda, tanto en los hechos narrados, como en el derecho invocado a la demanda de ejecución de hipoteca presentada por la parte actora.

El día 6 de julio de 2004, la parte accionante solicitó al a quo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil, declarará sin lugar la oposición formulada por el defensor judicial, y previo decreto de embargo procediera al remate del bien inmueble objeto del juicio.

En fecha 17 de diciembre de 2004, el tribunal de origen dictó sentencia declarando: 1) Parcialmente con lugar la ejecución de hipoteca incoada; 2) Sin lugar la oposición formulada por el defensor judicial designado a la parte demandada y, 3) Firme el decreto intimatorio.

Una vez notificadas las partes, el accionante en fecha 17 de enero de 2005, apeló contra el referido fallo, el cual fue oído en ambos efectos, remitiéndose el expediente al Juzgado Superior respectivo, correspondiendo su conocimiento al el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en la actualidad Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Dicho tribunal superior el 29 de septiembre de 2005, homologó el desistimiento formulado por la parte actora del recurso de apelación ejercido, ante tal homologación, fue anunciado por la representación judicial de la co-demandada Inversiones Cachíri, C.A., recurso de casación, cuyo recurso fue objetado por la representación judicial actora, y negada su admisión por el tribunal el 24 de octubre de 2005, por no estar subsumido en ninguno de los casos del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, al no haber apelado la parte anunciante de la sentencia de primera instancia, no encontrándose por ende legitimada para ejercer tal recurso contra la decisión de ese juzgado, ejerciendo a tal efecto la co-demandada recurso de hecho.

En fecha 2 de noviembre de 2005, fue remitido el expediente a la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, la cual en fecha 29 de abril del año 2009, dicto fallo revocando el auto dictado por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en fecha 24 de octubre de 2005, denegatorio del recurso de casación, anunciado contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005.

Posteriormente formalizada denuncia por defecto de actividad por la representación judicial de la co-demandada Inversiones Cachíri, C.A., dicto fallo la Sala en fecha 18 de junio de 2010, declarando con lugar el recurso de casación anunciado por la misma, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, en fecha 29 de septiembre de 2005, decretando en consecuencia la nulidad del fallo recurrido y reponiendo la causa al estado en que comenzarán a correr los lapsos previstos en los artículos 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, previa notificación de dicha reposición a todas las partes, quedando casada la sentencia impugnada.

Nuevamente el expediente el Juzgado de Primera Instancia, se le dio entrada por auto de fecha 19 de julio de 2010, y el 23 del mismo mes y año, ordenó la notificación de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, tal como fuere ordenado por el Tribunal Supremo de Justicia.

Remitiendo notificadas las partes, las codemandadas consignaron en fecha 16 de noviembre de 2010, escritos de oposición y defensas a la ejecución de hipoteca incoada en su contra.

La abogada ANA TERESA ARGOTTI, en representación de la sociedad mercantil INVERSIONES CACHIRÍ, C.A., como punto previo señaló 1) Que la demanda era inadmisible por cuanto los pagarés señalados por el demandante en su escrito de reforma de demanda fueron otorgados ante un Notario del Estado de Nueva York, no eran documentos notariales y requieren de la respectiva apostilla. 2) Que en la demanda original exigió el pago de U.S.$ 2.500.000,oo, a la tasa de cambio de Bs. 676,85 por 1 U.S.$, pero luego visto el cambio sufrido en la conversión de la moneda extranjera dólar americano, demando por reforma del libelo utilizando una tasa de conversión en bolívares muy superior, Bs. 1.600,oo por 1 U.S.$, surgiendo de ello que se elevara el monto supuestamente adeudado en porciones no convenidas por las partes, por lo que solicitó no se ratificara el decreto de intimación. 3) Procedió a oponer la cuestión previa contenida en el artículo 346, ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, por el defecto de forma de la demanda, por no haber llenado el libelo los requisitos que indica el artículo 340, ordinal 5 eiusdem, por cuanto no indica, según señala la codemandada, a que tasa se calculan los intereses; y la cuestión previa contenida en el artículo 346, ordinal 7º del referido Código, por la existencia de una condición, en virtud de que no se le había puesto a la parte demandada en mora de la obligación de pago, requisito que señaló esencial para que surja en ella la obligación de pagar los intereses moratorios, a fin de evitarle el remate de su bien dado en garantía. 4) Alegó la causal de oposición del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, contenida en el ordinal 5º, por disconformidad con el saldo establecido por el demandante en la solicitud de ejecución, así como la causal contenida en el ordinal 6º del mencionado articulo, solicitando se dejara sin efecto el decreto de intimación, por haberse permitido para su libramiento el mandato contenido en el artículo 661, ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, a su decir, los pagarés se encontraban prescritos. 5) Se opuso a la indexación solicitada en el libelo por cuanto se había demandado el pago de los intereses convencionales y moratorios.

Por su parte, el abogado JESUARDO AREYAN SALAZAR, en representación de la sociedad mercantil PROYECTO BOLIVAR A.V.V., alegó: 1) La inadmisibilidad de la demanda por cuanto los pagarés señalados por el demandante en su escrito de reforma de demanda fueron otorgados ante un Notario del Estado de Nueva York, no eran documentos notariales y requieren de la respectiva apostilla. 2) Igualmente manifestó que en la demanda original exigió el pago de U.S.$ 2.500.000,oo, a la tasa de cambio de Bs. 676,85 por 1 U.S.$, pero luego visto el cambio sufrido en la conversión de la moneda extranjera dólar americano, demando por reforma del libelo utilizando una tasa de conversión a bolívares muy superior, Bs. 1.600,oo por 1 U.S.$, surgiendo de ello que se elevara el monto supuestamente adeudado en porciones no convenidas por las partes, por lo que solicitó no se ratificara el decreto de intimación, 3) Opuso la cuestión previa contenida en el artículo 346, ordinal 6° del Código de Procedimiento Civil, por el defecto de forma de la demanda, por no haber llenado en el libelo los requisitos que indica el artículo 340, ordinal 5º eiusdem, por cuanto no indica, según señala la codemandada, a que tasa se calculan los intereses; 4) Asimismo, invocó la causal de oposición del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, contenida en el ordinal 5, por disconformidad con el saldo establecido por el demandante en la solicitud de ejecución, así como la causal contenida en el ordinal 6º del mencionado articulo, solicitando se dejara sin efecto el decreto de intimación, por haberse permitido para su libramiento el mandato contenido en el artículo 661, ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, a su decir, los pagarés se encontraban prescritos. 5) Se opuso a la indexación solicitada en el libelo por cuanto se había demandado el pago de los intereses convencionales y moratorios.

Dichos alegatos fueron refutados por la representación judicial de la parte actora BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., en fecha 28.1.2010 mediante escrito de oposición a las cuestiones previas y defensas de fondo invocadas por las codemandadas: 1) Señaló con referencia al alegato de que los pagares acompañados a la demandada, no eran documentos fundamentales, que los mismos no obstante haber sido otorgados en presencia de un Notario Público del Estado de Nueva York, no necesitaban de la formalidad de la Apostilla, 2) Respecto a la alegada inadmisilidad de la demanda peticionada por el demandado con base al cambio de paridad cambiaria bolívar/dólar, realizado en la reforma de la demanda que, la parte accionada incurrió en un error de interpretación de la intención del legislador al redactar el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, siendo que es irrelevante el cambio de la paridad cambiaria existente entre el libelo de demanda y su reforma, ya que el pago debe efectuarse a la última tasa al momento de hacerse el pago en moneda nacional, 3) Consideró infundada y desleal la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, al referir no saber que tipo de intereses se están demandando, ni desde que fecha se calcularon, ni cual era la tasa aplicable, por cuanto tanto en el libelo de la demanda como en su reforma se expresó de manera clara y precisa que los intereses que se demandan son convencionales o correspectivos, lo que significaba exactamente lo mismo; estableciéndose las fechas y las tasas aplicables. Asimismo expresó que en perfecto cumplimiento con lo sancionado en el ordinal 6° del artículo 340 del Código Adjetivo, acompañó al libelo de demanda, marcado “U”, original de Cuadro de Relación de Préstamos emitido por el Departamento de Comercio Exterior del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., donde se especificaban minuciosamente todos y cada uno de los pagos demandados, por lo que solicitó del Tribunal declare sin lugar la cuestión previa planteada. 4) Con relación a la cuestión previa contenida en el ordinal 7° del artículo 346 eiusdem, opuesta por la representación judicial de la codemandada INVERSIONES CACHIRI, C.A., relativa a la existencia de una condición pendiente para que proceda la exigencia de pago de las cantidades de dinero por mora contenidas en el decreto de intimación contra su representada, como garante hipotecario, por cuanto no constaba en el libelo señalamiento alguno en cuanto a que su representada se haya puesto en mora de la obligación de pago, requisito esencial para que surgiera en ella la obligación de pagar los intereses moratorios, a fin de evitarle a ésta el remate de su bien dado en garantía de una obligación asumida por un tercero; alegó la actora que, lo sancionado en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, el cual obliga al actor y al juez, en caso de que el primero no lo incluya en su libelo de demanda, a intimar en los juicios de ejecución de hipoteca, tanto al deudor como al garante hipotecario para el pago de las cantidades adeudadas sin necesidad de la notificación prevista para la fianza, en virtud de lo cual solicitó del tribunal declarare sin lugar la cuestión previa planteada. 5) Respecto a la oposición formulada contenida en el ordinal 4 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor, alegó que el pago en moneda nacional de obligaciones asumidas en moneda extranjera se cancelan con la entrega de lo equivalente en moneda nacional al tipo de cambio corriente en el lugar a la fecha del pago y no con la entrega del equivalente en moneda nacional a la fecha del vencimiento de las obligaciones cambiarias, por lo que era irrelevante el cambio de la paridad cambiaria existente entre el libelo y su reforma, ya que, por ejemplo, “en la actualidad existe otro tipo de cambio”. 6) Respecto a la prescripción de los pagares, indicó que el libelo de la demandada y su respectivo auto de admisión fueron debidamente registrados y agregados al expediente a los fines de interrumpir la prescripción alegada, que constaba en el expediente la actuación con anterioridad a la supuesta fecha de prescripción del apoderado judicial de la codemandada INVERSIONES CACHIRI, C.A., que de conformidad con el tribunal Supremo de Justicia, la reposición de la causa no podía ser imputable al actor y por tanto no podía correr el lapso de prescripción durante el período de reposición. 7) Respecto a la oposición relativa a que el monto de la garantía hipotecaria excede la cantidad demandada, señaló que la demanda se presenta contra el deudor y el garante hipotecario por el monto total de la deuda, si el deudor paga lo hace por la totalidad, si se ejecuta el inmueble, el garante hipotecario solo paga hasta la cantidad garantizada por la hipoteca, por lo que solicitó fuera declarada sin lugar la oposición planteada por infundada. 8) De la oposición relativa al cobro de la indexación monetaria, no obstante no constituir una causal de oposición en los juicios de ejecución de hipoteca, expresó que constituía un hecho notorio el fenómeno inflacionario ocurrido en el país, y era por lo que, con base en criterios jurisprudenciales solicitó se declarare sin lugar el alegato de los apoderados judiciales y se indexara en el momento de la sentencia definitiva.

En fecha 10 de febrero de 2011, el a quo declaró sin lugar las cuestiones previas contenidas en los ordinales 6° y 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por las codemandadas INVERSIONES CACHIRÍ, C.A. y PROYECTO BOLIVAR A.V.V., C.A.

