TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO
202° Y 154°
Actuando en Sede Civil

EXPEDIENTE N° 7185-12
MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO.
PARTE DEMANDANTE: Ciudadana GLADYS RAFAELA GONZÁLEZ DE ALBORNOZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 3.639.454, domiciliada en la ciudad de Valle de la Pascua, Estado Guárico.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogada MARIANA Y. MEDINA MONTILLA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 100.525.
PARTE DEMANDADA: SOCIEDAD MERCANTIL TÉCNICA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES C.A., (TEPROCON), debidamente registrada por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, bajo el Nº 22, folios 71 y siguientes, Tomo III de fecha 16 de mayo de 1984.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogadas JOSE RAFAEL REQUENA GUERRA Y EDGAR LOPEZ inscritos en el IPSA bajo los Nros. 27.581 y 22.550, respectivamente.

.I.

Narrativa

Se inicia el presente procedimiento mediante escrito libelar, presentado ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, por la demandante en calidad de locataria y en su condición de principal comunera de la sucesión Albornoz, por que era conyugue del De cujus Carlos Alberto Albornoz Camacho, fallecido ab-intestato el día 07 de noviembre de 1996, de una obra edificada en su domicilio con los anexos a esa construcción y de un local comercial, por tal razón fue que acudió ante esa autoridad con el objeto de demandar a la Sociedad Mercantil antes descrita, por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato pactado con aquella sociedad; expreso la accionante de los hechos ocurridos; que para el mes de noviembre del año 2001, la mencionada Sociedad Mercantil, había pactado con ella la construcción y remodelación de dos áreas que comprenden su domicilio ubicado en la calle 23 de Enero, Nº 5-sur, y la construcción y remodelación de un (01) local comercial, del cual era copropietaria, en la avenida libertador Nº 25, ambos en la ciudad de Valle de la Pascua, Estado Guárico. En tal sentido siguió narrando que la prenombrada empresa le libro tres (03) presupuestos distintos, donde se especificaban los materiales, las tareas a realizarse, el valor de los mismos, además de las direcciones de lugares donde habían de ejecutarse las obras, tales instrumentos se elaboraron en distintas fechas el primero de ellos el 08 de noviembre de 2001 anexo marcado “B”, el segundo de fecha 21 de noviembre de 2001 anexo marcado “C” y el tercero del 27 de noviembre de 2001 anexo marcado “D”.
Por otra parte el actor siguió expresando, para el inicio de la ejecución de las obras, comenzó a desembolsar dinero a favor de la accionada; tal y como se demostró de los nueve (09) recibos librados por aquella a su favor, y que se especificaron de la siguiente manera: TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 300,00); recibo Nº 00086 de fecha 10 de noviembre de 2001 por la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00); recibo Nº 00082 de fecha 17 de noviembre de 2001 en MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00); Nº 00083 de fecha 24 noviembre de 2001 por la cantidad de MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00); recibo Nº 00084 de fecha 24 de noviembre de 2001 por la cantidad de MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.900,00); recibo Nº 00092 de fecha 12 de diciembre de 2001 por la cantidad de MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00); recibo Nº 00093 de fecha 12 de diciembre de 2001 por la cantidad de MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00); recibo Nº 00094 de fecha 14 de diciembre de 2001 por la cantidad de MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00); y por ultimo recibo Nº 00095 de fecha 21 de diciembre de 2001 por la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.500,00); tales recibos se encuentran suscritos por el ciudadano CARLOS ALBERTO VALERA MRECUANA, quien fungía como Director- Administrador de la accionada, llevando sello húmedo de las misma y especificando los conceptos cancelados en razón de los mismo (anexados “E1”, “E2”, “E3”,“E4”, “E5”, “E6”, “E7”, “E8”, “E9”; además de un cheque Nº 94289096 por la cantidad de Un Millón Quinientos Mil (Bs. 1.500.000,00) de fecha 29 de noviembre de 2001.
Asimismo, el día 07 de diciembre de 2001, la demanda emitió una relación de obra ejecutada para aquel momento, donde se especificaban los materiales, las tareas y el dinero supuestamente invertido en la misma que anexó marcada “F”.
