REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, Martes diecinueve (19) de marzo de 2013 202º y 154º Exp Nº AP21-R-2013-000152 Exp Nº AP21-L-2011-002196 PARTE ACTORA: DALCI BAENA DE NARVAEZ y DIEGO DE JESÚS PARADO FLAMES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad N° V- 23.709.284 y 16.927.687 respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JOSÉ GASPAR COTTONI, abogado en ejercicio, inscrito en el IPSA bajo el número 22.941 RAYSABEL GUTIERREZ, PATRICIA ZAMBRANO, ALIRIO GÓMEZ, MARÍA CORREA, RAÚL MEDINA, MARJORIE REYES, VELÁSQUEZ REIMAN, XIOMARY CASTILLO, ADRIANA LINARES, NANCY GONZÁLEZ, CARLOS CARABALLO GAVIDIA, MIRNA PRIETO, DANIEL GINOBLE, JUAN NETO, JOSETTE GÓMEZ, FABIOLA ÁLVAREZ, LUISSANDRA MARTINEZ, MARIANA REVELES, MAURI BECERRA, MARYURY PARRA, THAHIIDE PIÑANGO, RONALD AROCHA, ADA BENITEZ, MARLENE RODRÍGUEZ, JACKSON JOSÉ MEDINA, AYMEE CALANCHE y MAOLIS VARGAS, abogados, inscritos en el IPSA bajo el N° 62.705, 51.384, 57.907, 89.525, 112.135, 118.267, 145.723, 102.750, 86.396, 104.915, 129.998, 92.909, 97.075, 117.066, 117.564, 49.596, 124.816, 110.371, 83.490, 129.966, 83.560, 100.715, 92.732, 105.341, 177.613, 150.948 y 129.482 respectivamente. PARTE DEMANDADA: CENTRO ESTÉTICO AURA´S 33, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha once (11) de noviembre de 2003, bajo el N° 17, Tomo 376-VII; y solidariamente el ciudadano EDWARD GREGORY VELASQUEZ FERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-14.584.648. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NATACHA MELISSA MIJARES GARCÍA e IVO DENINSON DE GOIS RENTROIA, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo el N° 121.117 y 153.589 respectivamente. SENTENCIA: Definitiva. ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por los abogados JOSÉ COTTONI y MARÍA CORREA, inscritos en el I.P.S.A bajo los N° 22.941 y 89.525, en su carácter de Apoderados Judiciales de la parte actora, contra la decisión de fecha 29 de enero de 2013, emanada del Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. CAPITULO PRIMERO. I.- Antecedentes. 1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por los abogados JOSÉ COTTONI y MARÍA CORREA, inscritos en el I.P.S.A bajo los N° 22.941 y 89.525, en su carácter de Apoderados Judiciales de la parte actora, contra la decisión de fecha 29 de enero de 2013, emanada del Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. 2.- Recibidos los autos en fecha quince (15) de febrero de 2013, se dio cuenta al Juez de éste Juzgado, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha veintidós (22) de febrero de 2013 se fijo la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día Once (11) de marzo de dos mil trece (2013), a las dos de la tarde (2:00 pm), de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, difiriéndose el dispositivo del fallo para el día 12 de marzo de 2013, a las 3:00 pm, fecha ésta en la cual se dicto el dispositivo del fallo. 3.- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”. El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró: “…Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo, por la potestad conferida por los ciudadanos y ciudadanas, este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: SIN LUGAR, la demanda que incoaran los ciudadanos DALCI BAENA DE NARVAEZ y DIEGO DE JESÚS PARADO FLAMES, en contra de la sociedad mercantil CENTRO ESTÉTICO AURA´S 33, C.A., y personalmente al ciudadano EDWARD GREGORY VELASQUEZ FERNÁNDEZ, por parte de la ciudadana BAENA, por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales. Se condena costas a la a la ciudadana DALCI MARIA BAENA y se exonera de costas al ciudadano DIEGO DE JESUS PARADO FLAMES, de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…” 1.- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago SentisMelendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. A).-La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” B).-Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemojudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…” C).-El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…” D).-En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece: “…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…” En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre la apelación. III.- De Audiencia ante este Tribunal Superior. 1.- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que su apelación se ejerce contra la sentencia de juicio en virtud de que no se tomo en cuenta la admisión de hechos relativa, que la parte demandada no hizo contestación de la demanda, que su pretensión no es contraria a derecho y que asimismo quiere evidenciar que en los folios 132 y 133 la empresa consignó un contrato de participación, que de este fue desconocido la firma en la audiencia de juicio, que el Juez le dio pleno valor probatorio y que la demandante no hizo de la misma la prueba de cotejo, establecida en el articulo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; que también se impugnó, la testimonial de la señora Janet Bastidas, la cual también el Juez le dio valor probatorio; que en virtud de que la demanda no es contraria a derecho, y que hubo una admisión de hechos relativa, conforme al articulo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicita que se modifique la sentencia dictada por el Tribunal A-quo; que su apelación esta sustentada en el hecho de que como se trataron las pruebas: 1) Que interpusieron como prueba, un documento donde consta la visita que hizo la Inspectoría del Trabajo en la sede de la empresa, donde consta quienes estaban trabajando para el momento, y en que condiciones trabajaban; que cuando le toca a la recurrida pronunciarse al respecto establece que no lo considera necesario, que no tiene porque considerarlo, sin otro argumento; que se infringió el articulo 253, en su ordinal 4, por falta de motivación; 2) que impugnaron la testigo que presento la parte demandada, porque es una persona de confianza, que esto consta en la grabación, que esta persona va a suplir las necesidades que tiene el dueño de la empresa, que se demando en forma solidaria; que en la exposición de las partes demandantes toma en cuenta cosas que no debió tomar en cuenta, que teniendo en cuenta que ellos dominan el léxico jurídico, hablan de sus clientes, que son personas que vienen de todas partes del país, a hacer negocios o trabajos con ellos que no, que son los clientes que a través del tiempo la empresa se los ha venido dando y que como ellos le han prestado un buen servicio, entonces ellos ganan, pero no es porque están trabajando en forma adicional, con otras personas; 3) que se nombran una serie de sentencias que no son aplicables para su caso en concreto, que en la sentencia con relación al test laboral hizo mucho énfasis, en que los demandantes tenían un porcentaje de un 60% y un 40% para la empresa, que el Juez dijo que el porcentaje de un 60% era mucho dinero para el trabajador, por lo que deduce que es una especie de contrato de ganancias y perdidas, que esto no es así porque sus representados nunca repartieron lo que ganaban, que perdían o que invertían o no, que en el momento que trabajaban era un 60% para ellos y un 40% para la empresa; que la empresa tenia 28 empleados por lo que el 40% era bastante satisfactorio y por tener también otras empresas; 4) Que también se dejo influenciar por las herramientas que según los trabajadores aportaban herramientas, tales eran cepillos, peines y secadores, pero que la empresa aportaba una estructura, con lava cabezas, sillas costosas, mesas de manicure, decoración, muebles, por lo que la motivación de herramientas no es lo que se debe considerar como un elemento de sociedad en ese sentido; que el sentenciador los comparo con un carpintero, que tenían la misma labor que ellos, que el carpintero puede fijar un horario, que sus representados van a ganarse