En fecha 22 de junio de 2011, la parte actora solicitó al tribunal el remate anticipado del inmueble, y adujo no serle exigido a su mandante caución de acuerdo a lo dispuesto en la Ley del Banco Industrial de Venezuela, C.A., pedimento éste que fue negado por auto de fecha 6 de junio del mismo año, en virtud de no haberse dado cumplimiento a las notificaciones ordenadas, contra cuya decisión el accionante ejerció recurso de apelación, el cual fue oído por el tribunal, el 7 de julio de 2011, en un solo efecto.

El 13 de julio de 2011, la representación judicial de la parte codemandada PROYECTO BOLIVAR A.V.V., se dio por notificado de la decisión dictada con relación a las cuestiones previas opuestas y apeló de la misma, cuya apelación fue negada por el juzgado el día 14 del mismo mes y año, por imperativo legal del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante diligencias de fecha 29 de julio y 16 de septiembre de 2011 la representación judicial actora ratificó su solicitud de remate anticipado del inmueble objeto de la garantía hipotecaria, sobre lo cual se pronunció el tribunal el 19 de septiembre de 2011, acordando librar oficio al Registrador respectivo, a fin de solicitar la información sobre los gravámenes que pudieran pesar sobre el inmueble objeto de garantía, a fin de proveer sobre lo requerido por el accionante.

Mediante decisión de fecha 21 de diciembre de 2011, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró improcedente la solicitud de inadmisibilidad de la demanda, sin lugar la oposición contenida en los ordinales 5º y 6º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, condenando en costas a la parte demandada.

Contra ese fallo la codemandada INVERSIONES CACHIRI, C.A., ejerció apelación el día 30 de enero de 2012, la cual fue oída por el a quo en ambos efectos, el 3 de febrero de 2012.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Encontrándonos en la oportunidad legal para fallar, procede a ello este Juzgado Superior, con sujeción en los razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:

Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de esta Alzada, en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 30 de enero de 2012, por la abogada ANA TERESA ARGOTTI actuando en su condición de apoderada judicial de la codemandada sociedad mercantil INVERSIONES CACHIRI, C.A., contra la sentencia proferida el 21 de diciembre de 2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición formulada por la parte demandada en el juicio de ejecución de hipoteca in comento. Ese fallo es, en su parte pertinente, como sigue:

“…DE LA OBLIGACIÓN DEL JUEZ DE DECLARAR INADMISIBLE LA DEMANDA
Alegó la representación judicial de la co-demandada INVERSIONES CACHIRÍ, C.A., en su escrito de Oposición y Defensa a la Ejecución de Hipoteca incoado contra su representada, como primer punto previo la Obligación del Juez de declarar inadmisible la demanda, …”

(…Omissis…)

Ahora bien, en el caso que nos ocupa formula los alegatos la representación judicial de la co-demandada sobre omisiones contenidas en el Documento Hipotecario, tales como: la tasa de interés convencional o correspectivos, para seguridad de los terceros, indicación expresa de los intereses moratorios, y la cantidad máxima hasta por la cual la hipoteca garantiza tales intereses moratorios, así como cantidad como máximun para los gastos que allí se mencionan: de cobranza judicial o extrajudicial, gastos de abogados, gastos de renovación de pólizas de seguro, gastos necesarios para mantener, cuidar y conservar los bienes dados en garantía, y en general, los gastos para garantizar al banco el cumplimiento de todas las obligaciones; cabe ser destacado en este punto por esta administradora de justicia, que no necesariamente la garantía hipotecaria debe referirse a una obligación que conste en el mismo instrumento por el cual se constituye la misma, pues hay obligaciones que derivándose de otros instrumentos pueden reclamarse a través de este procedimiento ejecutivo, tales como las obligaciones contenidas en pagarés, letras de cambio o contratos de cuentas, entre otros.-
En el caso de autos, nos encontramos en este supuesto, en virtud de haberse celebrado entre las partes un Contrato bajo la modalidad de Línea de Crédito, sobre el cual fuera constituida Garantía a fin de asegurar el cumplimiento de la obligación contraída, constituyendo la Hipoteca un derecho real ejecutable por el acreedor para satisfacer con el precio de su remate la suma de dinero que constituye la obligación garantizada.-
Conforme a criterio sostenido por nuestro Máximo Tribunal, referido a la providencia del juez en cuanto a la admisibilidad de la solicitud de Ejecución de Hipoteca, es considerado que la misma, “tiene una naturaleza exclusivamente procesal y no implica pronunciamiento alguno sobre la bondad o no de la pretensión; sino sobre la idoneidad del procedimiento para la satisfacción de la misma, en vista de la constatación previa por el órgano jurisdiccional del cumplimiento de las condiciones formales y sustanciales establecidas”; en tal sentido, considera esta Juzgadora, haberse realizado correctamente el examen de la solicitud de Ejecución de Hipoteca, convergiendo todos los requisitos establecidos en la norma y la doctrina, para su posterior admisión.-En consecuencia, forzoso es para este Tribunal considerar improcedente el alegato referido a la Obligación del Juez de Declarar Inadmisible la Demanda.-Así se Decide.-

DE LA INADMISIBILIDAD DE LA ACCIÓN

Alegaron las representaciones judiciales de las co-demandadas INVERSIONES CACHIRI, C.A. y PROYECTO BOLÍVAR A.V.V., C.A., la inadmisibilidad de la acción,…”

(…Omissis…)

Ahora bien, con vista a los alegatos explanados por las representaciones judiciales de las co-demandadas de autos, en relación a la Primera y Segunda razón, ha quedado sentado en el punto previo que antecede, el criterio acogido por esta Administradora de Justicia con relación a los requisitos que deben ser examinados por el Juez conforme a la norma y a la doctrina, relativos a la Solicitud de Ejecución de Hipoteca para determinar su admisión o la negativa de la misma; así como criterio de nuestro Máximo Tribunal relativo a que, no necesariamente la garantía hipotecaria debe estar referida a una obligación que conste en el mismo instrumento por el cual se constituye la misma, pues hay obligaciones que derivando de otros instrumentos pueden reclamarse a través de este procedimiento ejecutivo, como lo es el caso que nos ocupa, cuya obligación nace en un Contrato de Línea de Crédito suscrito entre las partes.-
Cabe ser destacado en este punto que los instrumentos pagarés, consignados como recaudos, no constituyen el documentos fundamental de la presente demanda, siendo que en el juicio de ejecución de hipoteca, el instrumento fundamental es indiscutiblemente en el cual se encuentra constituida la garantía hipotecaria.-
Por lo tanto, en lo que respecta a estas dos primeras razones alegadas, forzoso es para esta Juzgadora declarar Improcedente la Inadmisibilidad de la Acción invocada por las representaciones judiciales de las co-demandas de autos Sociedades Mercantiles INVERSIONES CACHIRÍ, C.A. y PROYECTO BOLÍVAR A.V.V.-Así se Decide.-
En relación a la Tercera razón alegada por las representaciones judiciales de las co-demandadas de autos, observa este Juzgado que la misma se encuentra referida a una defensa de fondo con relación a los hechos esgrimidos por la accionante, por lo que el pronunciamiento de este Juzgado sobre este particular implicaría ineludiblemente emitir opinión sobre el fondo de la controversia, no siendo la oportunidad prevista para ello.-Por tal razón, se pronunciará respecto a la misma el Tribunal en el fallo definitivo que corresponda a la presente causa.-Así se Decide.-

DE LA OPOSICION AL PAGO POR DISCONFORMIDAD DEL SALDO, DE CONFORMIDAD CON EL ORDINAL 5° DEL ARTÍCULO 663 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL.

(…Omissis…)

En el caso que nos ocupa, se desprende de los escritos de oposición insertos a los autos del presente expediente que dentro del término indicado en el indicado artículo 663, los Apoderados Judiciales de las co-demandadas, formulan su oposición en los mismos términos que fuera alegada la Inadmisibilidad de la Acción como punto previo, ya resuelta por este Juzgado; manifestando que la tasa de conversión utilizada por el actor en su reforma, eleva el monto supuestamente adeudado, con lo cual hace palpable una disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en su solicitud de ejecución.-
En este sentido, observa este Juzgado que la oposición formulada, constituye a todas luces una defensa de fondo, considerando que pronunciarse en esta fase del proceso al respecto, implicaría ineludiblemente emitir una opinión sobre el fondo de la controversia, no siendo ésta la oportunidad prevista para ello; razón por la cual es concluyente para este Tribunal considerar que la Oposición interpuesta por la Representación Judicial de la parte Demandada, debe ser declarada forzosamente Sin Lugar.-Así se Declara.-

DE LA OPOSICION POR CUALQUIERA OTRA CAUSA DE EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA, DE LAS ESTABLECIDAS EN LOS ARTÍCULS (SIC) 1.907 Y 1.908 DEL CÓDIGO CIVIL, DE CONFORMIDAD CON EL ORDINAL 6° DEL ARTÍCULO 663 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. (PRESCRIPCION DE LOS PAGARÉS)

(…Omissis…)

Al respecto, conforme la generalidad dada por las representaciones judiciales de las co-demandadas de autos, a fin de realizar sus alegatos, oponer cuestiones previas y formular oposición; debe hacer referencia este Juzgado al hecho de que los instrumentos pagarés, consignados como recaudos, no constituyen el documento fundamental de la presente demanda, siendo que en el juicio de ejecución de hipoteca, el instrumento fundamental es indiscutiblemente en el cual se encuentra constituida la garantía hipotecaria, el cual prueba plenamente la obligación, mas no así los pagarés, ya que los mismos no forman un todo con dicho documento.-
Aun así debe dejar sentado este Juzgado, en cuanto al alegado de prescripción, haber consignado la representación judicial actora Copias Certificadas libradas por este Tribunal debidamente Registradas ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 22 de Marzo de 2003, anotada bajo el N° 24, Tomo 22, Protocolo Primero, Primer Trimestre.-
Por las consideraciones expuestas, concluyente es para este Juzgado que la Oposición interpuesta por la Representación Judicial de la parte Demandada, debe ser declarada necesariamente Sin Lugar.-Así se Declara.-

DE LA OPOSICIÓN A LA RECLAMACIÓN CONTENIDA EN EL LIBELO Y AL COBRO DE LAS CANTIDADES DEMANDADAS POR INDEXACIÓN

Las representaciones judiciales de las co-demandadas INVERSIONES CACHIRÍ, C.A. y PROYECTO BOLIVAR A.V.V., respectivamente procedieron a oponerse a la reclamación contenida en el libelo de demanda, en razón de superar en demasía el monto demandado, al monto por el cual se constituyó la garantía hipotecaria.-
De igual manera, se opusieron al cobro de las cantidades demandadas por indexación solicitadas en el libelo, por haber sido demandado el cobro de intereses convencionales y moratorios, no siendo por ende, viable el cobro adicional a dichos intereses, de suma por indexación o corrección monetaria.-
Con vista a estas Oposiciones, considera este Tribunal que su interposición constituye más bien una defensa de fondo a lo alegado por la accionante, razón por la que emitir pronunciamiento esta directora del proceso sobre tales particulares, implicaría de forma expresa emitir pronunciamiento sobre el fondo de lo debatido, no siendo la oportunidad prevista para ello, sino al momento de ser dictado el fallo definitivo.-En tal sentido, deben ser declaradas forzosamente Sin Lugar las Oposiciones formuladas.-Así se Declara.-

