REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE CORTE DE APELACIONES CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y EN MATERIA DE REENVÍO EN LO PENAL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Caracas, 06 de junio de 2013 203° y 154° Ponenta Jueza Integrante: Otilia D. Caufman. Resolución Judicial N° 200-13 Asunto N° CA-1276-12-VCM Mediante Resolución Judicial N° 159-12 de fecha 31 de mayo de 2012, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Jessica Volweider, Defensora Pública Octava con Competencia Especial sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Defensora del ciudadano Marco Antonio Piñango Flores, titular de la cedula de identidad N° V-20.329.773, contra la sentencia dictada el día 9 de mayo de 2012, publicado su texto íntegro el mismo día, mes y año por el Juzgado Segundo en Función de Juicio de Violencia contra la Mujer, mediante la cual fue condenado el ciudadano antes identificado a cumplir la pena de 15 años de prisión por la comisión del delito de Abuso sexual a adolescente previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes En fecha 23 de mayo de 2013, de conformidad con lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se efectuó la audiencia correspondiente, decidiéndose en los términos siguientes: En el Capítulo II del escrito impugnatorio la recurrenta como única denuncia advierte que la juzgadora omitió realizar una exposición de los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales condenó a su defendido, desconociendo bajo que premisa se valió la recurrida para determinar la pena a cumplir; es decir, la fórmula aplicada para sentenciarlo a 15 años de prisión, inobservando las circunstancias atenuantes entre ellas, no presentar antecedentes penales y tener 18 años de edad para el momento de la ocurrencia del hecho, aunado a que su representado se acogió a la admisión de los hechos, vulnerándose las garantías constitucionales y legales a favor del mismo, por lo cual solicita rectificar el error referente a la pena impuesta, y en este sentido, la ciudadana Dilimara Pernía Defensora Undécima en colaboración con la Defensoría Octava, presente en la audiencia, una vez referirse a la inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, no haber señalado la juzgadora los elementos de hecho y de derecho y lo relacionado a la edad de su representado, solicitó rectificar el error numérico aplicando el artículo 104 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. El representante fiscal, en su intervención expresó que la jueza recurrida en todo momento aplicó la ley al cumplir el quantum de la pena las exigencias del Código Orgánico Procesal Penal, y la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, considerando que la decisión fue ajustada a derecho y en consecuencia, debe ser confirmada. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Esta Superior Instancia, resalta que una vez mas se está ante la violencia comunitaria contenida en el artículo 2, literal b. de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención Belem Do Para”; el cual establece:“Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica…que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona…”; específicamente la relacionada con delitos de naturaleza sexual, considerados un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer cuyas consecuencias emocionales y psíquicas son irreversibles, máximo cuando la mujer victima de violencia es una niña o adolescente, tuteladas por el principio del interés superior del niño, consagrado en los artículos 3 de la Convención de los Derechos del Niño; 9 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer. “Convención Interamericana Belem Do Para”; 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Las facultades del Tribunal Superior se circunscriben al análisis objetivo de lo pretendido en el escrito de apelación interpuesto contra cualquier actuación jurisdiccional que así lo considere, constatando la instancia revisora que la sentenciadora al momento de determinar la pena expuso lo siguiente: “…Ahora bien, en lo que respecta al cómputo de la pena aplicable por los delitos sancionados en la presente sentencia, se tomará el término medio, por aplicación de la dosimetría penal contemplada en el artículo 37 del Código Penal que, según lo ha sostenido la jurisprudencia en sentencia N° 0143 de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente N° C00-1479 de fecha 06/03/2001 (omissis) Es así que al tomar como base de la pena aplicable, en cuanto al delito de Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable, el cual es de QUINCE (15) a VEINTE AÑOS DE PRISION, siendo su término medio DICISIETE (AÑOS) Y SEIS (06) DE PRISION, y rebajándose la pena en un tercio, pero visto que el acusado de autos no posee antecedentes penales y la pena no puede ser inferior a la pena a imponer se impone el termino mínimo de la pena, efectuando la rebaja por la admisión de los hechos quedando definitiva a cumplir de QUINCE (15) AÑOS DE PRISION…. “ El artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, tipifica el delito de Abuso sexual a adolescente, remitiendo al artículo 259 eiúsdem, en cuanto a la sanción, la cual es de quince a veinte años de prisión, y en este particular dispone el artículo 37 del Código Penal, que cuando la ley castiga un delito o falta con pena comprendida entre dos limites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad, es decir,15+20=35÷2= 17 años y 6 meses de prisión; asimismo, indica que de haber atenuantes o agravantes se reducirá o se aumentará según el merito de las respectivas circunstancias; en el caso concreto, el sujeto activo era menor de 21 años para el momento de los hechos y no presentaba antecedentes penales, supuestos descritos en el artículo 74 numerales 1 y 4 del referido Código, por lo que la condena debía ser de quince años; sin embargo, el mismo artículo 