un salario, una comisión, que considera que la comparación no se ajusta a la realidad; 5) Que para el A-quo es importante el uniforme, que consideran que sí es, pero que la empresa se los exigió, toda vez que sino portaban el uniforme no entraban al edificio, entonces no saben porque cuando se analizo el test de los indicios se considero que los accionantes no tenían cualidad para ser empleados; que al final se establece que a ellos los rige el articulo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, que son trabajadores autónomos, y que hay ganancias y perdidas entre ellos, pero que ellos tienen una obligación de horarios, que tienen una comisión determinada, que hay distorsiones por parte de la demandada para que se considere que hay un contrato de participación; que desconocieron la firma pero que el A-quo no se pronuncio con respecto a esta firma. Parte demandada: Ratificaron en todo y cada una de sus partes la sentencia proferida por el Tribunal A-quo, por encontrarse ajustada a derecho, que los actores tenían una cuenta en participación con la demandada de un 60% y un 40%; que se demostró con la declaración de partes, en la audiencia de juicio que ganaban ese porcentaje; que se presentaron las pruebas pertinentes para demostrar que no hubo una relación laboral, sino una relación mercantil; que con respecto a los instrumentos de trabajo, los actores tenían sus propios instrumentos, que no le facilitaba la empresa, que cuando se le dañaba un producto ellos tenían que reponerlos, que la empresa en ningún momento les facilitó secadores, tijeras ni cepillos; que con respecto a la personas que impugnaron (testigos) eran empleados de la empresa, encargados, que eran los que podían decir que porcentaje ganaban, que fueron preguntados, y junto con la declaración de parte se pudo concluir que percibían un 60%; que ellos traían sus clientes a la peluquería y otros que eran asignados por la encargada; que con respecto al horario de trabajo, este era para la peluquería no para los peluqueros, que cuando faltaban no se le hacia regaños, que podían faltar cuando quisieran, que sí no iban no percibían nada; que con respecto al uniforme, que se les exigía al trabajador, pero que eran cancelados por ellos mismos, que se les exigía porque era la estética, que debía mantener el trabajador para su sitio de trabajo, que el comprarlo era optativo o no; que la cuota de participación fue tomada en consideración, que es el contrato que ellos impugnaron, que fue presentado en original, que el Juez aprecio la prueba, que ellos habían firmado, aunque se impugnó, y que fue ratificado en la exposición de partes, que ellos tenían una participación del 60%; que no pudieron probar la relación laboral, por lo que consideran que la sentencia esta ajustada a derecho, y solicitan que se declare la demanda sin lugar, la apelación sin lugar y que se condene a los actores en costas. Declaración de parte: La accionante, ante preguntas realizadas por esta alzada respondió que estudio hasta segundo año de bachillerato, luego manifestó que trabajo con ellos por casi 09 años, que comenzó con ellos en la peluquería del Paraíso; que al mes la mandaron para la peluquería de Montalbán, que allí duro todo ese tiempo; que su horario era de las 07 de la mañana a 6 ò 7 de la tarde; que duro 02 años limpiándoles el salón de la peluquería, y que nunca, jamás le pagaron un medio por limpiarlo; que comenzó lavando cabezas, que solo ganaba este porcentaje; que hizo el curso de peluquería, que a los 03 años se lanzo de peluquera, que dejo el anterior oficio; que se enfermo de las manos, que no le dieron medicinas, que duro casi 09 años trabajando para ellos, ganando el 60%; que le exigían el uniforme, que ellos traían el uniforme y luego se los descontaban del sueldo; que le tenían un horario, que sí llegaban aunque fuera 10 minutos después del horario los devolvían para la casa, que los suspendían 02 ò 03 días; que siempre fue una buena trabajadora, que se porto bien, que nunca faltaba al trabajo; que los clientes eran por la peluquería; que sí atendía al cliente bien, este se quedaba con ella, pero que no era porque ella tuviera sus clientes, que fueran traídos por ella. El accionante manifestó: Que cuando comenzó a trabajar la empresa le aporto los clientes, que le ofrecieron un secador y algunos implementos, que le dieron un uniforme de una persona que se iba de allí, que a el la empresa no le cobro uniforme, que le iban a cobrar un uniforme que no le quedo y que se lo dejaron; que en la parte de los clientes todo eran aportados por la empresa; que los champús, tintes eran traídos por un convenio a la peluquería. A la pregunta realizada por esta alzada en relación a si conocían el significado de la asociación de cuentas de participación, la accionante respondió que no sabia, el accionante respondió que no sabia, que no había escuchado, que no ha firmado documento de eso, que la empresa tiene un contrato que él no firmo; ella manifestó que desconocía e impugnaba esa firma, que no es su letra y tampoco su firma, que nunca firmo un contrato. Luego la representante judicial de la parte demandada, ante preguntas realizadas por esta alzada en relación a la esencia u objeto de un Convenio de Asociación en Cuentas de Participación, respondió “…que consiste en un contrato donde se deja constancia de que el peluquero como persona autónoma, contrata con la peluquería un porcentaje de ganancia de 60%, dejando para la peluquería un 40%...” que en este contrato se deja muy explicito, muy expreso que ellos van a ejercer un oficio en esa peluquería, percibiendo ese porcentaje en cuenta de participación y suministrando sus propias herramientas, ya que son autónomos, trabajan con sus herramientas de trabajo, y que este contrato deja claro que no existe ningún tipo de relación de carácter laboral, con el centro estético, sino que es un contrato netamente mercantil, donde la cuota de participación esta dividida en este caso, en un 60% para los peluqueros y un 40% para la empresa, descontándoles el IVA; que en este caso los peluqueros exigen que se le pague de forma semanal, por lo que la peluquería hace un calculo de lo que ellos hacen semanalmente, que no se puede hacer un calculo mensual porque muchas veces ellos no iban y que si no van no se les paga, porque no realizan ningún trabajo, que es ambiguo porque pueden en una semana sacar un monto de Bs. 700 y en la siguiente sacar Bs. 100, que depende de la afluencia de trabajo que tengan, que no hay un estimado que se pueda sacar mensual de lo que ellos puedan percibir, que se les paga lo que en la semana hacen; que con las nominas se puede hacer un estimado, pero que a ella en ese momento le cuesta; que con respecto a lo mínimo o máximo que se puede hacer una semana, esto dependía, que el accionante casi no iba, que había semanas donde hacia Bs. 200 y en semanas buenas Bs. 1000 o Bs. 800, que era unos de los peluqueros que mas faltaba; que la accionante era una persona que no faltaba, pero que no tenia gran cantidad de clientes, como tenían otras peluqueras, por lo que su ganancia era inferior, que había semanas donde sacaba Bs., 500 ò 600, que dependía de la cantidad de clientes, Luego manifestó que el horario de la peluquería lo establecía su dueño, que el horario es de atención al publico, para que la clientela sepa a que hora es su apertura y hasta que hora trabajaba; que ellos eran autónomos en decidir su horario, en los que pueden trabajar; que en la demanda se dice que la accionante tenia un horario de 07 a 05 ò a 06, que el accionante dice que su horario era de 08 a 04, que ahora esta diciendo que era de 06 a 07, que hay muchas contradicciones, que el horario que establece la sentencia es un horario distinto, al que acaban de decir, que igualmente contradicen las repuestas que tuvieron en juicio; que ellos no tenían ningún tipo de beneficios sociales, que eran trabajadores independientes, que simplemente percibían lo que trabajaban, en relación a su porcentaje que le correspondían; que el pago se le hacia en efectivo, a veces en cheque, que había un día en que ellos exigían que se les pagara, que cree que es el día miércoles, o día viernes, que creía que esto iba a variar, dependiendo de lo que ellos acordaran; que no prestaban un servicio personal, que prestaban un servicio a la peluquería, que tenían un contrato con la peluquería y prestaban el servicio; que sí trabajaban ellos personalmente, porque eran ellos quienes atendían a la clientela. IV.