-III-
DISPOSITIVA
(…Omissis…)

PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud formulada por la representación judicial de la parte demandada, referida a la obligación del juez de declarar inadmisible la demanda por EJECUCIÓN DE HIPOTECA incoada por BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A. contra INVERSIONES CACHIRI, C.A. y PROYECTO BOLIVAR A.V.V., plenamente identificados en autos.-
SEGUNDO: IMPROCEDENTE la solicitud formulada por la representación judicial de las co-demandadas, relativa a la declaratoria de inadmisibilidad de la demanda por EJECUCIÓN DE HIPOTECA incoada por BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A. contra INVERSIONES CACHIRI, C.A. y PROYECTO BOLIVAR A.V.V., plenamente identificados en autos.-
TERCERO: SIN LUGAR LA OPOSICION AL PAGO POR DISCONFORMIDAD DEL SALDO, DE CONFORMIDAD CON EL ORDINAL 5° DEL ARTÍCULO 663 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, formulada por las representaciones Judiciales de las co-demandadas INVERSIONES CACHIRI, C.A. y PROYECTO BOLIVAR A.V.V.-
CUARTO: SIN LUGAR LA OPOSICION POR CUALQUIERA OTRA CAUSA DE EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA, DE LAS ESTABLECIDAS EN LOS ARTÍCULS 1.907 Y 1.908 DEL CÓDIGO CIVIL, DE CONFORMIDAD CON EL ORDINAL 6° DEL ARTÍCULO 663 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, formulada por las representaciones Judiciales de las co-demandadas INVERSIONES CACHIRI, C.A. y PROYECTO BOLIVAR A.V.V.-
De conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se le condena al pago de Costas a la parte demandada.-
Se ordena la Notificación de las partes de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.-…” (Resaltado de la cita).

Fijado lo anterior, debe este Juzgado Superior establecer el thema decidendum en el presente caso, el cual se circunscribe en determinar si la decisión proferida por el a quo, que declaró sin lugar la solicitud de inadmisibilidad de la demanda y sin lugar la oposición formulada por las empresas codemandadas, se encuentra o no ajustada a derecho, a cuyos efectos se observa:

Como se indicó ut supra la parte demandante solicitó que se ejecutara la hipoteca especial de primer grado que fue constituida a su favor por la sociedad mercantil INVERSIONES CACHIRI, C.A., en su condición de garante, en virtud del préstamo a interés que había dado bajo la figura de Contrato de Línea de Crédito Autorizada, para ser utilizada mediante pagarés a la sociedad mercantil PROYECTO BOLIVAR A.V.V., representada en Venezuela por PROYECTO BOLIVAR (VENEZUELA), C.A., por la cantidad de U.S.$ 2.500.000,oo, y para garantizar el monto dado en préstamo, así como el pago puntual de los intereses a la tasa estipulada en el documento de préstamo, durante el plazo fijo, la prorroga o la mora si la hubiere, los gastos de cobranza judicial o extrajudicial, en el caso de haberlos, incluidos los gastos de abogados, la debida solvencia por impuestos nacionales, estadales o municipales creados o que se crearen, los gastos de renovación de pólizas de seguros, los gastos necesarios para mantener, cuidar y conservar los bienes dados en garantía y en general para garantizar a la demandante el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones contraídas por la empresa PROYECTO BOLIVAR A.V.V., la sociedad mercantil INVERSIONES CACHIRI, C.A., constituyó hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de Bs. 4.230.312.500,00, sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno, las bienechurías existentes en el y las que se edificaren en un futuro, ubicado en la Calle Guaicaipuro de la Urbanización El Rosal, Municipio Chacao del Distrito Sucre del Estado Miranda, que de igual manera indicó que, con la finalidad de reforzar la garantía hipotecaria constituida, INVERSIONES CACHIRI, C.A., dio en anticresis el inmueble descrito y en virtud de ello el banco tendría las facultades propias de un administrador del citado bien y podría ejercer directamente o por medio de terceros las atribuciones inherentes a la anticresis y en especial dar en arrendamiento todas las porciones que integran o integraren el inmueble dado en garantía y tomar las pensiones o cánones respectivos y aplicar el monto de los mismos al pago de intereses y capital que se le adeudare, hasta el pago total y definitivo de las obligaciones asumidas por PROYECTO BOLIVAR A.V.V., cuyas facultades nunca fueron ejercidas por el banco; pretendiendo el accionante, a través del procedimiento de ejecución de hipoteca, obtener el pago de las siguientes cantidades dinerarias: 1) La cantidad de U.S.$ 2.500.000,oo por concepto de capital recibido en préstamo que a los efectos de dar cumplimiento con lo sancionado en el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela y calculados al tipo de cambio referencial de Bs. 676,85 por 1 U.S.$, existente para fecha de la documentación del préstamo, equivalían a la cantidad de Bs. 1.692.125.000,oo, y para la fecha de la reforma de la demandada, al tipo de cambio referencial de Bs. 1.600,oo por 1 U.S.$, equivalían a la cantidad de Bs. 4.000.000.000,oo y para el caso de que por cualquier eventualidad el pago deba realizarse en bolívares u otra moneda, solicitó al tribunal que la tasa de cambio utilizada fuera aquella a la cual el Banco Industrial de Venezuela, C.A., de conformidad con los procedimientos bancarios normales, pueda comprar dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con bolívares u otra moneda, en Miami, Florida, el día laboral anterior en que se dicte el fallo final de acuerdo con lo establecido en el artículo XI, punto 11.11 del contrato de línea de crédito autorizado, 2) La cantidad de U.S.$ 522.883,10 por concepto de intereses compensatorios hasta el 31 de marzo de 2003 inclusive que calculados al tipo de cambio referencial existente para el momento de la reforma de la demanda Bs. 1.600 por 1 U.S.$ equivalían a la cantidad de Bs. 836.612.960,oo, así como los intereses compensatorios en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica que se siguieran causando desde el 1 de abril de 2003 inclusive, hasta que se dicte sentencia definitiva, para lo cual solicitó una experticia complementaria del fallo, 3) La cantidad de U.S.$ 41.154,19 por concepto de intereses de mora hasta el 31 de marzo de 2003 inclusive que calculados al tipo de cambio referencial existente para el momento de la reforma de la demanda Bs. 1.600 por 1 U.S.$ equivalían a la cantidad de Bs.65.846.704,oo, así como los intereses moratorios en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica que se siguieran causando desde el 1 de abril de 2003 inclusive, hasta que se dicte sentencia definitiva, para lo cual solicitó una experticia complementaria del fallo, 4) La indexación y las costas y costos procesales.

Por su parte las empresas demandadas presentaron su defensa solicitando: 1) Como punto previo la inadmisibilidad de la demanda por cuanto los pagarés señalados por el demandante en su escrito de reforma de demanda fueron otorgados ante un Notario del Estado de Nueva York, no eran documentos notariales y requieren de la respectiva apostilla, y aunado a ello señaló que en la demanda original exigió el pago de U.S.$ 2.500.000,oo, a la tasa de cambio de Bs. 676,85 por 1 U.S.$, pero luego visto el cambio sufrido en la conversión de la moneda extranjera dólar americano, demando por reforma del libelo utilizando una tasa de conversión a bolívares muy superior, Bs. 1.600,oo por 1 U.S.$, surgiendo de ello que se elevara el monto supuestamente adeudado en porciones no convenidas por las partes, por lo que solicitó no se ratificara el decreto de intimación. 2) Alegó la causal de oposición del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, contenida en el ordinal 4, por disconformidad con el saldo establecido por el demandante en la solicitud de ejecución, así como la causal contenida en el ordinal 6 del mencionado articulo, solicitando se dejara sin efecto el decreto de intimación, por haberse permitido para su libramiento el mandato contenido en el artículo 661, ordinal 2 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, a su decir, los pagarés se encontraban prescritos. 3) Se opuso a la indexación solicitada en el libelo por cuanto se había demandado el pago de los intereses convencionales y moratorios.

Establecidos como así han quedado en este fallo judicial, los hechos controvertidos requeridos de solución, a continuación pasa esta superioridad a fijar los hechos admitidos por las partes en sus respectivos y tempestivos escritos alegatorios, los cuales, en consecuencia, no son objeto de prueba alguna y se establecen como ciertos y válidos a los fines de poder dirimir los demás hechos que si han quedado controvertidos. A saber:

• Que la sociedad mercantil PROYECTO BOLIVAR A.V.V., representada en Venezuela por PROYECTO BOLIVAR (VENEZUELA), C.A., suscribió con el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., Contrato de Línea de Crédito Autorizada, en virtud de préstamo otorgado por el banco a la mencionada sociedad mercantil, por la cantidad de U.S.$ 2.500.000,oo.
• Que para garantizar la obligación contraída por PROYECTO BOLIVAR A.V.V., la sociedad mercantil INVERSIONES CACHIRI, C.A., constituyó hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de Bs. 4.230.312.500,00, sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno, las bienechurías existentes en él y las que se edificaren en un futuro, ubicado en la Calle Guaicaipuro de la Urbanización El Rosal, Municipio Chacao del Distrito Sucre del Estado Miranda.
• Que con la finalidad de reforzar la garantía hipotecaria constituida, INVERSIONES CACHIRI, C.A., dio en anticresis el inmueble descrito y en virtud de ello el banco tendría las facultades propias de un administrador del citado bien y podría ejercer directamente o por medio de terceros las atribuciones inherentes a la anticresis y en especial dar en arrendamiento todas las porciones que integran o integraren el inmueble dado en garantía y tomar las pensiones o cánones respectivos y aplicar el monto de los mismos al pago de intereses y capital que se le adeudare, hasta el pago total y definitivo de las obligaciones asumidas por PROYECTO BOLIVAR A.V.V., cuyas facultades nunca fueron ejercidas por el banco.

Así las cosas corresponde entonces emitir pronunciamiento en primer lugar, con respecto al alegato de nulidad del fallo formulado en los informes presentados por ante este Tribunal, con base al ordinal 5º artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, seguidamente se dirimirá la solicitud de inadmisibilidad alegada por las empresas codemandadas, por incumplimiento del artículo 340, ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil, al no constar en el documento hipotecario la determinación de la tasa de interés convencional y de mora; por carecer los pagares de apostilla requisito fundamental para su validez en el país (Venezuela), y carecer el documento de crédito con la formalidad registral; igualmente indicaron que la demanda era inadmisible por cuanto la tasa de conversión aplicada en la reforma de demanda era superior a la empleada en la demanda. Para el evento que tal solicitud se declare improcedente, esta superioridad procederá entonces a dirimir y a solucionar judicialmente todos y cada uno de los asuntos de fondo que han quedado controvertidos.

PRIMERO: Fijado lo anterior, este juzgador pasa a pronunciarse con respecto a la denuncia del vicio de nulidad del fallo con base al ordinal 5º artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, esto es, no haber emitido el sentenciador decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia, aduciendo la parte recurrente que en la oportunidad fijada en el artículo 663 eiusdem opuso entre otras defensas previas, como es la inadmisibilidad de la acción, formuló oposición con apoyo al ordinal 5º ibídem, esto es, la disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, igualmente se alegó la prescripción de los pagaré con base al ordinal 6º del artículo citado alegando asimismo la improcedencia de la indexación de las cantidades indicadas en el libelo.