37 obliga a determinar si existen o no agravantes las cuales se discriminan en el artículo 77 del mismo texto legal, teniéndose la contenida en el numeral 8, relativa al abuso de la superioridad del sexo, además de aplicar la agravante establecida en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aumentando la pena de manera compensatoria: diecisiete (17) años y seis (6) meses. Efectivamente, la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia no prevé que los jueces o juezas en función de juicio puedan aplicar el procedimiento especial por admisión de los hechos; no obstante, el artículo 104 referente a la Audiencia preliminar si estatuye que el imputado en ese acto podrá admitir los hechos, pero la pena a imponerse solo podrá rebajarse en un tercio; infiriéndose que los y las legisladoras del 2007 en función del beneficio del reo y atención a la institución doctrinaria del ahorro procesal consideró esta posibilidad; obviando la juzgadora que si bien el artículo 376 del hoy derogado Código Orgánico Procesal Penal prohibía en su último aparte que se impusiera una pena inferior al límite mínimo en aquellos casos que existiera violencia contra las personas; el artículo 12 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia determina la preeminencia de la normativa de dicha ley, por lo que con fundamento en el único aparte del artículo 24 constitucional, se aplicara la norma que beneficie al reo o rea cuando haya duda, advirtiendo que en materia penal sustantiva la analogía no es posible si, en materia adjetiva; así de admitir los hechos el acusado en la fase de juicio y antes de la apertura del debate oral, debe aplicarse la rebaja que contiene el artículo 104 del texto regulador de la materia de violencia, es decir, un tercio, resaltando que el Ejecutivo, en uso de las atribuciones para legislar y discutir el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial N° 6.078 Extraordinario de fecha 15 de junio de 2012, implementó en el procedimiento por admisión de los hechos rebajar hasta un tercio de la pena aplicable en todos los delitos, por lo que se tiene en definitiva: 15+20=35÷2= 17 años y 6 meses de prisión – atenuantes del artículo 74 numerales 1 y 4 del Código Penal =15 años; aumento por agravantes previsto en el artículo 77 numeral 8 del citado Código = 17 años y 6 meses - un tercio (cinco años y diez meses) = once años y ocho meses de prisión. Ahora bien, resulta pertinente determinar que de conformidad con lo establecido expresamente en el artículo 89 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, las medidas de protección y seguridad a las cuales hacen referencia los artículos 9 y 87 eiúsdem, subsistirán durante el proceso, lo que traduce inequívocamente el decaimiento de las mismas cuando éste finalice ya sea un Archivo fiscal o judicial, el dictamen del Sobreseimiento y la Sentencia definitiva sea esta absolutoria o condenatoria; en el caso que nos ocupa se dictó una sentencia condenatoria contra el ciudadano Marco Antonio Piñango Flores, titular de la cedula de identidad N° V-20.329.773, resultando ilógico decretar en el dispositivo sexto, la medida de protección y seguridad estatuida en el artículo 87, numeral 6 ibídem, cuando su carácter preventivo esta dirigido a “proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, y de toda acción que viole o amenace a los derechos contemplados en esta Ley, evitando así nuevos actos de violencia…” durante la fase investigativa, intermedia y de juicio; en otros términos, concluido el proceso, la o las medidas ya no son efectivas, por lo que es procedente determinar que dicho dispositivo queda sin efecto como presupuesto de la rectificación que de la penalidad impuesta estableció esta Alzada. En consonancia con todo lo anteriormente explicado, esta Corte debe declarar con lugar el fallo apelado en los términos solicitados por la recurrente y como consecuencia rectifica la penalidad impuesta por la jueza del a quo, en la de Once (11) años y ocho (8) meses de prisión, más las accesorias de Ley, dejando sin efecto las medida de protección impuesta por la sentenciadora. Y así se decide.- DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, impartiendo justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley UNICO: Declara con lugar el recurso de apelación presentado por la ciudadana Jessica Volweider, Defensora Pública Octava con Competencia Especial sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, Defensora del ciudadano Marco Antonio Piñango Flores, titular de la cedula de identidad N° V-20.329.773, contra la sentencia dictada el día 9 de mayo 2012, publicado su texto integro el mismo día, mes y año por el Juzgado Segundo en Función de Juicio de Violencia contra la Mujer, mediante la cual fue condenado el ciudadano antes iden 4tificado a cumplir la pena de 15 años de prisión por la comisión del delito de Abuso sexual a adolescente con penetración, previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con aplicación de la pena establecida en el artículo 259 eiúsdem, como consecuencia, se rectifica la pena a cumplir en once años y ocho meses de prisión; más las accesorias de Ley, dejando sin efecto la imposición de la medida de protección y seguridad descrita en el numeral 6 del artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer y Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal con competencia en delitos de Violencia Contra la Mujer de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caraca en la ciudad de Caracas a los 07 de junio de 2013, a los 203° años de la Independencia y 154° de la Federación. . LA JUEZA PRESIDENTA, ABOGADA RENÈE MOROS TROCCOLI LAS JUEZAS INTEGRANTES, OTILIA D. CAUFMAN Ponenta ABOGADA NANCY ARAGOZA ARAGOZA LA SECRETARIA, ABOGADA KARLA MARTINEZ En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. LA SECRETARIA, ABOGADA KARLA MARTINEZ Asunto Nro. CA-1276-12-VCM RMT/ OC/NAA/oc/r.