- De los Alegatos de las partes. A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes: 1.- La parte actora en su libelo de la demanda adujeron que prestaron sus servicios subordinados, personales e ininterrumpidos para la empresa CENTRO ESTÉTICO AURA´S 33, C.A., tal y como se indica a continuación: A.- La ciudadana DALCI BAENA DE NARVAEZ, empezó a prestar sus servicios personales para la empresa desde el 16 de julio de 2002, ocupando el cargo de Estilista, con un horario de trabajo de LUNES A VIERNES DE 08:00 A.M. A 07:00 P.M., devengando un último salario mensual de Ns. 7.800,00, hasta el 06 de septiembre de 2010, que fue despedida injustificadamente. B.- El ciudadano DIEGO DE JESÚS PARADO FLAMES, empezó a prestar sus servicios personales para la empresa desde el 09 de abril de 2006, ocupando el cargo de Estilista, con un horario de trabajo de LUNES A VIERNES DE 08:00 A.M. A 04:00 P.M., devengando un último salario mensual de Ns. 5.000,00, hasta el 07 de septiembre de 2010, que fue despedida injustificadamente. C.- Expresaron los demandantes que en fecha veintidós (22) de septiembre de 2010, día fijado para que tuviese lugar el acto conciliatorio ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo Sede Sur, la empresa compareció negando todo tipo de relación, razón por la cual, se acude al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que se consideraron adeudados, discriminando: DALCI BAENA DE NARVAEZ: Vacaciones y bono vacacional 2002-2006; Vacaciones y bono vacacional fraccionados año 2010; utilidades fraccionadas 2002; utilidades 2003-2009; utilidades fraccionadas 2010; prestación de antigüedad conforme a la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; e Indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, para estimar su reclamación en la suma de DOSCIENTOS SETENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 02/100 CÉNTIMOS (Bs. 270.649,02); DIEGO DE JESÚS PARADO FLAMES: Vacaciones y bono vacacional 2006-2009; Vacaciones y bono vacacional fraccionados 2009-2010; utilidades fraccionadas 2006; utilidades 2007-2009; utilidades fraccionadas 2010; prestación de antigüedad conforme a la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; e Indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, para estimar su reclamación en la suma de NOVENTA MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES CON 97/100 CÉNTIMOS (Bs. 90.981,97). Cuantificaron los accionantes su demanda en la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA BOLÍVARES CON 89/100 CÉNTIMOS (Bs. 361.630,89), aunado a intereses moratorios, indexación y costas. 2.- La representación judicial de la parte demandada no presentó escrito de contestación a la demanda, sin embargo en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar promovió medios probatorios a los fines de enervar la pretensión de la actora. CAPITULO SEGUNDO. Del análisis probatorio. De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio: I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Las pruebas que fueron promovidas por la representación judicial de la parte actora ciudadano DIEGO DE JESÚS PARADO FLAMES son las siguientes: A.- MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS: En al Mérito Favorable de Autos, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos y la comunidad de la prueba no son medios de prueba propiamente dichos, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE. B.- DOCUMENTALES Documentales cursantes a los folios ciento setenta y ocho (178) al doscientos nueve (209) (ambos folios inclusive) del expediente, inherentes al reclamo realizado por los ciudadanos accionantes por ante la Inspectoría del Trabajo Pedro Ortega Díaz Sede Caracas Sur en fecha nueve (09) de septiembre de 2010, quien decide les otorga valor probatorio de conformidad con las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. Documentales cursantes a los folios doscientos diez (210) y doscientos once (211) del expediente, inherentes a constancias suscritas por el ciudadano Edward Velásquez, quien decide las desecha toda vez que las mismas fueron desconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio. Así se establece. Documentales cursantes a los folios doscientos doce (212) al doscientos dieciséis (216) (ambos folios inclusive) del expediente, inherentes a copias simples del Acta de Visita de Inspección, quien decide las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. Así se establece. Las pruebas que fueron promovidas por la representación judicial de la parte actora ciudadana DALCI BAENA DE NARVAEZ son las siguientes: DOCUMENTALES Documentales cursantes a los folios doscientos dieciocho (218) al doscientos veintitrés (223) (ambos folios inclusive) del expediente, quien decide las desestima por cuanto las mismas nada aportan a la resolución del asunto debatido. Así se establece. II. - PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Las pruebas que fueron promovidas por la representación judicial de la parte demandada, y que fueron admitidas son las siguientes: DOCUMENTALES: Documentales cursantes a los folios ciento treinta (130) y ciento treinta y uno (131) del expediente, inherentes a los términos y condiciones del contrato de asociación de cuentas de participación celebrado entre la ciudadana DALCI BAENA DE NARVAEZ y la sociedad mercantil CENTRO ESTÉTICO AURA´S, C.A., en fecha veintitrés (23) de enero de 2007, quien decide las desestima por cuanto las mismas fueron desconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio. Así se establece. Documentales cursantes a los folios ciento treinta y dos (132) y ciento treinta y tres (133) del expediente, inherentes a los términos y condiciones del contrato de asociación de cuentas de participación celebrado entre el ciudadano DIEGO DE JESÚS PARADO FLAMES y la sociedad mercantil CENTRO ESTÉTICO AURA´S, C.A., en fecha nueve (09) de abril de 2009, quien decide las desestima por cuanto las mismas fueron desconocidas por la parte demandada en la audiencia de juicio. Así se establece. TESTIMONIALES Promovió la Testimonial de la ciudadana YUDITH MÁRQUEZ, la cual no compareció a rendir testimonio en tal sentido este Juzgador no tiene materia que analizar. Así se establece. En cuanto a la testimonial de JANETH COROMOTO BASTIDAS, el Juez de juicio expreso: “…la misma es apreciada por este Sentenciador a los fines de evidenciar la modalidad de la prestación del servicio de los estilistas en la empresa demandada. Expresó la testigo en las respuestas a las preguntas y repreguntas formuladas que los peluqueros o estilistas devengaban un 60% del trabajo realizado al cliente, mientras el salón de belleza adquiría el 40% de éste. Que los estilistas no percibían ganancias si no asistían a prestar el servicio siendo que no existía sanción al no acudir al salón de belleza; que los implementos de trabajo pertenecían a los peluqueros y que no se les suministraba uniforme, que lo ocurrido fue que los estilistas llegaron a un acuerdo entre ellos mismos con la finalidad de utilizar un uniforme...” PRUEBAS EX OFICIO: Fueron ordenadas como prueba ex oficio: la declaración de parte. DECLARACIÓN DE PARTE EN LA AUDIENCIA DE JUICIO: El Tribunal A-quo dejó constancia que se extrajo de la declaración de parte que recayó sobre los ciudadanos