En este sentido, se puede apreciar del fallo sub análisis en el mismo se emitió pronunciamiento con respecto a la inadmisibilidad alegada y en lo atinente a las causales de oposición ya mencionadas, se índica que los apoderados judiciales de los codemandados formulan su oposición en los mismo términos que fuera alegada la inadmisibilidad ya resuelta como punto previo. Expresa igualmente que los instrumentos pagares no constituyen el documento fundamental de la demanda, sino aquel donde se encuentra constituida la garantía hipotecaria, empero al dilucidar lo referido a la disconformidad del saldo establecido por el acreedor y a la indexación de las cantidades demandas como motivo de oposición, estimó que su interposición constituía una defensa de fondo, por lo cual no era la oportunidad prevista para emitir pronunciamiento y procedió a declararlas sin lugar en el dispositivo del fallo.

En este orden de ideas, se debe precisar que dentro de los requisitos de forma que toda sentencia debe contener se encuentra el contemplado en el ordinal 5º de artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena al juez pronunciar “...decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas...”, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia. La infracción del referido ordinal origina el vicio de incongruencia, el cual se configura cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello, en principio, en el libelo de la demanda y en la contestación, o en los informes cuando en éstos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían las relacionadas con la confesión ficta y otras similares que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el sentenciador está en el deber de resolver en forma expresa, positiva y precisa.

En tal sentido, la Sala de Casación Civil en sentencia Nº 348, de fecha 31 de octubre de 2000, expediente Nº 99-987, en el caso de Luís Juan Dieguez Urbina contra Linda Nassour Homsy, estableció:

“...Lo precedentemente expuesto, evidencia que la sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, presupuestos que según el procesalista patrio Dr. Humberto Cuenca, significan: que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos (expresa), ser cierta, efectiva y verdadera, sin dejar cuestiones pendientes (positiva) y sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades o ambigüedades (precisa). En los casos en que el sentenciador desobedece estos preceptos en la estructuración de su fallo, incurre en el vicio de incongruencia, el cual puede patentizarse de tres formas, a saber: a) positiva, cuando el juez otorga mas de lo pedido; b) negativa o citrapetita, cuando se da menos de lo que se ha pedido y c) mixta, combinación de las anteriores que se produce cuando se falla sobre objeto diferente al pretendido.
(Omissis)
‘El Dr. Leopoldo Márquez Áñez, en su obra Motivos y Efectos del Recurso de Forma en la Casación Venezolana, pág. 28, sobre esta materia, expresa lo siguiente:
‘El principio de exhaustividad de la sentencia impone a los jueces el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial debatido entre las partes, cuya violación se traduce en una omisión de pronunciamiento’.
Por tanto hay omisión de pronunciamiento cuando en la sentencia se deja de otorgar o negar el amparo jurídico solicitado sobre algunas de las alegaciones o peticiones de las partes, a menos que por alguna razón legal el juez esté eximido de esa obligación.
La omisión o falta de pronunciamiento, así entendida, se produce cuando el juez silencia totalmente una defensa fundamentada, pues su falta de consideración es un vicio que afecta al fallo, a tenor del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que el juez debe dictar su decisión con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas.
La omisión de pronunciamiento tiene relación con la congruencia que debe existir en al sentencia, la cual puede ser definida como la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso.
Ahora bien, en relación con los informes de las partes, la Sala tiene establecida doctrina constante y pacífica, en la cual ha expresado que:
‘Sobre este particular, ha sido el criterio imperante en la Sala, el de que los alegatos esenciales y determinantes, esgrimidos en los informes, deben ser analizados por el sentenciador, a los fines de cumplir con el principio de exhaustividad de la sentencia que constriñe al juez a pronunciarse sobre todo lo alegado y solamente sobre lo alegado, so pena de incurrir en la infracción de los artículos 12, 15 y 243 del Código de Procedimiento Civil.
(Omissis)
Aun cuando la Sala ha sostenido, posteriormente, que el sentenciador no está obligado a revisar cuestiones planteadas en los informes que presenten las partes para desecharlas o apoyarse en ellas, salvo que en los mismos se hayan formulado peticiones relacionadas con la confesión ficta, reposición de la causa u otras similares, no ha querido con ella la Sala descalificar tal acto procesal, sino simplemente dejar sentado que cuando en tales escritos sólo se sinteticen los hechos acaecidos en el proceso y se apoye la posición de la parte informante en doctrina y jurisprudencia que, a su juicio, sea aplicable al caso controvertido, tales alegatos no son vinculantes para el juez. En cambio, cuando en estos escritos, se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa u otras similares, en estos casos sí debe el sentenciador pronunciarse expresamente sobre los mismos en la decisión que dicte, so pena de incurrir en la violación de los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, por no atenerse a los alegado y probado en autos, 15 ejusdem, porque la referida abstención de examinar los informes configura un menoscabo del derecho de defensa; y 243 y 244 de la Ley Procesal, contentivos del principio de la exhaustividad de la sentencia que obliga a los jueces a examinar y resolver todos y cada uno de los alegatos que las partes hayan sometido a su consideración, a riesgo de incurrir en omisión de pronunciamiento que se considera como incongruencia del fallo.
De las transcripciones efectuadas, se denota la obligatoriedad que tienen los jueces, so pena de incurrir en el denunciado vicio de incongruencia, de pronunciarse sobre los alegatos planteados en los informes cuando éstos pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso’. (Sent. de fecha 14-2-90)...”.

Al respecto se puede apreciar, que la denuncia de incongruencia negativa esbozada por el recurrente accionado, hace referencia a la falta de pronunciamiento por parte del juez a quo con respecto a la oposición formulada con base a la disconformidad del saldo demandado y al reclamo por indexación como motivo de oposición a la ejecución de hipoteca impetrada, por considerar que ello tocaba aspectos de fondo que serían resueltos al momento de ser dictado el fallo definitivo, dado que al declararse sin lugar la oposición no se requiere otra sentencia posterior, ya que con la primera se pone fin a esa fase y se abre la fase ejecutiva, lo que hace evidente la existencia del vicio de incongruencia negativa y contradicción plasmados en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil que conllevan a la nulidad del fallo que se declara ha lugar, debiendo quien aquí decide emitir pronunciamiento al respecto conforme a lo ordenado en el artículo 209 eiusdem. Así se decide.

SEGUNDO: Despejado lo anterior, se pasa a emitir pronunciamiento conforme al orden previamente indicado, para lo cual se observa que alegó la codemadada INVERSIONES CACHIRI, C.A. como defensa previa, que no constaba del documento hipotecario la determinación de la tasa de interés convencional, ni se indican los intereses moratorios expresando“…Por cuanto el documento hipotecario no reúne tales requisitos, es deber insoslayable del juez negar la solicitud de ejecución de hipoteca, dado que es un documento fundamental de la demanda, a tenor del artículo 340, ordinal 6, en concordancia con el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, pues el documento hipotecario que no reúna esos requisitos, impide al juez admitir la demanda de conformidad con el artículo 341 ejusdem, por ser contraria al orden público, y así pido sea declarado expresamente.”

Ahora bien, es de resaltar la diferencia o distinción entre la calificación de un contrato o su interpretación, ya que la calificación del contrato conforma una cuestión de derecho y consiste en la subsunción que el juzgador realiza de los hechos específicos establecidos en el mismo y apreciados soberanamente, para enmarcarlos en alguno de los tipos de contratos, es decir, se trata de una facultad que permite establecer cuál es la naturaleza del contrato y qué normas jurídicas son aplicables; así como las consecuencias jurídicas que emanan de la voluntad de las partes; mientras que estamos en presencia de interpretación de los contratos cuando la labor que debe realizar el juez para fijar el sentido de lo querido y manifestado por los contratantes, en otras palabras, la facultad conferida a los jueces para interpretar los contratos es con el propósito que puedan establecer lo que se ha querido decir efectivamente con las expresiones que los contratantes utilizaron en su redacción y de la integración de todas las cláusulas entre sí.

Esta facultad de interpretación del contrato en el caso de ejecución de hipoteca es ejecutada por el juez para poder examinar los requisitos intrínsecos y extrínsecos para determinar la apertura del procedimiento de ejecución de hipoteca. Así tenemos que requisitos extrínsecos son de carácter formal y consisten en la consignación del documento registrado constitutivo de la hipoteca en Oficina de Registro correspondiente a la ubicación del inmueble garante; indicación del monto del crédito y de los conceptos de carácter accesorio que estén cubiertos por la hipoteca; consignación de la certificación de ausencia de gravámenes y enajenaciones o copia de tales si existen y la indicación del tercero poseedor si fuere el caso.

En cuanto a los requisitos intrínsecos o de mérito son los comprendidos en los tres ordinales del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, valga decir, validez del registro en cuanto a la oficina correspondiente o competente; liquidez y exigibilidad del crédito garantizado, lo que implica examinar si el mismo se encuentra prescrito, que la obligación no esté sujeta a condiciones u otras modalidades.

Así tenemos que para examinar los conceptos de carácter accesorio que estén cubiertos por la hipoteca, como lo es en el caso que nos ocupa los intereses convencionales, el cual se encuentra cónsono con la facultad de interpretación del juez, ya que, la determinación de la obligación viene dada porque el deudor demandado, desde que contrajo la obligación conoce el monto de dinero con el cual se liberará y las condiciones en que debe hacer el pago para que la garantía no se haga exigible. En el juicio de ejecución de hipoteca estas apreciaciones las realiza el juez con fundamento en una cognición sumaria, sin bilateralidad de la audiencia y a los fines de determinar ab initio la pertinencia del procedimiento.

Pues bien, resulta claro establecer que todo juez para proceder a la admisión de una demanda por ejecución de hipoteca debe interpretar entre otras cosas, si del contenido del contrato se desprende la indicación del monto del crédito y de los conceptos de carácter accesorio que estén cubiertos por la hipoteca, en el caso de marras alega la parte accionada que no fueron indicados la tasa de interés convencional ni se indican expresamente los intereses moratorios, indicando que “no se indica en el documento hipotecario de que manera y hasta por cuanta cantidad la hipoteca puede garantizar estos rubros”.

La hipoteca cuya ejecución se demanda nace del préstamo antes mencionado y reflejado en el Contrato de Línea de Crédito Autorizada, autenticado por ante la Notaría Interna Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela, en fecha 4 de diciembre de 2000, anotado bajo el Nº 10, Tomo IX, de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, que se valora conforme el artículo 1.363 del Código Civil y se aprecia textualmente lo siguiente:

“…ARTICULO I.
DEFINICIÓN DE TÉRMINOS; PUNTOS GENERALES

1.1. Definición de Términos: Conforme se utilizan en este Contrato de Préstamo a Plazo, los siguientes términos tendrán los siguientes significados:”
(…Omissis…)

”Día Laboral – cualquier día, excepto los Sábados, Domingos o días en los cuales los bancos nacionales ubicados en Nueva York, Nueva York, estén autorizados por la ley a cerrar.”
(…Omissis…)

”Colateral – colectivamente, los Bienes Inmuebles y las Acciones Pignoradas, y todos los otros bienes e intereses descritos en los Documentos del Préstamo en los cuales el Banco haya recibido un interés prendario en, gravamen sobre, y el importe neto y productos de cada uno de ellos, como pudiese ser el caso.”
(…Omissis…)

“Tasa de Mora – una tasa de interés igual al cinco por ciento (5%) en exceso de la tasa Preferencial, calculada diariamente y computada sobre los días realmente transcurridos a lo largo de un año de 360 días (salvo que sea necesaria la referencia a un año de 365 o 366 días a fin de no exceder la tasa más alta permitida por la Ley aplicable); dicha tasa cambiará a medida que y cuando cambie la Tasa Preferencial. Donde quiera que se aplique el término “Tasa de Mora” a cualquier endeudamiento u obligación diferente a aquellos representados por un pagaré, este significará una tasa de interés igual al cinco por ciento (5%) en exceso de la Tasa Preferencial calculada de conformidad con la anterior oración.”