Igualmente expresó, que llegado el momento de la entrega de la obra, se hicieron evidentes los vicios de la construcción y el incumplimiento de las obligaciones contractuales en que había incurrido la Sociedad Mercantil quien de manera fraudulenta ejecutó, la gran mayoría de las obligaciones que habían contraídas, de manera muy deficiente.
La accionante, de manera pormenorizada y tomando como base los presupuestos presentados por la accionada se pudo estimar las obligaciones quebrantadas de la siguiente manera: 1.- del primer presupuesto marcado “B”, de fecha 08 de noviembre 2001, referido a la “Construcción de Locales Comerciales en planta alta”: en cuanto al punto número 4 referido a “techo plycem” e= 14mm, incluyendo elementos de fijación, se encuentra visiblemente dañado por concreto y pintura (Bs. 2.400.000,00). 2.- impermeabilización asfáltica con manto real, montante en la suma de (Bs. 660.000,00) se utilizo material distinto al manto real de inferior calidad, que en definitiva no fue pactado. 3.- también del primer presupuesto, pero referido al punto número 6 detallado como “Paredes de bloques trincotes e= 12 cm acabado de obra limpia, que ascendió a la suma de (Bs. 3.794.000,00), se pudo observar que el acabado era en tal grado deficiente que era preferible la demolición de las paredes antes que su remodelación. 4.- en cuanto al punto número 7 de aquel primer presupuesto, referido a los marcos metálicos para puertas y ventanas, se pudo observar a simple vista que el acabado y la instalación eran en extremos rudimentarios, muy distinto al resultado buscado al momento de la celebración del contrato. Su precio puntual fue de (Bs. 511.000,00), no habiendo colocado marco, ni dejado punto para ello en lo que sería la puerta de entrada al local, quedando de libre acceso. 5.- del segundo presupuesto marcado “C” de fecha 21 de noviembre de 2001, referidos a la construcción de techo, cocina y lavandero anexo, se pudo observar alegó la actora sobre los puntos numerados como 2, 3, 4, 6, 8 y 9, que los materiales usados aparentaban ser de calidad inferior, además que el ensamblaje y montura de los mismos refleja la más supina impericia, alejada de los usos más corrientes que se les pudiera dar. Aunado a ello es de destacar que ciertamente constituyen un riesgo para la seguridad de los que habitamos ahí y de los bienes materiales que le son aledaños, además de causar daños a la estructura primaria. El valor presupuestado de los puntos especificados totalizó la cantidad de (Bs. 1.616.000,00). 6.- del tercer presupuesto marcado “D”, de fecha 27 de noviembre de 2001, referidos a las obras exteriores en vivienda ubicada en calle 23 de enero, puede decirse que íntegramente en cada uno de sus puntos fue ejecutado bien sea de manera deficiente o con materiales de baja calidad, causándole daño también a las estructuras primarias. A excepción del punto numero 3 denominado “demostrar dos ventanales”, que simplemente no fue ejecutado, lo incumplió en ese presupuesto asciende a la suma de (Bs. 1.800.000,00).
Siguió alegando, que las obligaciones incumplidas por parte del locador, ascendió a la suma de Diez Millones Setecientos Ochenta y Un Mil Bolívares (Bs. 10.781.000,00), de tal suma de dinero habría que deducirle la cantidad de Ochocientos Mil Bolívares (Bs. 800.000,00), que era en todo caso el saldo de la deuda a favor de la accionada, quedando el valor de o incumplido en la suma de Nueve Millones Novecientos Ochenta y Un Mil Bolívares (Bs. 9.981.000,00).
Por otra parte, alegó que debía procederse en razón a tales incumplimientos a la demolición de lo ejecutado, y a la construcción de las obras nuevamente, estimó prudentemente los daños y perjuicios causados por el incumplimiento en la suma de Veintiséis Millones de Bolívares Sin Céntimos (Bs. 26.000.000,00), que obviamente comprenden los gatos de construcción aludidos, tomando como base de cálculo la cantidad de Diecisiete Millones Setecientos Mil Bolívares (Bs. 17.700.000,00) que es el total de lo propuesto por la demanda, adicionada la respectiva corrección monetaria por efecto de la depreciación que ha sufrido la moneda, y sumados los gatos de demolición.