DALCI BAENA DE NARVAEZ y DIEGO DE JESÚS PARADO FLAMES, en su carácter de parte actora resultó valiosa por cuanto de las respuestas a las preguntas formuladas, extrajo el Sentenciador veracidad en relación a la prestación de sus servicios como ESTILISTAS para el CENTRO ESTÉTICO AURA´S 33, C.A. Manifestaron los accionantes que les correspondía como contraprestación el 60% del total producido por su servicio y al centro estético un 40%. Que dicho porcentaje era cobrado de manera semanal y que siempre prestaron el servicio por intermedio del centro estético. Pusieron de manifiesto los accionantes que al no asistir a prestar sus servicios no cobraban suma dineraria alguna, es decir, lo devengado dependía directamente de la prestación del servicio. En cuanto al uso de uniforme, nos manifestaron los actores que el costo de éste era cubierto por el patrimonio de cada uno de ellos, es decir, era pagado por cada uno de los accionantes. Que los secadores, tijeras, peines y cepillos eran propios, pero el tema relacionado a los químicos, champú y ampollas resultó un tanto oscuro para este Tribunal, ya que las respuestas a las preguntas formuladas fueron contradictorias entre ambos actores. Nos relató el ciudadano PARADO FLAMES que tenía sus clientes fijos, pero también atendía clientes que le pasaba la peluquería, siendo la cajera quien los distribuía entre los estilistas. Que programaba sus actividades para atender a sus clientes y en cuanto a los precios por el servicio, éstos eran fijados por el centro estético. CAPITULO TERCERO. De las consideraciones para decidir. I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. 1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares. 2.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10º y 15º, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”... 3.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”… II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos Constitucionales, Legales y Doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, la sentencia recurrida, versa sobre una controversia la cual consiste en verificar la existencia o no de un contrato de trabajo, es decir, se debe determinar si la relación que unió a las partes fue de carácter laboral o de distinta índole. 1.- Vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en el artículos 72, y 135, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la sentencia número 592, del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Social, de fecha 22 de marzo de 2007, que establece: “… la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado…” 2.- Trabada la litis en estos términos, si el demandado niega la prestación del servicio personal le corresponde al trabajador la carga de la prueba, si por el contrario el demandado no niega la prestación de servicio personal si no que evidentemente la admite pero le da una naturaleza o calificación distinta a la laboral le corresponde al demandado la carga de la prueba, de demostrar una naturaleza distinta a la laboral (presunción iuris tantum, artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Ahora bien, oída la exposición de la recurrente el Tribunal encuentra una vez revisados los alegatos y el material probatorio, en cuanto al punto indicado como objeto de la apelación y de la presente controversia, lo siguiente: A.- Del análisis efectuado a las actas que conforman el expediente, así como también de los videos de audiencias tanto de juicio como de Alzada, se constata que la parte demandada en una de sus defensas centrales estribó en señalar, que admitía la prestación de servicios en forma autónoma, independiente por cuanto las partes suscribieron un contrato de asociación de cuentas de participación en el cual los accionantes prestaban un servicio personal en la peluquería y por cuya labor cobraban un porcentaje que era 60% para los accionantes y 40% para la peluquería, que los accionantes portaban sus herramientas de trabajo, podían entrar y salir de la peluquería a cualquier hora y que el uniforme era cancelado por los accionantes; que la relación que existió entre las partes no fue de carácter laboral, que nunca estuvo bajo relación de dependencia ni subordinación por lo que niega, rechaza y contradice la fecha de ingreso, el horario alegado, los salarios mensuales alegados, el despido injustificado ni en ninguna otra forma y que se le adeude a los accionantes cantidad de dinero alguna por conceptos derivados de la prestación de sus servicios. Respecto a los señalados particulares, ha sido criterio de la más calificada Doctrina Patria, que una vez admitida la prestación de servicio, le corresponde a la parte accionada desvirtuar la presunción de laboralidad, en consecuencia la carga de la prueba correspondía a la demandada y no a la parte actora, operando en este caso la presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal y como quedó establecido por éste Tribunal anteriormente. Así se establece. B.- En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que “la calificación de una relación jurídica como supeditada al ámbito de aplicación subjetiva del Derecho del Trabajo, dependería del vínculo jurídico que se configura entre las partes, y que se desprendan los elementos característicos de ésta”. C.- En este orden de ideas, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social, considera como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes: “(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto”. D.- En tal sentido, los elementos que deben concurrir para que una relación jurídica sea considerada de naturaleza laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo, donde el legislador define esta fuente generadora de derechos para el trabajador, partiendo de la tesis que toda prestación de servicio personal hace presumir la existencia de una relación de trabajo, y que ésta prestación debe ser remunerada. Por ende para hablar de la existencia de una relación de trabajo obligatoriamente tendrían que estar presentes los elementos que la configuran en forma concurrente, a saber: prestación personal de un servicio por el trabajador, la ajenidad, el pago de una remuneración por parte del patrono y la subordinación de aquél. E.- Analizando la situación fáctica que dio origen a la relación que vinculara a las partes, tal y como lo expresaron los accionantes de haber prestado servicios para la demandada, en los siguientes términos: Que la ciudadana DALCI BAENA DE NARVAEZ, empezó a prestar sus servicios personales para la empresa desde el 16 de julio de 2002, ocupando el cargo de Estilista, con un horario de trabajo de LUNES A VIERNES DE 08:00 A.M. A 07:00 P.M., devengando un último salario mensual de Ns. 7.800,00, hasta el 06 de septiembre de 2010, y que fue despedida injustificadamente. Que el ciudadano DIEGO DE JESÚS PARADO FLAMES, empezó a prestar sus servicios personales para la empresa desde el 09 de abril de 2006, ocupando el cargo de Estilista, con un horario de trabajo de LUNES A VIERNES DE 08:00 A.M. A 04:00 P.M., devengando un último salario mensual de Ns. 5.000,00, hasta el 07 de septiembre de 2010, que fue despedida injustificadamente. Que en fecha veintidós (22) de septiembre de 2010, día fijado para que tuviese lugar el acto conciliatorio ante la Sala de Reclamos de la Inspectoría del Trabajo Sede Sur, la empresa compareció negando todo tipo de relación, razón por la cual, se acude al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que fueron discriminados en el libelo de la demanda. F.