(…Omissis…)

“Caso de Incumplimiento o Mora – cualquiera de los eventos enumerados en la Sección 9.1 del presente documento.”

(…Omissis…)

“Garantía – el contrato anexo al presente como Documento de Prueba B a ser firmado por los garantes.”

(…Omissis…)

“Documentos del Préstamo – el presente Contrato, el Pagaré, el Contrato de Prenda Fiduciaria, la Garantía, la Hipoteca (…) así como cualquier y todos los demás contratos, instrumentos y documentos de los mismos que el Prestatario haya otorgado ahora o de ahora en adelante y entregado al Banco en relación con las operaciones contempladas en este Contrato.”

(…Omissis…)

“Hipoteca – un pagaré que el Prestatario firmará y entregará al Banco para evidenciar el Préstamo, como se describe más adelante en el presente documento, en el formato anexo al presente como Documento de Prueba D.”

(…Omissis…)

“Tasa Preferencial – la tasa de interés de uno de los bancos mas importante en los Estados Unidos, que seleccione el Banco, como lo pudiese, sin limitación, ser Citibank, N.A., designe periódicamente como su Tasa Preferencial. La Tasa Preferencial no es necesariamente la tasa más baja que el Banco cobra. La Tasa Preferencial a la fecha del presente Contrato es nueve y medio por ciento (9 ½%)…”.

Asimismo, se desprende del documento de constitución de las garantías, autenticado ante la Notaría Interna Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela, en fecha 4 de diciembre de 2000, anotado bajo el Nº 15, Tomo IX, de los Libros de Autenticaciones de esa Notaria, posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 7 de diciembre de 2000, bajo el Nº 2, Tomo 16 del protocolo Primero y Nº 16 del Libro de Prenda sin Desplazamiento de Posesión, que se valoran conforme a los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, lo siguiente:

“…Ahora bien, para garantizarle al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., el pago de la cantidad en dólares americanos antes indicada, así como el pago puntual de los intereses a la tasa estipulada en el documento de préstamo, antes citado, otorgado a través de la agencia BIV-Miami, durante el plazo fijo, la prorroga o la mora si la hubiere, los gastos de cobranza judicial o extrajudicial, en caso de haberlos, incluidos los gastos de abogados, (…), y en general para garantizarle al Banco el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por PROYECTO BOLIVAR A.V.V., (…), constituimos a favor del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., las siguientes garantías: A) INVERSIONES CACHIRI, C.A. constituye Hipoteca Convencional de Primer Grado hasta por la cantidad de (…) (Bs. 4.230.312.500,00), sobre un inmueble constituido por una parcela de terreno, las bienechurías existentes y las que se edificaren en un futuro, ubicado en la Calle Guaicaipuro de la Urbanización El Rosal, Municipio Chacao del Distrito Sucre del Estado Miranda,…”

De los documentos parcialmente transcritos, se aprecia que las partes contendientes en la presente causa establecen el derecho para el acreedor que la falta de pago del capital generaría los intereses estipulados en el contrato, especificándose en el “ARTICULO 1” del Contrato de Línea de Crédito Autorizada la tasa a cobrar así como que los mismos serían calculados diariamente y computada sobre los días realmente transcurridos a lo largo de un año de 360 días, salvo que fuera necesaria la referencia a un año de 365 o 366 días a fin de no exceder la tasa más alta permitida por la Ley aplicable; por otra parte, en el libelo de la demanda el accionante funda su pretensión de ejecución de la garantía hipotecaria precisamente en la falta de pago tanto del capital como de los intereses estipulados en el contrato, claramente se colige que nació el derecho para el accionante en considerar la obligación como líquida y de plazo vencido.

Es oportuno señalar que dado el conocimiento sumario ante casos como el presente en donde es ejercido el derecho de ejecutar la hipoteca por la falta de pago de los intereses convenidos en el contrato debe necesariamente ser admitida ya que de no hacerlo podría considerarse como una violación del derecho que el ejecutante tiende a una efectiva tutela judicial, además que el demandado posee frente a pretensiones como la presente mecanismos de defensa capaces de destruir la acción propuesta mediante la promoción de la cuestión previa contenida en el artículo 346.11 del Código de Procedimiento Civil, que permite la articulación probatoria donde debería demostrar que no existe la falta de pago invocada por la accionante para que pudiera activarse el derecho de ejecutar la hipoteca.

En conclusión, la accionada no puede invocar el error en la cognición sumaria por parte del tribunal de primera instancia para proceder a la admisión del juicio de ejecución de hipoteca, ya quede acuerdo con el contrato y lo alegado por el Banco accionante, permiten deducir la admisibilidad del juicio de ejecución de hipoteca, y aunado al hecho que la demandada estaba en conocimiento que la falta de pago del capital generaría los intereses contractualmente estipulados y permitían que su acreedor tuviere el derecho de demandar la ejecución de la garantía, no puede ahora invocar un error del tribunal en la admisión, sino su deber era demostrar el pago de las sumas demandadas para poder hacer inadmisible la acción de su acreedor, por las razones expuestas, considera quien decide que debe ser negada la solicitud que declare inadmisible la demanda. Así se establece.

TERCERO: Como causal de inadmisibilidad indicaron las codemandadas que los pagares carecían de apostilla, requisito fundamental para su validez en el país (Venezuela), y por carecer el documento de crédito con la formalidad registral, expresando: “...Resulta inadmisible la traba hipotecaria, por no constar a los autos, que el derecho de crédito indicado en el documento hipotecario, haya cumplido con la formalidad registral, dado el carácter accesorio de la hipoteca…Observamos, que ninguno de los documentos acompañados por el actor junto a su solicitud de ejecución de hipoteca, a excepción del documento donde ésta se constituye (derecho accesorio), se encuentra registrado, es decir, el derecho de crédito garantizado (derechos principales) no cumplió con la formalidad registral, dada la influencia del crédito sobre la hipoteca, y máxime en el caso de marras donde es necesaria la protocolización del o los documentos donde consta el derecho de crédito, en razón de que en el documento hipotecario se hace sólo referencia a unos documentos, lo que impide a los terceros tener información adicional a propósito de contratar con el tercero garante…”. Ahora bien, de la revisión del instrumento esencial que acompaña la demanda, es decir el documento donde consta la constitución de la garantía hipotecaria cuya ejecución se demanda se puede apreciar que ciertamente como lo dejo sentado la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, la pretensión cumple con los elementos y condiciones que se exigen para su subsistencia, es decir, que observa que la misma se ajusta a lo dispuesto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, visto que el documento hipotecario se encuentra debidamente Protocolizado por ante la Notaría Interna Grupo Financiero Banco Industrial de Venezuela, en fecha 4 de diciembre de 2000, anotado bajo el Nº 15, Tomo IX, de los Libros de autenticaciones de esa Notaria, posteriormente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 7 de diciembre de 2000, bajo el Nº 2, Tomo 16 del protocolo Primero y Nº 16 del Libro de Prenda sin Desplazamiento de Posesión, (f.189-197). Asimismo acoge este tribunal el criterio de nuestro Máximo Tribunal citado por el a quo relativo a que, la garantía hipotecaria no necesariamente debe referirse a una obligación que conste en el instrumento por el cual se constituye la misma, dado que existen obligaciones que aun provenientes de otros documentos pueden reclamarse a través del procedimiento ejecutivo, como lo es el caso que nos ocupa, cuya obligación nace en un contrato de línea de crédito suscrito entre las partes.

Así, en sentencia de fecha 7 de marzo de 2002 proferida por la Sala de Casación Civil, el Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Franklin Arrieche, en el juicio por ejecución de hipoteca seguido por Banco Mercantil, C.A. contra Agropecuaria Mesa Grande, S.R.L., se dejo asentado el siguiente criterio:

“…En este orden de ideas, el propio artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, desarrollando el trámite de la ejecución de hipoteca, se limita a señalar como exigencia para el acreedor hipotecario simplemente la presentación ante el Tribunal competente del “...documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello...” Es decir, que del contenido de esa norma no pueden inferirse ni interpretarse otras cargas procesales ni obligaciones distintas a las establecidas por el Legislador.

De acuerdo a lo expuesto se observa que en el caso específico del contrato de línea de crédito, plantear la exigencia del registro de obligaciones principales, como un pagaré o una letra de cambio, es decir, establecer que deben registrarse cada uno de estos títulos valores en la medida que se van emitiendo, o pretender calcular e identificar desde el inicio del contrato de apertura de crédito la existencia de esos títulos valores, en cuanto a su fecha de emisión y vencimiento individual, monto de cada título valor, y otros, significaría establecer una serie de requisitos que terminarían por desvirtuar o desnaturalizar el contrato mismo de apertura de crédito, y extraerlo del ámbito mercantil-bancario, generando su eliminación en la realidad práctica y económica, o al menos, se produciría un desfase entre la práctica mercantil y el mundo jurídico que pretende regularlo.

En efecto, estas obligaciones mercantiles deben ser tratadas y analizadas desde ese aspecto mercantil, y desde ese mismo punto de vista entender su funcionamiento.

En el caso concreto de la hipoteca inmobiliaria regulada en el Código Civil, no existe disposición legal que contraríe lo antes expuesto, en cuanto a la posibilidad de garantizar con hipoteca el cupo de crédito cuyo límite esté establecido claramente en el contrato, independientemente de que las obligaciones mercantiles que van a ser protegidas, se produzcan o materialicen con posterioridad. Es cierto que el contrato de garantía hipotecaria debe registrarse, y en dicho contrato debe estar establecido, entre otros requisitos, el límite de la línea o cupo de crédito y la forma como el banco pondrá a disposición del cliente dicha apertura crediticia, bien sea a través de letras de cambio, pago de cheques, pagarés u otras modalidades, pero siempre será la dinámica del ejercicio posterior de ese crédito la que determinará la estructura misma de la obligación u obligaciones garantizadas.

En conclusión, no puede reputarse como nula por genérica una hipoteca por el hecho de que garantice un contrato de apertura o línea de crédito, y menos excluir o invalidar la garantía que respalda a las obligaciones futuras que dan vida al crédito mismo, por el simple motivo de que se produzcan, como es natural en este tipo de operaciones bancarias, con posterioridad a la constitución misma de la garantía…”

Aunado a ello los instrumentos pagarés presentados conjuntamente con el libelo y demás recaudos que se aprecien a los efectos decisorios a tenor del artículo 1.363 del Código Civil, no conforman el documento fundamental de la pretensión, pues en el caso de marras,-ejecución de hipoteca-, el instrumento fundamental es irrefutablemente aquel en el cual se encuentra constituida la garantía hipotecaria y no otro, por lo que no debe ser confundido el objeto principal de la demanda y su prueba fundamental de la existencia del derecho que se reclama, con los documentos accesorios, pues en tal caso los documentos pagares consignados por el demandante constituyen únicamente la presunción del incumplimiento por parte del deudor, por encontrarse éstos en posesión del acreedor. Así se establece.