- Al respecto y al examinar la forma cómo se prestó el servicio, se debe establecer si la misma se realizó o ejecutó cumpliendo los elementos propios de la relación de trabajo, esto es, por cuenta ajena, bajo subordinación o dependencia, en forma exclusiva y mediante el pago de un salario. En este sentido, de acuerdo a la sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y recogida en la sentencia anteriormente transcrita, la cual señala el mecanismo que la doctrina ha denominado indistintamente “Test de dependencia o Examen de Indicios”; señala dicha sentencia: “Como lo señala Arturo S. Bronstein, el test de dependencia es (……) ‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (...) b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...) c) Forma de efectuarse el pago (...) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...); f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).”. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).’ Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen: a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono. b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc. c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio. d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.” G.- De todo lo antes establecido, este juzgador procede a aplicar el criterio antes expuesto al caso bajo estudio: a) Forma de determinar el trabajo: En el caso de autos, esta Alzada observa que ambas partes quedaron contestes en reconocer la prestación personal de un servicio, alegando la parte demandada que la relación que vinculaba a las partes era una relación mercantil, toda vez que las mismas suscribieron Contrato de Cuentas de Participación, la cual consistía en que los estilistas prestaban un servicio en la peluquería y del 100% del importe que cobraban a los clientes era dividido de la siguiente forma: 60% para el peluquero y el 40% era para la peluquería, y consigna el documento denominado Contrato de Cuentas de Participación, pero no logrando la parte demandada cumplir con su carga probatoria la cual era, demostrar y probar que los actores realizaban la prestación de servicios en forma autónoma e independiente y mucho menos cumplió con la carga probatoria de demostrar la existencia de una relación mercantil. No obstante, a criterio de este juzgador, la parte demandada al no cumplir su carga probatoria, se infiere que estamos en presencia de una relación laboral ordinaria. Así se establece. b) Tiempo de trabajo, y otras condiciones de trabajo: En cuanto a este elemento se desprende que los accionantes por su condición de peluqueros o estilistas debían cumplir con un horario de trabajo de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 07:00 p.m, y de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 04:00 p.m., en virtud que tenían que atender a la clientela que llegaba a la peluquería a partir de las 7:00 a.m., tal y como lo señalan en la declaración de parte en juicio en la audiencia en este juzgado superior; es decir que los accionantes realizaban el trabajo que la empresa le asignaba, limitándose la parte demandada a negar el horario alegado por los actores, expresando que ellos podían entrar y salir a la hora que les provocaba. Así se establece. c) Forma de efectuarse el pago: En cuanto a la manera de percibir y pactar la remuneración, se evidencia que los trabajadores recibían el pago por sus servicios de forma semanal por la prestación del servicio de trabajo prestado; por lo que a criterio de este juzgador la remuneración percibida por los demandantes tienen carácter salarial. Así se establece. d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: Se evidencia que los accionantes se sometía al trabajo que la peluquería le asignaban, cumpliendo con la ejecución de sus acciones con base a la obligación adquirida, lo cual a criterio de quien decide evidencia que sus actuaciones como Estilistas que los mismos no era autónomos en sus decisiones y apreciaciones en cuanto a la manera de ejecutar su actividad profesional. Así se establece. e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: Se evidencia de autos que los accionantes solo aportaban a la demandada lo proveniente de sus servicios profesionales; que la demandada, suministraba todas y cada una de las herramientas requeridas para la prestación de los servicios, es decir la empresa aportaba los químicos que se iban a utilizar con las clientes y luego los clientes cancelaban a la peluquería el valor por dichos químicos, asimismo de acuerdo a la declaración de parte realizada por este Juzgado a los actores se evidencia que los mismos fueron contestes al señalar que la peluquería le asigno un secador el pelo y cepillos para la ejecución del servicio y que sus labores eran realizados en la sede de la demandada. Así se establece. f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para el usuario: De autos se desprende que los trabajadores se sometían al trabajo que la empresa le asignaba y que cumplían con un horario de trabajo. Así se establece. Ahora, en relación a los criterios incorporados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la determinación de la naturaleza laboral o no de una determinada relación podemos decir: a) En cuanto a la Naturaleza jurídica del pretendido patrono: se trata de una sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha once (11) de noviembre de 2003, bajo el N° 17, Tomo 376-VII, susceptible de asumir derechos y obligaciones como patrono. ASI SE ESTABLECE. b) En cuanto al objeto social de la demandada, explota el negocio de atención al público, cuya función consiste en realizar cortes y secado de cabello, aplicación de tintes, entre otros, así como también comercializa con la venta de químicos y productos de uso de peluquería, lo cual constituye, una actividad lícita desde el punto de vista Comercial. ASI SE ESTABLECE. c) En cuanto a los bienes e insumos con los que se verifica la prestación del servicio, la empresa demandada aporta el local, las sillas, los instrumentos de trabajo, así como también portaba los servicios básicos para la ejecución del trabajo. d) En cuanto a la naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, este proviene de la demandada toda vez que era la demandada quien le cancelaba semanalmente a los estilistas de acuerdo al porcentaje y al trabajo ejecutado por ellos existiendo el elemento subordinación en este caso, ya que de no prestar los accionantes el servicio, no obtenían ningún tipo de ganancia. e) En cuanto a la prestación del servicio por cuenta ajena, podemos decir que los accionantes prestaban sus servicios de estilistas a la demandada, así como también debían realizar otro tipo de servicio, para terminar de cumplir con la ejecución del trabajo, siendo el aporte de la demandada a la explotación del negocio la peluquería. G.- Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que ante la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pretender que: “…por el hecho de contraponer a dicha presunción contratos que adjudiquen una calificación jurídica mercantil o civil a la vinculación, quede desvirtuada la misma, resulta un contrasentido con los principios de irrenunciabilidad y primacía de la realidad que informan al Derecho del Trabajo…”, pues hay que escudriñar en la verdadera naturaleza del contrato o pacto celebrado por las partes en la búsqueda del hecho real allí contenido, para determinar si efectivamente corresponde a una actividad comercial o se pretende encubrir una relación laboral. H.- En dicho fallo la Sala estableció que uno de los elementos que genera mayor convicción con relación a la real naturaleza jurídica de una relación prestacional, es la intención de las partes al haberse vinculado, se manifiesta en este caso con el acaecer de la realización de los servicios, la forma como se ejecutó el contrato, como se prestó el servicio, en atención al principio de buena fe que debe orientar la ejecución de los mismos; ante la presunción legal, cobran fuerza no solo los elementos probatorios que fueron analizados en autos, sino la intención de las partes confrontada con la forma de ejecución de la prestación de servicios. I.- En base a lo anterior considera este Tribunal que los accionantes prestaron servicios para la demandada de forma subordinada y dependiente, y que el vínculo existente entre los demandantes y la demandada, cumple con los elementos propios de una relación de trabajo, por lo tanto no quedó desvirtuada la presunción de laboralidad en el presente caso. Lo importante e indispensable para demostrar la relación de trabajo, es la existencia de los elementos constitutivos de la misma, es decir, la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración. En tal sentido, este juzgador no comparte el criterio señalado por el Juez de Juicio y procede a revocar el fallo apelado. J.- Consta en autos que la representación judicial de la parte demandada, en la celebración de la audiencia de juicio y en la audiencia celebrada por esta alzada, Admitió la prestación de servicios en forma personal, autónoma, e independiente como Estilistas, expresando que la relación que existía entre las partes era una relación mercantil por cuanto las mismas habían suscrito un contrato de cuentas de participación. La representante legal de la demandada, en la declaración de parte suministrada ante este juzgado superior, reconoce que los actores, prestaban servicios de estilistas para la peluquería, recibiendo una suma dineraria dependiendo del trabajo realizado, pactando en 60% para los peluqueros y 40% para la empresa. En esta orientación destaca este juzgador, que existía de manera evidente la prestación personal de un servicio, por parte de los actores, en beneficio de la demandada, y en consecuencia la empresa tenia la obligación de demostrar, que esta relación no era laboral, en atención al principio de la presunción de la relación laboral, la cual en criterio de este juzgador, no pudo demostrar la empresa demandada. ASI SE ESTABLECE. k.- La doctrina señala en casos como el de autos, que en algunos países, es frecuente que en algunos sectores de la producción, se realicen ciertos documentos a los trabajadores, mediante mecanismos de artificio, para créales un estatus diferente al que legalmente le corresponde, logrando de esta forma evadir la aplicación de las normas laborales. Se trata de trabajadores cuya relación de trabajo es ocultada mediante la apariencia de una relación jurídica de otro tipo, civil o mercantil, que excluye la aplicación de las normas laborales y de seguridad social y deja a dichos trabajadores fuera del alcance del amparo jurídico que estas normas presentan. En efecto, cuando un patrono, a fin de burlar la legislación laboral, impone a un trabajador dependiente mecanismos financieros mediante el cual se declara la existencia de una relación autónoma civil o mercantil, no puede decirse que existe una voluntariedad para la realización de un acto simulado –el civil o mercantil- ocultando un acto secreto –el laboral- que corresponde a la verdadera pero confidencial voluntad del patrono. L.- En este caso se trata de la imposición de la voluntad de una de las partes, el patrono, que prevalido de su situación de superioridad frente a la hiposuficiencia económica de la otra, el trabajador, hace que éste acepte dar a la relación laboral que vincula a ambos, una calificación distinta que permite eludir las limitaciones y costos que para el patrono supone la legislación laboral. Es por ello, que parece más adecuado calificar tales situaciones como casos de fraude a la ley, entendiendo por tal al conjunto de “maniobras” o procedimientos tendientes a eludir, en forma indirecta, la aplicación de una ley imperativa”. Es así como otras veces se califica al trabajador dependiente como “socio industrial”, que aporta su trabajo a cambio de unas “utilidades”, participando así en una aparente “sociedad” con un “socio capitalista”, que a su vez aporta el capital y quien, en la práctica, es el propietario de los medios de producción y se beneficia de los servicios del supuesto “socio industrial”. M.- Por tanto, con la vigencia de las normas laborales protectoras del débil jurídico, debe el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía, que permitieran al juez arribar a la absoluta convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta, circunstancia esta última ausente en el caso examinado, y como se ha demostrado en el caso de autos, el actor prestó, en puridad, un servicio personal a la demandada y ésta no desvirtuó la presunción legal. Así se establece.- N.- Ahora bien, en razón de lo antes expuesto pasa este Juzgador a pronunciarse sobre los conceptos reclamados lo cual hace en los siguientes términos: 1- En cuanto a la ciudadana DALCI BAENA, se evidencia la existencia de una relación de trabajo que vincula a las partes; es decir, la ciudadana DALCI BAENA y el CENTRO ESTÉTICO AURA´S 33, C.A., que la fecha de ingreso 16 de julio de 2002 y la fecha de Egreso el día 06 de septiembre de 2010, que desempeñaba el cargo de Estilista, que la jornada de trabajo estaba comprendida de Lunes a Viernes de 8:00 a.m., a 7:00 p.m., que el último salario mensual devengado de Bs.7.800,00, que fue despedida injustificadamente y que la relación de trabajo tuvo una duración de ocho (08) años, un (01) meses y diez (10) días. Así se establece. 2.- Prestación de Antigüedad: Artículo. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo desde el 16/07/2002 hasta el 06/09/2010: Se condena a la empresa demandada a cancelar al demandante lo correspondiente a la prestación de antigüedad y sus intereses de acuerdo a lo establecido en el siguiente cuadro: Año Salario Mensual Salario Diario Al. BV Alic. Utilid. Salario Integral Antigüedad Mensual Acumulado Jul-02 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 Ago-02 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 Sep-02 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 Oct-02 3.000,00 100,00 1,94 4,17 106,11 530,56 530,56 Nov-02 3.000,00 100,00 1,94 4,17 106,11 530,56 1.061,11 Dic-02 3.000,00 100,00 1,94 4,17 106,11 530,56 1.591,67 Ene-03 4.000,00 133,33 2,59 5,56 141,48 707,41 2.299,07 Feb-03 4.000,00 133,33 2,59 5,56 141,48 707,41 3.006,48 Mar-03 4.000,00 133,33 2,59 5,56 141,48 707,41 3.713,89 Abr-03 4.000,00 133,33 2,59 5,56 141,48 707,41 4.421,30 May-03 4.000,00 133,33 2,59 5,56 141,48 707,41 5.128,70 Jun-03 4.000,00 133,33 2,59 5,56 141,48 707,41 5.836,11 Jul-03 4.000,00 133,33 2,96 5,56 141,85 709,26 6.545,37 Ago-03 4.000,00 133,33 2,96 5,56 141,85 709,26 7.254,63 Sep-03 4.000,00 133,33 2,96 5,56 141,85 709,26 7.963,89 Oct-03 4.000,00 133,33 2,96 5,56 141,85 709,26 8.673,15 Nov-03 4.000,00 133,33 2,96 5,56 141,85 709,26 9.382,41 Dic-03 4.000,00 133,33 2,96 5,56 141,85 709,26 10.091,67 Ene-04 4.500,00 150,00 3,33 6,25 159,58 797,92 10.889,58 Feb-04 4.500,00 150,00 3,33 6,25 159,58 797,92 11.687,50 Mar-04 4.500,00 150,00 3,33 6,25 159,58 797,92 12.485,42 Abr-04 4.500,00 150,00 3,33 6,25 159,58 797,92 13.283,33 May-04 4.500,00 150,00 3,33 6,25 159,58 797,92 14.081,25 Jun-04 4.500,00 150,00 3,33 6,25 159,58 797,92 14.879,17 Jul-04 4.500,00 150,00 3,75 6,25 160,00 1.120,00 15.999,17 Ago-04 4.500,00 150,00 3,75 6,25 160,00 800,00 16.799,17 Sep-04 4.500,00 150,00 3,75 6,25 160,00 800,00 17.599,17 Oct-04 4.500,00 150,00 3,75 6,25 160,00 800,00 18.399,17 Nov-04 4.500,00 150,00 3,75 6,25 160,00 800,00 19.199,17 Dic-04 4.500,00 150,00 3,75 6,25 160,00 800,00 19.999,17 Ene-05 5.500,00 183,33 4,58 7,64 195,56 977,78 20.976,94 Feb-05 5.500,00 183,33 4,58 7,64 195,56 977,78 21.954,72 Mar-05 5.500,00 183,33 4,58 7,64 195,56 977,78 22.932,50 Abr-05 5.500,00 183,33 4,58 7,64 195,56 977,78 23.910,28 May-05 5.500,00 183,33 4,58 7,64 195,56 977,78 24.888,06 Jun-05 5.500,00 183,33 4,58 7,64 195,56 977,78 25.865,83 Jul-05 5.500,00 183,33 4,58 7,64 195,56 1.760,00 27.625,83 Ago-05 5.500,00 183,33 4,58 7,64 195,56 977,78 28.603,61 Sep-05 5.500,00 183,33 4,58 7,64 195,56 977,78 29.581,39 Oct-05 5.500,00 183,33 4,58 7,64 195,56 977,78 30.559,17 Nov-05 5.500,00 183,33 4,58 7,64 195,56 977,78 31.536,94 Dic-05 5.500,00 183,33 4,58 7,64 195,56 