Asimismo, se observa que la hipoteca legal esta constituida sobre un inmueble, específicamente sobre una parcela de terreno, las bienechurías existentes y las que se edificaren en un futuro, ubicado en la Calle Guaicaipuro de la Urbanización El Rosal, Municipio Chacao del Distrito Sucre del Estado Miranda, comprendida dentro de los siguientes linderos: Norte, a que da su frente, en una extensión de diecinueve metros con cincuenta y dos centímetros (19,52 mts) con la calle Guaicaipuro de la Urbanización El Rosal, Sur; en una extensión de dieciocho metros con noventa y ocho centímetros (18,98 mts) con terrenos del Parque El Rosal, Este; en una extensión de cincuenta y seis metros con sesenta y un centímetros (56,61mts) con el lote número 204 de la citada Urbanización y Oeste; en una extensión de cincuenta y siete metros con nueve centímetros (57,09 mts) con un inmueble que es o fue del Dr. Miguel Pérez Carreño, cuya parcela de terreno tiene un área total aproximada de un mil ciento veinticinco metros cuadrados con sesenta y tres decímetros cuadrados (1.125,63 mts2).

Por los razonamientos antes expuestos, se declara improcedente la solicitud de inadmisibilidad alegada, pues a criterio de quien decide, cumple el documento fundamental de la pretensión, que no es otro que aquel donde se encuentra constituida la garantía hipotecaría, con los requisitos intrínsicos revisables por el juez, para la admisión de la demanda. Así se establece.

CUARTO: Con relación a la solicitud de inadmisibilidad referente a la tasa de conversión aplicada en la reforma de demanda por cuanto la misma era superior a la empleada en la demanda, expresando la parte demandada textualmente: “…En la demanda original, se exige el pago de la suma de Dos Millones Quinientos Dólares Americanos (US$ 2.500.000,00) por concepto de capital, y a los efectos del artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, a la tasa de cambio de 676,85 por cada 1US$, que da la suma de Bs. 1.692.125.000,00, hoy día de Bs. F. 1.692.125,00. Pero luego visto el cambio sufrido en la conversión de la moneda extranjera dólar americano, demandó por reforma de libelo, el pago de capital, intereses convencionales o correspectivos y los moratorios, de fecha 12 de junio de 2003, reforma que fue admitida el 25 de agosto de 2003, y procede a exigir el pago de las mismas cantidades en dólares americanos del libelo original, pero utilizando una tasa de conversión a bolívares muy superior, es decir, a Bs. 1.600,00 por cada dólar americano, para cuyo efecto invocó el artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, vigente para entonces. De allí que, la tasa de conversión de Bs. 1.600,00 utilizada por el actor en su libelo para el reclamo de lo que supuestamente se le adeuda por dólares americanos, trae consigo un exceso en la tasa aplicada que hace nulo el auto de admisión de la demanda,…”, se observa:

Al respecto, ciertamente como lo enunció en su sentencia el tribunal a quo que del instrumento se desprende que el cumplimiento de la obligación se garantiza mediante una hipoteca, con sumas determinadas liquidas y exigibles; es decir; que la misma se realizó bajo condiciones extintivas, la cual fue fraccionada en dieciséis (16) asignaciones o pagos –pagares-, con fechas de vencimiento 23 de enero de 2001, 14 de enero 2002, tres (3) con 22 de enero de 2002, cuatro (4) con fecha 8 de abril de 2002, cinco (5) con fecha 3 de junio de 2002, dos (2) con fecha de 8 de julio de 2002. Igualmente convinieron expresamente que todas las cuotas debían ser pagadas en dólares americanos.

Nuestros propios textos legales tratan la moneda extranjera como dinero y, además, contractualmente, la intención efectiva de las partes cuando se obligan utilizando la moneda extranjera, bien como moneda de cuenta bien como moneda de pago, como lo es el caso que nos ocupa, es la de dar a la moneda extranjera el tratamiento de dinero. Asimismo, otra percepción pueden tener los terceros sobre la naturaleza de lo que la moneda extranjera es, no sólo por reglas de mera lógica; sino por razones de buena fe. Por otra parte, se ha de acentuar que la conversión que hay que hacer con arreglo a la Ley del Banco Central de Venezuela, no altera el contenido de la obligación. La conversión solo se hace a efectos administrativos, como por ejemplo: determinar la competencia de los tribunales con arreglo a las normas de la cuantía o para el cálculo de los derechos de registro. Desde el punto de vista de las obligaciones, sea que la moneda extranjera es moneda de cuenta, sea que la moneda extranjera es moneda de pago, tal como lo permite el artículo 115 eiusdem, el monto relevante a los efectos de la liberación del deudor es el monto acordado en moneda extranjera.

Ahora bien, tal como se desprende tanto del contrato de línea de crédito como del documento constitutivo de garantía hipotecaria, la obligación asumida por la sociedad mercantil PROYECTO BOLIVAR, A.V.V. fue en dólares americanos, U.S.$ 2.500.000,oo, y la forma de pago pactada para el cumplimiento de dicha obligación fue contractualmente convenida en la misma moneda, es decir en dólares americanos, por lo que en el caso de que el deudor no cumpliera con el pago dentro del tiempo convenido, no quiere decir que deba efectuar a posteriori su cumplimiento con el valor en bolívares del momento del nacimiento de la obligación, cuando el riesgo de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda se traslada de los hombros del acreedor a los del deudor moroso, quien es el que debe comenzar a soportar los azares de la pérdida de tal valor adquisitivo, ello debe ser así, por cuanto en virtud de la mora del deudor no se debe propiciar un injusto desequilibrio patrimonial para el acreedor y un ilegítimo enriquecimiento sin causa para el deudor, más aun, tal como quedo establecido en el contrato ya mencionado, de ser procedente la pretensión del demandante, el pago deberá en todo caso efectuarse en su equivalente en bolívares del valor que tenga el dólar americano para la fecha en que quede definitivamente firme la sentencia que dicte este Juzgado, y no el señalado de forma referencial por el accionante en su escrito de reforma de demanda, motivo por el cual se declara improcedente la inadmisibilidad alegada. Así se decide.

QUINTO: Resuelto lo anterior pasa este Juzgador a emitir pronunciamiento sobre las defensas de fondo alegadas por la parte accionada referentes a las causales de oposición del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, contenidas en el ordinal 5º, por disconformidad con el saldo establecido por el demandante en la solicitud de ejecución, así como la causal contenida en el ordinal 6º del mencionado artículo, solicitando se dejara sin efecto el decreto de intimación, por haberse permitido para su libramiento el mandato contenido en el ordinal 2º artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto, a su decir, los pagarés se encontraban prescritos.

Con relación a la oposición realizada conforme a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se observa que la parte demandada se limitó en fundamentar su alegato en que el accionante en la demanda original, exigió el pago de la suma de U.S.$ 2.500.000,00 por concepto de capital, y a los efectos del artículo 95 de la Ley del Banco Central de Venezuela, a la tasa de cambio de 676,85 por cada 1 U.S.$, que da la suma de Bs. 1.692.125,00, pero que después del cambio sufrido en la conversión de la moneda extranjera dólar americano, demandó por reforma del libelo, el pago de capital, intereses convencionales o correspectivos y los moratorios, de fecha 12 de junio de 2003, exigiendo el pago de las mismas cantidades en dólares americanos del libelo original, pero utilizando una tasa de conversión a bolívares muy superior, es decir, a Bs. 1.600,00 por cada dólar americano, no obstante ya haberse pronunciado el tribunal respecto a dicho alegato, pues es el mismo en que baso su petición de inadmisibilidad de la demanda, se observa igualmente que las demandadas no produjeron instrumento alguno en el cual apoyaran su oposición.

Al respecto dispone expresamente el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, lo que se transcribe a continuación:

“…Artículo 663.- Dentro de los ocho días a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, por los motivos siguientes:
…omissis…

5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.
En todos los casos de los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el aparte del artículo 634…”.

De la norma ut supra transcrita, se desprende que una vez que la parte demandada se opone al pago que se le intima, que en este caso lo fue por disconformidad con el saldo establecido por la demandante en el escrito libelar conforme al ordinal 5º del artículo 663 eiusdem, el juez luego de haber examinado el instrumento en el cual se apoye tal oposición de resultar procedente, declara el procedimiento abierto a pruebas, continuándose la sustanciación por los trámites del juicio ordinario hasta que deba sacarse a remate la cosa.

Como se aprecia, la parte demandada o el tercero que formule oposición a las cantidades intimadas por la actora, están en la obligación no solo de sustentar la misma en las causales que prevé el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, sino que adicionalmente debe acompañar prueba escrita en que fundamente su oposición.

Al respecto, el procesalista Abdón Sánchez Noguera, en su obra titulada “Manual de Procedimiento Especiales Contenciosos”, página 248, expresa lo siguiente:

“…Un deber se le impone al Juez a la oposición del deudor o del tercero poseedor al pago que se les intima, como es el deber de examinar “cuidadosamente los instrumentos que se le presenten y si la oposición llena los extremos exigidos”, en el artículo 663 del CPC.
En virtud de tal deber, deberá analizar:
1. Si la oposición aparece fundada en algunos de los motivos señalados en el mismo artículo 663
2. Si junto con la oposición y tratándose de los motivos señalados en los ordinales 2°, 3°, 4° y 5°, se ha acompañado prueba escrita del fundamento o motivo de la misma.
Verificado los dos extremos anteriores, si encuentra que algunos de ellos no se ha cumplido, declarará improcedente la oposición; caso contrario “declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del artículo 634…”.

Ha quedado claro entonces, que el intimado al pago o el tercero poseedor, pueden ejercer oposición a la misma siempre que ésta se fundamente en las causales que prevé el artículo 663 íbidem y que se consigne junto con el escrito contentivo de la oposición la prueba escrita en que ella se fundamente. Así lo dejó establecido la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 25 de febrero de 2004, expediente Nº 02748, con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, en estos términos:

“…el procedimiento de ejecución de hipoteca se encuentra regido por disposiciones especiales contenidas en nuestro Código de Procedimiento Civil, de este modo admitida la solicitud de ejecución de hipoteca, el intimado al pago o el tercero poseedor, pueden ejercer oposición a la misma, siempre que ésta se fundamente en las causales taxativas previstas en la Ley procesal.
En este sentido el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, establece:
Dentro de los ocho días a aquel en que se haya efectuado la intimación, más el término de la distancia si a él hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago que se les intima, por los motivos siguientes:
1° La falsedad del documento registrado presentado con la solicitud de ejecución.
2° El pago de la obligación cuya ejecución se solicita, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.
3° La compensación de la suma líquida y exigible, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita del pago.
4° La prorroga de la obligación cuyo incumplimiento se exige, a cuyo efecto se consignará junto con el escrito de oposición la prueba escrita de la prórroga.
5° Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne junto con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente.
6° Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca de las establecidas en los Artículos 1907 y 1908 del Código Civil.
En todos los casos los ordinales anteriores, el Juez examinará cuidadosamente los instrumentos que se le presenten, y si la oposición llena los extremos exigidos en el presente artículo, declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el aparte del artículo 634”.
Bajo estos presupuestos de hecho, estima la Sala que estamos en presencia de un problema de orden público procesal, dado que si la oposición invocada por los demandados llena los requisitos legales exigidos, la propia ley establece que el procedimiento a seguir en estos casos, es la apertura de un lapso probatorio y la sustanciación continuará por los trámites del procedimiento ordinario, con la finalidad de poder determinar si la oposición ejercida es con o sin lugar y de ser declarada con lugar, ese dispositivo deberá determinar con precisión en este caso la existencia o no de la hipoteca, si por al contrario es declarada sin lugar, se procederá al remate del bien dado en garantía hipotecaria, motivo por el cual la recurrida, al ratificar la decisión de sin lugar la inexistencia de la hipoteca y la oposición dictada por el a quo, incurrió, al igual que el de instancia, en un error semántico dado que la declaratoria de con o sin lugar de la oposición ejercida-como ya se dijo-será proferida al finalizar la sustanciación del procedimiento ordinario, por lo cual en este caso lo que ambos jueces debieron expresar era si la oposición llenaba los extremos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil…”.

En el caso de marras, observa este Juzgador que la parte demandada formuló oposición al pago que se intima en la oportunidad legal respectiva, en base a lo estatuido en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por disconformidad con el saldo fijado por la parte actora en el libelo de la demanda, impugnación que si bien fue realizada dentro del lapso legal y hecha en una de las causales taxativas del mencionado artículo 663, no puede prosperar dado que no se acompañó prueba escrita que la acredite.

Efectuando un análisis a la normativa establecida en la causal quinta del artículo 663 eiusdem, referida a la disconformidad con el saldo intimado por la parte actora, a juicio de quien decide, el legislador fue bien tajante y preciso en su apreciación, al dejar claramente establecido que la disconformidad tendría lugar siempre que se consignare junto al escrito de oposición prueba escrita en que se fundamente, no evidenciándose en estas actuaciones que las demandadas hayan acompañado tal prueba escrita, ello para demostrar el alegato de disconformidad con el saldo, pues para la procedencia de la causal alegada debió ser presentado documento pertinente con respecto a sus alegatos, pues por el contrario consta en actas que el pago de debe ser efectuado en el equivalente vigente para el momento en que efectivamente se cumpla con la obligación contraída, razón por la cual se declara improcedente la oposición formulada por la parte accionada con fundamento en el ordinal 5º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

Respecto a la oposición formulada por las codemandadas, contenida en el ordinal 6º del artículo 663 eiusdem, se observa que dicha oposición es formulada con fundamento en que los pagarés se encontraban prescritos.

Establece el ordinal 6º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil:

“…6º Cualquiera otra causa de extinción de la hipoteca, de las establecidas en los Artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil…”

En este mismo orden de ideas, establecen los artículos 1.907 y 1.908 del Código Civil:
“…Artículo 1.907.- Las hipotecas se extinguen:

1º.- Por la extinción de la obligación.
2º.- Por la pérdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el artículo 1.865.
3º.- Por la renuncia del acreedor.
4º.- Por el pago del precio de la cosa hipotecada.
5º.- Por la expiración del término a que se las haya limitado.
6º.- Por el cumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas.”

“Artículo 1.908.- La hipoteca se extingue igualmente por la prescripción, la cual se verificará por la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor; pero si el inmueble hipotecado estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribirá por veinte años…”

Tal como se indicó las codemandadas fundamentan su pretensión en que los pagares traídos a los autos por el accionante se encontraban prescritos, alegando que la hipoteca era un derecho accesorio, que se extinguió, al extinguirse la obligación principal que garantiza, que toda causa legítima que produzca extinción del crédito, extingue la hipoteca que le sirve de garantía por vía de consecuencia, expresando que, sin convalidar la validez de los 16 pagares que el actor dijo ser validos para intentar la traba hipotecaria, el monto entregado a la empresa Proyecto Bolívar A.V.V. según lo aducido por el actor, se hizo mediante el otorgamiento de dieciséis (16) pagarés, y para el supuesto de ello ser cierto, la obligación principal derivada de esos documentos negociables, tenían un lapso de prescripción de tres (3) años. Asimismo indicó que, luego de la fecha de vencimiento de tales pagarés, habían transcurrido mas de tres (3) años, sin que se hubiere interrumpido de la prescripción durante ese periodo, ni constaba que la deudora principal haya hecho algún abono, ni fue alegado por la actora haber realizado acto de gestión que pudiera considerarse como legalmente interrumpida la prescripción de la obligación principal, la cual además no se encontraba probada por falta de formalidad de registro; haciendo alusión que la acción se intenta por el cobro de bolívares que contiene los mencionados 16 pagarés, que alega la actora estar insolutos, aplicando las disposiciones de los artículos 479 y 482 del Código de Comercio, al ser la acción intentada la cambiaria derivada de esos pagarés. Considerando igualmente las demandadas, que en el caso de marras no podía hablarse de interrupción, al haber transcurrido para la fecha 20 de diciembre de 2005, oportunidad en la cual fue consignado el poder otorgado al abogado Jesuardo Areyan Salazar, representante de PROYECTO BOLIVAR A.V.V. holgadamente el tiempo para prescribir de tres (3) años a contar desde la fecha de vencimiento del último pagaré emitido en fecha 8 de julio de 2002, concluyendo los tres (3) años el 8 de julio de 2005, siendo que para el 20 de diciembre de 2005, al producirse la intimación tácita de la deudora principal, ya la acción se encontraba irremisiblemente prescrita.

Al respecto se observa:

El objeto de la acción que fuera ejercida en el presente juicio, es una obligación garantizada con hipoteca, y como la hipoteca es un derecho real que grava un inmueble concediendo al acreedor el derecho de hacerlo embargar al vencimiento del crédito si éste no es pagado y sea quien sea su propietario, al constituirse la hipoteca debe determinarse la clase de obligación que garantiza su monto e intereses, por lo que la hipoteca se extiende a las mejoras y construcciones y demás accesorios del inmueble hipotecado; en razón de lo cual, las normas aplicables a la garantía hipotecaria en materia de prescripción, no pueden ser las relacionadas con la prescripción de los pagarés, aun cuando se hubiese pactado la emisión de dichos documentos, por cuanto según consta del instrumento hipotecario en modo alguno pactaron las partes novación de la deuda y es evidente la garantía hipotecaria constituida por los demandados, por lo que la prescripción alegada por la demandada no es permisible a través del juicio de ejecución de hipoteca, ya que, tratándose ésta de un derecho real, la prescripción es de veinte años a contar desde la fecha prevista para el pago de la última de las cuotas, según acotaciones que la doctrina y jurisprudencia han dado interpretando los artículos 1.908 y 1.977 del Código Civil, según el cual:
“…Artículo 1.908.- La hipoteca se extingue igualmente por la prescripción, la cual se verificará por la prescripción del crédito respecto de los bienes poseídos por el deudor; pero si el inmueble hipotecado estuviere en poder de tercero, la hipoteca prescribirá por veinte años...”
“…Artículo 1.977.- Todas la acciones reales se prescriben por veinte años y las personales por diez, sin que pueda oponerse la prescripción la falta de titulo ni de buena fe, y salvo disposición en contrario.

La acción que nace de una ejecutoria se prescribe a los veinte años, y el derecho a hacer uso de la vía ejecutiva se prescribe por diez años…”

Por lo que se dictamina que, tomando en cuenta el momento en el que se protocolizó la hipoteca, que fue el 7 de diciembre de 2000, hasta la fecha en que se admitió la solicitud de ejecución de la misma, 21 de mayo de 2003, transcurrieron 2 años, 5 meses y 14 días, de ello se desprende que el lapso especifico para que opere la prescripción no transcurrió, y en razón de lo antes expuesto este tribunal de Alzada considera que la prescripción alegada por la demandada no se corresponde con las causales de extinción de la hipoteca a las que alude el artículo 663 ordinal 6º ya citado, aunado al hecho de la parte actora consignó en fecha 27.4.2004 (f. 82 pieza III) copia certificada del libelo de la demanda y su auto de admisión debidamente protocolizada por la Oficina Subalterna del Segundo Circuito del Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 22.3.2003, bajo el Nº 24, Tomo 22, Protocolo Primero, que se valora conforme a lo establecido en los artículos 1.360 y 1.384 del código de Procedimiento Civil.

Dado que lo alegado por la demandada es la prescripción de la hipoteca, siendo de derecho que de la hipoteca y demás accesorios de ésta se derivan acciones reales y estas a su vez prescriben a los veinte años de conformidad con las normas citadas, y tal como fue resuelto precedentemente en la presente sentencia, los instrumentos pagarés consignados conjuntamente con el libelo de demanda y demás recaudos, no constituyen el documento fundamental del derecho que se reclama, pues en los juicios de ejecución de hipoteca, el instrumento fundamental es aquel en el cual se encuentra constituida la garantía hipotecaria, el cual prueba plenamente la obligación, razón por la cual este tribunal de Alzada después de un estudio exhaustivo de las actuaciones, teniendo en consideración como premisa que las causales de oposición son taxativas y que para ampararse en una de ellas deben de estar llenos los requisitos exigidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, se considera improcedente la oposición formulada. Así se establece.

SEXTO: Por último, las codemandadas se opusieron a la indexación solicitada por el demandante en el libelo por cuanto se había demandado el pago de los intereses convencionales y moratorios, al respecto se observa:

Así, se debe indicar que en el actualidad resulta improcedente el alegato de la parte accionada en virtud de que aun cuando el acreedor solicitare el pago de intereses convencionales y moratorios, no lo excluye de solicitar la indexación del capital que reclama excluyendo dichos intereses, debido a que la indexación solicitada en el libelo persigue restablecer el equilibrio económico alterado por el aumento o disminución en el poder adquisitivo de la moneda durante el transcurso del proceso, cuyo ajuste no debe confundirse con el monto que genere los interés contractualmente convenidos por las partes, en el caso que nos ocupa no procede la solicitud de indexación debido a que las cantidades reclamadas como capital adeudado así como los intereses tanto moratorios como convencionales, fueron fijados en dólares americanos, no obstante, que se pueda pagar conforme a lo previsto en el artículo 115 de la Ley del Banco Central de Venezuela.

En efecto, cabe señalar que la modificación del valor de la moneda al valor del dólar o la indexación, según corresponda son mecanismos de ajuste del valor de la obligación para la oportunidad de pago, a diferencia de los intereses legales cuya naturaleza es resarcitoria, por lo que aquéllos al tener la misma causa y fin, esto es: el ajuste de las cantidades reclamadas para el momento en que se dicta la sentencia y se condena al pago, uno por la variación del dólar y el otro por la declaración del proceso judicial, la aplicación de uno excluye al otro. Por tanto, si se ajusta la cantidad al nuevo valor del dólar para el momento de la condena de pago, se restablece el equilibrio económico para esa oportunidad y, por ende, no podría proceder la indexación.