977,78 32.514,72 Ene-06 6.000,00 200,00 5,00 8,33 213,33 1.066,67 33.581,39 Feb-06 6.000,00 200,00 5,00 8,33 213,33 1.066,67 34.648,06 Mar-06 6.000,00 200,00 5,00 8,33 213,33 1.066,67 35.714,72 Abr-06 6.000,00 200,00 5,00 8,33 213,33 1.066,67 36.781,39 May-06 6.000,00 200,00 5,00 8,33 213,33 1.066,67 37.848,06 Jun-06 6.000,00 200,00 5,00 8,33 213,33 1.066,67 38.914,72 Jul-06 6.000,00 200,00 5,00 8,33 213,33 2.346,67 41.261,39 Ago-06 6.000,00 200,00 5,00 8,33 213,33 1.066,67 42.328,06 Sep-06 6.000,00 200,00 5,00 8,33 213,33 1.066,67 43.394,72 Oct-06 6.000,00 200,00 5,00 8,33 213,33 1.066,67 44.461,39 Nov-06 6.000,00 200,00 5,00 8,33 213,33 1.066,67 45.528,06 Dic-06 6.000,00 200,00 5,00 8,33 213,33 1.066,67 46.594,72 Ene-07 6.600,00 220,00 5,50 9,17 234,67 1.173,33 47.768,06 Feb-07 6.600,00 220,00 5,50 9,17 234,67 1.173,33 48.941,39 Mar-07 6.600,00 220,00 5,50 9,17 234,67 1.173,33 50.114,72 Abr-07 6.600,00 220,00 5,50 9,17 234,67 1.173,33 51.288,06 May-07 6.600,00 220,00 5,50 9,17 234,67 1.173,33 52.461,39 Jun-07 6.600,00 220,00 5,50 9,17 234,67 1.173,33 53.634,72 Jul-07 6.600,00 220,00 5,50 9,17 234,67 3.050,67 56.685,39 Ago-07 6.600,00 220,00 5,50 9,17 234,67 1.173,33 57.858,72 Sep-07 6.600,00 220,00 5,50 9,17 234,67 1.173,33 59.032,06 Oct-07 6.600,00 220,00 5,50 9,17 234,67 1.173,33 60.205,39 Nov-07 6.600,00 220,00 5,50 9,17 234,67 1.173,33 61.378,72 Dic-07 6.600,00 220,00 5,50 9,17 234,67 1.173,33 62.552,06 Ene-08 7.000,00 233,33 5,83 9,72 248,89 1.244,44 63.796,50 Feb-08 7.000,00 233,33 5,83 9,72 248,89 1.244,44 65.040,94 Mar-08 7.000,00 233,33 5,83 9,72 248,89 1.244,44 66.285,39 Abr-08 7.000,00 233,33 5,83 9,72 248,89 1.244,44 67.529,83 May-08 7.000,00 233,33 5,83 9,72 248,89 1.244,44 68.774,28 Jun-08 7.000,00 233,33 5,83 9,72 248,89 1.244,44 70.018,72 Jul-08 7.000,00 233,33 5,83 9,72 248,89 3.733,33 73.752,06 Ago-08 7.000,00 233,33 5,83 9,72 248,89 1.244,44 74.996,50 Sep-08 7.000,00 233,33 5,83 9,72 248,89 1.244,44 76.240,94 Oct-08 7.000,00 233,33 5,83 9,72 248,89 1.244,44 77.485,39 Nov-08 7.000,00 233,33 5,83 9,72 248,89 1.244,44 78.729,83 Dic-08 7.000,00 233,33 5,83 9,72 248,89 1.244,44 79.974,28 Ene-09 7.500,00 250,00 6,25 10,42 266,67 1.333,33 81.307,61 Feb-09 7.500,00 250,00 6,25 10,42 266,67 1.333,33 82.640,94 Mar-09 7.500,00 250,00 6,25 10,42 266,67 1.333,33 83.974,28 Abr-09 7.500,00 250,00 6,25 10,42 266,67 1.333,33 85.307,61 May-09 7.500,00 250,00 6,25 10,42 266,67 1.333,33 86.640,94 Jun-09 7.500,00 250,00 6,25 10,42 266,67 1.333,33 87.974,28 Jul-09 7.500,00 250,00 6,25 10,42 266,67 4.533,33 92.507,61 Ago-09 7.500,00 250,00 6,25 10,42 266,67 1.333,33 93.840,94 Sep-09 7.500,00 250,00 6,25 10,42 266,67 1.333,33 95.174,28 Oct-09 7.500,00 250,00 6,25 10,42 266,67 1.333,33 96.507,61 Nov-09 7.500,00 250,00 6,25 10,42 266,67 1.333,33 97.840,94 Dic-09 7.500,00 250,00 6,25 10,42 266,67 1.333,33 99.174,28 Ene-10 7.800,00 260,00 6,50 10,83 277,33 1.386,67 100.560,94 Feb-10 7.800,00 260,00 6,50 10,83 277,33 1.386,67 101.947,61 Mar-10 7.800,00 260,00 6,50 10,83 277,33 1.386,67 103.334,28 Abr-10 7.800,00 260,00 6,50 10,83 277,33 1.386,67 104.720,94 May-10 7.800,00 260,00 6,50 10,83 277,33 1.386,67 106.107,61 Jun-10 7.800,00 260,00 6,50 10,83 277,33 1.386,67 107.494,28 Jul-10 7.800,00 260,00 6,50 10,83 277,33 5.824,00 113.318,28 Ago-10 7.800,00 260,00 6,50 10,83 277,33 1.386,67 114.704,94 Sep-10 7.800,00 260,00 6,50 10,83 277,33 1.386,67 116.091,61 (*) Incluye dos (02) días de Prestación de Antigüedad adicional previsto en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Total Prestación de Antigüedad 116,091,61 En tal sentido, de conformidad con la norma establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Se condena a la empresa demandada a que le pague ala ciudadana DALCI BAENA lo correspondiente a la prestación de antigüedad generada desde el 16 de julio del año 2002 hasta el 06 de septiembre del año 2010, la suma de Bs. 116.091,61. Así se establece. 3. En cuanto a la Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva De Preaviso, prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Se condena a la empresa demandada a cancelar al trabajador la suma de Bs. 49.860,00, por estos conceptos, tal y como se evidencia del siguiente cuadro. Así se establece. Días Salario Integral Total Artículo 125 Ind.x antig. 120 277,00 33.240,00 Ind. Sust.Pr. 60 277,00 16.620,00 Total 49.860,00 4.- En lo atinente a las Vacaciones y Bono Vacacional, Vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional fraccionado, Se condena a la empresa demandada a que pague al trabajador la suma de Bs. 51.714,00 de acuerdo a lo expresado en el siguiente cuadro: Periodo Vacacional Días Vacaciones Bono Vacacional Salario Mensual Salario Diario Total 2002-2003 15 7 7.800,00 260,00 5.720,00 2003-2004 16 8 7.800,00 260,00 6.240,00 2004-2005 17 9 7.800,00 260,00 6.760,00 2005-2006 18 10 7.800,00 260,00 7.280,00 2007-2008 19 11 7.800,00 260,00 7.800,00 2008-2009 20 12 7.800,00 260,00 8.320,00 2009-2010 21 13 7.800,00 260,00 8.840,00 Fracc. 2010 1,8 1,1 7.800,00 260,00 754,00 * 1 mes completo 51.714,00 5.- Utilidades: Se condena a la empresa demandada a que pague a la parte actora ciudadana Dalci Baena la cantidad de Bs, 23.775,00, por concepto de utilidades Vencidas y utilidades fraccionadas, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como se evidencia del siguiente cuadro. Así se establece. Utilidades Meses Salario Mensual Salario Diario Días de Utilidades Total a pagar Fracc 2002 5 3.000,00 100,00 6,25 625,00 2003 12 4.000,00 133,33 15 2.000,00 2004 12 4.500,00 150,00 15 2.250,00 2005 12 5.500,00 183,33 15 2.750,00 2006 12 6.000,00 200,00 15 3.000,00 2007 12 6.600,00 220,00 15 3.300,00 2008 12 7.000,00 233,33 15 3.500,00 Diciembre 2009 12 7.500,00 250,00 15 3.750,00 Fracc 2010 8 7.800,00 260,00 10 2.600,00 23.775,00 6- En cuanto al ciudadano DIEGO PARADO, se evidencia la existencia de una relación de trabajo que vincula a las partes; al ciudadano DIEGO PARADO y el CENTRO ESTÉTICO AURA´S 33, C.A., que la fecha de ingreso 09 de abril de 2006 y la fecha de Egreso el día 07 de septiembre de 2010, que desempeñaba el cargo de Estilista, que la jornada de trabajo estaba comprendida de Lunes a Viernes de 8:00 a.m., a 4:00 p.m., que el último salario mensual devengado de Bs. 5.000,00 que fue despedido injustificadamente y que la relación de trabajo tuvo una duración de cuatro (04) años, cuatro (04) meses y veintiocho (28) días. Así se establece. 7.- Prestación de Antigüedad: Artículo. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo desde el 09/04/2006 hasta el 07/09/2010: Se condena a la empresa demandada a cancelar al demandante lo correspondiente a la prestación de antigüedad y sus intereses de acuerdo a lo establecido en el siguiente cuadro: Año Salario Mensual Salario Diario Al. BV Alic. Utilid. Salario Integral Antigüedad Mensual Acumulado Abr-06 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 May-06 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 Jun-06 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 Jul-06 2.800,00 93,33 1,81 3,89 99,04 495,19 495,19 Ago-06 2.800,00 93,33 1,81 3,89 99,04 495,19 990,37 Sep-06 2.800,00 93,33 1,81 3,89 99,04 495,19 1.485,56 Oct-06 2.800,00 93,33 1,81 3,89 99,04 495,19 1.980,74 Nov-06 2.800,00 93,33 1,81 3,89 99,04 495,19 2.475,93 Dic-06 2.800,00 93,33 1,81 3,89 99,04 495,19 2.971,11 Ene-07 4.500,00 150,00 2,92 6,25 159,17 795,83 3.766,94 Feb-07 4.500,00 150,00 2,92 6,25 159,17 795,83 4.562,78 Mar-07 4.500,00 150,00 2,92 6,25 159,17 795,83 5.358,61 Abr-07 4.500,00 150,00 3,33 6,25 159,58 797,92 6.156,53 May-07 4.500,00 150,00 3,33 6,25 159,58 797,92 6.954,44 Jun-07 4.500,00 150,00 3,33 6,25 159,58 797,92 7.752,36 Jul-07 4.500,00 150,00 3,33 6,25 159,58 797,92 8.550,28 Ago-07 4.500,00 150,00 3,33 6,25 159,58 797,92 9.348,19 Sep-07 4.500,00 150,00 3,33 6,25 159,58 797,92 10.146,11 Oct-07 4.500,00 150,00 3,33 6,25 159,58 797,92 10.944,03 Nov-07 4.500,00 150,00 3,33 6,25 159,58 797,92 11.741,94 Dic-07 4.500,00 150,00 3,33 6,25 159,58 797,92 12.539,86 Ene-08 3.000,00 100,00 2,22 4,17 106,39 531,94 13.071,81 Feb-08 3.000,00 100,00 2,22 4,17 106,39 531,94 13.603,75 Mar-08 3.000,00 100,00 2,22 4,17 106,39 531,94 14.135,69 Abr-08 3.000,00 100,00 2,50 4,17 106,67 746,67 14.882,36 May-08 3.000,00 100,00 2,50 4,17 106,67 533,33 15.415,69 Jun-08 3.000,00 100,00 2,50 4,17 106,67 533,33 15.949,03 Jul-08 3.000,00 100,00 2,50 4,17 106,67 533,33 16.482,36 Ago-08 3.000,00 100,00 2,50 4,17 106,67 533,33 17.015,69 Sep-08 3.000,00 100,00 2,50 4,17 106,67 533,33 17.549,03 Oct-08 3.000,00 100,00 2,50 4,17 106,67 533,33 18.082,36 Nov-08 3.000,00 100,00 2,50 4,17 106,67 533,33 18.615,69 Dic-08 3.000,00 100,00 2,50 4,17 106,67 533,33 19.149,03 Ene-09 4.700,00 156,67 3,92 6,53 167,11 835,56 19.984,58 Feb-09 4.700,00 156,67 3,92 6,53 167,11 835,56 20.820,14 Mar-09 4.700,00 156,67 3,92 6,53 167,11 835,56 21.655,69 Abr-09 4.700,00 156,67 3,92 6,53 167,11 1.504,00 23.159,69 May-09 4.700,00 156,67 3,92 6,53 167,11 835,56 23.995,25 Jun-09 4.700,00 156,67 3,92 6,53 167,11 835,56 24.830,81 Jul-09 4.700,00 156,67 3,92 6,53 167,11 835,56 25.666,36 Ago-09 4.700,00 156,67 3,92 6,53 167,11 835,56 26.501,92 Sep-09 4.700,00 156,67 3,92 6,53 167,11 835,56 27.337,47 Oct-09 4.700,00 156,67 3,92 6,53 167,11 835,56 28.173,03 Nov-09 4.700,00 156,67 3,92 6,53 167,11 835,56 29.008,58 Dic-09 4.700,00 156,67 3,92 6,53 167,11 835,56 29.844,14 Ene-10 5.000,00 166,67 4,17 6,94 177,78 888,89 30.733,03 Feb-10 5.000,00 166,67 4,17 6,94 177,78 888,89 31.621,92 Mar-10 5.000,00 166,67 4,17 6,94 177,78 888,89 32.510,81 Abr-10 5.000,00 166,67 4,17 6,94 177,78 1.955,56 34.466,36 May-10 5.000,00 166,67 4,17 6,94 177,78 1.955,56 36.421,92 Jun-10 5.000,00 166,67 4,17 6,94 177,78 1.955,56 38.377,47 Jul-10 5.000,00 166,67 4,17 6,94 177,78 1.955,56 40.333,03 Ago-10 5.000,00 166,67 4,17 6,94 177,78 1.955,56 42.288,58 Sep-10 5.000,00 166,67 4,17 6,94 177,78 1.955,56 44.244,14 (*) Incluye dos (02) días de Prestación de Antigüedad adicional previsto en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Total Prestación de Antigüedad 44.244,14 En tal sentido, de conformidad con la norma establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: Se condena a la empresa demandada a que le pague al ciudadano DIEGO PARADO lo correspondiente a la prestación de antigüedad generada desde el 09 de abril del año 2006 hasta el 07 de septiembre del año 2010, la suma de Bs. 44.244,14. Así se establece. 8. En cuanto a la Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva De Preaviso, prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, Se condena a la empresa demandada a cancelar al trabajador la suma de Bs. 32.000,40, por estos conceptos, tal y como se evidencia del siguiente cuadro. Así se establece. Días Salario Integral Total Artículo 125 Ind.x antig. 120 177,78 21.333,60 Ind. Sust.Pr. 60 177,78 10.666,80 Total 32.000,40 9.- En lo atinente a las Vacaciones y Bono Vacacional, Vacaciones fraccionadas y Bono Vacacional fraccionado, Se condena a la empresa demandada a que pague al trabajador la suma de Bs. 18.216,67 de acuerdo a lo expresado en el siguiente cuadro: Periodo Vacacional Días Vacaciones Bono Vacacional Salario Mensual Salario Diario Total 2006-2007 15 7 5.000,00 166,67 3.666,67 2007-2008 16 8 5.000,00 166,67 4.000,00 2008-2009 17 9 5.000,00 166,67 4.333,33 2009-2010 18 10 5.000,00 166,67 4.666,67 Fracc. 2010 6 3,3 5.000,00 166,67 1.550,00 * 4 meses completos 18.216,67 10.- Utilidades: Se condena a la empresa demandada a que pague a la parte actora ciudadano Diego Parado la cantidad de Bs, 8.700,00, por concepto de utilidades Vencidas y utilidades fraccionadas, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal como se evidencia del siguiente cuadro. Así se establece. Utilidades Meses Salario Mensual Salario Diario Días de Utilidades Total a pagar Fracc 2006 8 2.800,00 93,33 10 933,33 2007 12 4.500,00 150,00 15 2.250,00 2008 12 3.000,00 100,00 15 1.500,00 2009 12 4.700,00 156,67 15 2.350,00 Fracc 2010 8 5.000,00 166,67 10 1.666,67 8.700,00 11.- Intereses moratorios sobre la prestación de Antigüedad: Se ordena la cancelación de los mismos, los cuales serán calculados por un experto contable, conforme lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “C” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de culminación de la relación de trabajo, 06 de septiembre de 2010, en el caso de la ciudadana DALCI BAENA y 07 de septiembre de 2010, para el caso del ciudadano DIEGO PARADO hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, no operando el sistema de capitalización sobre los mismos. Así se establece. 12- Corrección monetaria (indexación judicial) de las sumas condenadas: Se ordena conforme a lo establecido en la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en la cual se estableció: “…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador. No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”. Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal. En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente. En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación. Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.” Por lo que se ordena su cálculo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyéndose de dicho cálculo, los lapsos en que la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizándose los cómputos en base a los índices inflacionarios correspondientes, fijados por el Banco Central de Venezuela. Así se establece. 13.- Finalmente este Tribunal de una revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto evidencia que la presente demanda versa en contra del CENTRO ESTÉTICO AURA´S 33, C.A., y solidariamente el ciudadano EDWARD GREGORY VELASQUEZ FERNÁNDEZ. Ahora bien, en virtud que el referido ciudadano se encontraba plenamente notificado de la demanda incoada en su contra, y visto asimismo que el mismo no compareció por si, ni por medio de apoderado judicial alguno a la celebración de la audiencia preliminar efectuada en fecha 16-05-2012, lo cual evidencia que existe una admisión de hechos relativa por parte del ciudadano EDWARD GREGORY VELASQUEZ FERNÁNDEZ, en tal sentido, este Tribunal deja expresa constancia que en la presente causa se condena al CENTRO ESTÉTICO AURA´S 33, C.A., y solidariamente el ciudadano EDWARD GREGORY VELASQUEZ FERNÁNDEZ. Así se decide 14- Quedando resuelto los puntos objetos de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados JOSÉ COTTONI y MARÍA CORREA, inscritos en el I.P.S.A bajo los N° 22.941 y 89.525, en su carácter de Apoderados Judiciales de la parte actora, contra la decisión de fecha 29 de enero de 2013, emanada del Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. Se Revoca el fallo apelado. Dada la Naturaleza del fallo se condena en costas a la parte demandada conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece CAPITULO CUARTO. DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados JOSÉ COTTONI y MARÍA CORREA, inscritos en el I.P.S.A bajo los N° 22.941 y 89.525, en su carácter de Apoderados Judiciales de la parte actora, contra la decisión de fecha 29 de enero de 2013, emanada del Juzgado Décimo Quinto (15º) de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por los ciudadanos DALCI BAENA DE NARVAEZ y DIEGO DE JESÚS PARADO FLAMES contra de la empresa CENTRO ESTÉTICO AURA´S 33, C.A., y solidariamente el ciudadano EDWARD GREGORY VELASQUEZ FERNÁNDEZ. TERCERO: Se Revoca el fallo apelado. CUARTO: Dada la Naturaleza del fallo se condena en costas, a la parte demandada en costas conforme a lo previsto en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de marzo de dos mil trece (2013) DR. JESÚS MILLÁN FIGUERA JUEZ SECRETARIA ABG. EVA COTES NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. SECRETARIA ABG. EVA COTES