Sobre este aspecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, dejó asentado lo siguiente:

“ (…) Con este acotamiento quiere la Sala resaltar, que la liquidación de los montos de la condena pueden, y en algunos casos deben, hacerse en un complemento de la sentencia, por lo que lo estimado en la demanda no es mas que un indicativo, y siendo así en relación con los intereses, los daños y perjuicios, los frutos, etc, nada obsta para que el monto de lo indexado sea liquidado después del fallo; y para constatar que la petición de indexación, que se basará en parámetros no determinados con exactitud para la fecha de la petición, atiende a una posibilidad que existe en toda demanda, cual es que el monto de la condena se liquide en un complemento de la sentencia por la vía de la experticia complementaria del fallo contemplada en los artículos 249 y 527 del Código de Procedimiento Civil, si es que el juez no pudiera hacerlo en la sentencia.
Por esas razones, la Sala debe puntualizar cuáles son las obligaciones indexables, lo que viene dado por una situación procesal ligada al alcance de la condena, y a la oportunidad legal de su liquidación.
Las condenas tienen diversos regímenes en las leyes. Hay casos en que la indexación no es posible, ya que la propia ley señala en cual época debe ser liquidado el valor de la demanda. Así los artículos 1457, 1507, 1514, 1521, 1523 y 1744 del Código Civil, por ejemplo, señalan que las cantidades a condenarse deben ser calculadas antes de la fecha de la demanda, por lo que sería imposible indexarlas o corregirlas para que den un resultado diferente, ya que ello violaría la ley. Otras normas, como la de los artículos 1466, 1469 y 1584 del Código Civil, ponen como hito del monto condenable, el valor al momento de la introducción del libelo. En supuestos como estos no es posible adaptar las condenas al valor actual de la moneda, en base a su poder adquisitivo, ya que el legislador, consideró que el resarcimiento justo se lograba mediante los valores atribuibles a los bienes resarcibles (incluso dinero) en esas oportunidades, y por tanto cualquier petición contraria sería ilegal.
En las materias donde la condena puede referirse a cantidades cuyo monto se determina para la fecha de la sentencia o que se pueden liquidar en la fase de su ejecución, ya que es en ese momento cuando se puede determinar la base efectiva del resarcimiento o condena, hay que distinguir si se trata de asuntos contractuales o extra contractuales.
(Omissis)

Por otra parte, a juicio de esta Sala, el retardo en el cumplimiento incide, y es la clave en la indexación judicial. Este retardo no necesariamente corresponde al deudor, sino que puede ser inducido por el acreedor cuando abusando de su derecho no demanda en tiempo prudencial, sino que persigue “engordar” su acreencia.
Debe quedar a criterio del juez, ponderar si el acreedor está o no abusando de sus derechos, y si no lo está, ordenar el ajuste monetario de las cantidades ya pagadas, en vista de que en materia de daños y perjuicios, éstos se liquidan para el momento del pago, por el valor real que en esa época tiene, y que es lo que verdaderamente indemniza.
No es que la Sala acoja irrestrictamente la tesis del “mayor daño”, ya que el valorismo lo aplica el juez independientemente de la culpa del deudor, sino que en un Estado social de derecho y de justicia, así como se reconoce un ajuste en la prestación del deudor, el abuso de derecho no puede alentarse.
Apunta la Sala, que además existen las llamadas obligaciones de valor, donde el accionante pretende se le indemnice en base a un valor de referencia o se le reponga el valor de un bien, y donde el monto en dinero se fija con base en el valor real del bien para el momento de la condena, hasta el punto que muchas veces -si fuera posible- se puede reponer la cosa, entregándose una igual para la fecha de la condena, independientemente de su valor para ese momento en relación del que tenía para la fecha de la demanda. A estas obligaciones no les es aplicable indexación alguna, sino el valor del bien para la época de la condena o de la ejecución…”.

En este mismo orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en expediente Nº AA20-C-2012-000134 sentencia dictada en fecha 6 de agosto de 2012, señaló:

“…De la sentencia recurrida parcialmente transcrita, se observa que el juez superior negó a la parte actora la indexación solicitada “…en virtud de que en el presente fallo –ya había- sido acordado el pago de intereses moratorios…”.

A propósito de lo decidido por el juez superior, esta Sala debe dejar claro que dado que prosperó la primera denuncia de infracción de ley, respecto a la falta de aplicación del artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, tratada en el capítulo primero de esta decisión, en el cual se dejó establecido respecto de las cantidades cifradas en dólares en el documento constitutivo de la obligación –facturas aceptadas- que mientras no medie convención especial en contrario, el deudor se liberará entregando el equivalente de la moneda de cuenta, a la tasa oficial aplicable en el lugar de la fecha de pago, lo cual hace improcedente la indexación sobre las cantidades debidas y demandadas en dólares por el monto de ($ 67.050,37), por cuanto la previsión de la moneda extranjera como moneda de cuenta funciona como una formula de ajustes frente a las variaciones del valor de la moneda, interpretar lo contrario implicaría conceder un doble pago sobre el mismo concepto.

Efectivamente, el reajuste al nuevo valor del dólar y la indexación, ambos son mecanismos de ajuste del valor de la obligación para la oportunidad de pago, a diferencia de los intereses legales cuya naturaleza es resarcitoria -lo cual se explicará de seguida-, por lo que al tener la misma causa y fin –reajuste del valor de la moneda e indexación-, esto es: el ajuste de las cantidades reclamadas para el momento en que se dicta la sentencia y se condena al pago, uno por la variación del dólar y el otro por el retardo procesal, la aplicación de uno excluye al otro. Por tanto, si se ajusta la cantidad al nuevo valor del dólar para el momento de la condena de pago, se restablece el equilibrio económico para esa oportunidad y, por ende, no podría proceder la indexación. Lo mismo al contrario, si el juez acuerda la corrección monetaria del monto en bolívares estimado en la demanda, no procedería el ajuste al nuevo valor del dólar, por cuanto como -se explicó- uno excluye al otro.”

Tal como se expreso anteriormente no es procedente el alegato esgrimido por las demandadas, sin embargo, dado que las cantidades demandadas lo fueron en dólares de Norteamérica, indicando su equivalente en moneda de curso legal conforme a la Ley, resulta improcedente la solicitud de indexación judicial en los términos por el actor. Así se establece.

Congruente con lo expresado, en opinión de quien aquí decide, la oposición formulada por las codemandadas mediante los escritos consignados de fecha 16 de noviembre de 2010 apoyada en los ordinales 5º y 6º del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil resulta improcedente, dado que no se presentó ningún tipo de prueba a fin de fundamentar sus alegatos de disconformidad con el saldo reclamado, ni la extinción de hipoteca, y siendo ello así se declara parcialmente ha lugar la apelación ejercida por la codemandada; quedando anulada la decisión cuestionada, y así se resolverá de manera expresa, positiva y precisa en la sección dispositiva de este fallo judicial. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV
DISPOSITIVO DEL FALLO

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE HA LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 30 de enero de 2012, por la abogada ANA TERESA ARGOTTI, actuando en su condición de apoderada judicial de la codemandada INVERSIONES CACHIRÍ, C.A., contra la decisión proferida en fecha 21 de diciembre de 2011, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual quedó anulada.

SEGUNDO: IMPROCEDENTES los alegatos de inadmisibilidad y la oposición formulada por las codemandadas PROYECTO BOLIVAR A.V.V. e INVERSIONES CACHIRÍ, C.A., identificadas en autos contra el decreto de intimación dictado en fecha 25.8.2003 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Bancario con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas.

TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por ejecución de hipoteca impetrada por el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A. contra las sociedades mercantiles PROYECTO BOLIVAR A.V.V. e INVERSIONES CACHIRÍ, C.A., identificadas en el presente fallo, en consecuencia se les condena a pagar a las codemandas a la parte actora lo siguiente:
1) La cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL DOLARES AMERICANOS (U.S.$ 2.500.000,00) por concepto de capital recibido en préstamo y calculados al tipo de cambio referencial para la fecha de la reforma de la demanda el 12.6.2003 y conforme a lo previsto en el entonces artículo 95 hoy 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela al tipo de cambio referencial de UN MIL SEISCIENTOS BOLIVARES POR CADA DÓLAR AMERICANO (Bs. 1600 X 1 U.S.$) que equivalían a la cantidad de CUATRO MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 4.000.000.000,00), hoy en virtud de la reconversión monetaria equivalentes a Bs. 4.000.000,00, o su equivalente en moneda de curso legal a la tasa de cambio oficial vigente para el momento que el presente fallo quede definitivamente firme.

2) La cantidad de QUINIENTOS VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES DOLARES AMERICANOS CON DIEZ CENTAVOS DE DÓLAR AMERICANO (U.S.$ 522.883,10) por concepto de intereses compensatorios hasta el 31.3.2003, inclusive, que conforme a lo previsto en el entonces artículo 95 hoy 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela al tipo de cambio referencial para la fecha de la reforma de la demanda 12.6.2003, de UN MIL SEISCIENTOS BOLIVARES POR DÓLAR AMERICANO (Bs. 1.600 X 1U.S.$), equivalían a la cantidad de OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS DOCE MIL NOVECIENTOS SESENTA BOLIVARES (Bs. 836.612.920,00) hoy en virtud de la reconversión monetaria equivalentes a Bs. 836.612,96, mas el pago de los intereses convencionales o correspectivos que se sigan causando desde el 14.3.2003, inclusive, o su equivalente en moneda de curso legal a la tasa de cambio oficial vigente para el momento que el presente fallo quede definitivamente firme, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto del artículo 249 del Código Civil, mediante expertos nombrados por el tribunal a quo tomando en cuenta para ello, la tasa indicada en el contrato de línea de crédito autorizada, artículo II, el préstamo, 2.1 préstamos y desembolsos, suficientes transcrito en capítulo I y el capítulo II de la reforma de demanda, quedando establecido en el contrato la tasa preferencial de interés de uno de los bancos más importantes en los Estados Unidos, que seleccionare el banco demandante, siendo para la fecha de la firma del contrato el nueve y medio por ciento (9 1/2%).

3) La cantidad de CUARENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO DOLARES AMERICANOS CON DIECINUEVE CENTAVOS DE DÓLAR AMERICANO (U.S.$ 41.154,19) por concepto de intereses de mora hasta el 31.3.2003, inclusive, que conforme a lo previsto en el entonces artículo 95 hoy 117 de la Ley del Banco Central de Venezuela al tipo de cambio referencial para la fecha de la reforma de la demanda el 12.6.2003 por la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS BOLIVARES MIL SEISCIENTOS CUATRO BOLIVARES (Bs. 65.846.704,00) hoy en virtud de la reconversión monetaria equivalentes a Bs. 65.846,70 mas el pago de los intereses de mora, en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, que se sigan causando desde el 1.4.2003, inclusive, o su equivalente en moneda de curso legal a la tasa de cambio oficial vigente para el momento que el presente fallo quede definitivamente firme, los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto del artículo 249 del Código Civil, mediante expertos nombrados por el tribunal a quo tomando en cuenta para ello, la tasa indicada en el contrato de línea de crédito autorizada, artículo II, el préstamo, 2.1 préstamos y desembolsos, suficientes trascrito en capitulo I y el capítulo II de la reforma de demanda, quedando establecido en el contrato la tasa de interés moratorio igual al cinco por ciento (5%) en exceso de la tasa preferencial, calculada diariamente y computada sobre los días realmente transcurridos a lo largo de un año de 360 días, salvo que fuera necesaria la referencia a un año de 365 o 366 días aplicables.

CUARTO: Por la naturaleza de lo decidido no se produce condenatorias en costas.

Por cuanto la presente decisión se publica fuera de la oportunidad legal prevista en la Ley para ello, de conformidad con los artículos 233 y 251 eiusdem, se ordena notificar a las partes.
Expídase copia certificada de la presente sentencia y se ordena su archivo en el libro copiador de sentencias definitivas, a tenor de lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de junio de dos mil trece (2013).
EL JUEZ,

ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA
En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (3:20 p.m.), se publicó, se registró y se agregó al presente expediente la anterior decisión, constante de treinta y cuatro (34) folios útiles.

LA SECRETARIA,

Abg. MILAGROS CALL FIGUERA

Expediente Nº 12-000097
AMJ/MCF/Vmm.