De la suma de valor de lo incumplido mas los daños y perjuicios causados, expresó que el total demandado asciende a la cantidad de Treinta y Cinco Millones Novecientos Ochenta y Un Mil Bolívares Sin Céntimos (Bs. 35.981.000,00).
De igual manera, anexo marcadas “G” y “H” el contenido de las inspecciones judiciales extra litem, evacuadas ante los Juzgados Segundo y Primero de los Municipios Leonardo Infante, Las Mercedes del Llano y Chaguaramas.
Fundamentó la acción en los artículos 1.167, 1.637 del Código Civil Venezolano.
De igual forma, solicito que se condenara a la accionada a cancelar: Primero: la cantidad de Nueve Millones Novecientos Ochenta y Un Mil Bolívares (Bs. 9.981.000,00), por concepto de incumplimiento de contrato, vale decir lo ha sido pagado y ejecutado de manera defectuosa o simplemente no ejecutado. Segundo: la cantidad de Veintiséis Millones de Bolívares Sin Céntimos (Bs. 26.000.000,00), por concepto de daños y perjuicios contractuales. Tercero: las costas y costos del presente proceso. Cuarto: la indexación o corrección monetaria a que haya lugar al momento de la definitiva.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el articulo 585 y 600 del Código de Procedimiento Civil, solicito que se practicara Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre un bien inmueble constituido por una parcela de terreno parcelado a nombre de la sociedad mercantil demandada, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Infante de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico bajo el numero 33, protocolo 1º, folios 264 y siguientes, tomo X de fecha 28 de diciembre de 1999.
Finalmente, estimo la acción en la cantidad de Treinta y Ocho Millones de Bolívares Sin Céntimos (Bs. 38.000.000,00).
La demanda fue admitida según consta en auto de fecha 21 de mayo de 2002, ordeno se emplazara a la demandada dentro de los Veinte (20) días siguiente al de la fecha para que diera contestación a la demanda.
En fecha 06 de junio de 2002, el A-quo mediante auto negó la medida preventiva solicitada por el Accionante.
Mediante el escrito de fecha 12 de noviembre de 2002, el demando estando en la oportunidad procesal para dar contestación a la demanda, procedió a oponer cuestión previa contenida en el artículo 346 ordinal 6 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado los requisitos que indicaba el artículo 340, o por haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78, en concordancia con el articulo 340 ordinal 7 del aludido código; así como también alegó, que la parte demandante, no había especificado los daños y perjuicios, ni sus causas, únicamente se limitó a señalar unos montos por concepto de obligaciones incumplidas y posteriormente estimó los daños y perjuicios en la suma de Veintiséis Millones de Bolívares (Bs. 26.000.000,00).
En fecha 18 de noviembre de 2002, la parte demandante, acudió ante el tribunal de la causa a objeto de Contestar la Cuestión Previa opuesta por la accionada en los términos que expuso a continuación: Primero: pretende la demandada oponer la s cuestiones previas contenida en el artículo 346 ordinal 6 del Código de Procedimiento Civil, pues según su entender, no se habría cumplido con el dispositivo contenido en el ordinal 7 del articulo 340 ejusdem.
Siguió expresando la actora que aunque resultare ocioso evocarle a ese honorable despacho un brocardico, se permitió en esa oportunidad lo siguiente: “cuando se trate de indemnización de daños y perjuicios, la ley requiere que se especifique en que consisten éstos y cuales son sus causas, esto con la finalidad de que el demandado pueda ejercer su derecho a la defensa por cuando de esa manera va a conocer que es lo que se reclama, no hay que entender de que hay que explanar pormenorizadamente cada daño y cada perjuicio, es suficiente una explicación más o menos concreta señalando en cada oportunidad las cosas”.
Por otra parte siguió expresando, que a su modo de ver las cosas resulto bastante clara en inteligible la especificación de daños y perjuicios propuesta en el libelo; pues como se pudo apreciar de su propio texto lo dice textualmente lo siguiente: “que debía procederse en razón a tales incumplimientos a la demolición de lo ejecutado, y a la construcción de las obras nuevamente, estimó prudentemente los daños y perjuicios causados por el incumplimiento en la suma de Veintiséis Millones de Bolívares Sin Céntimos (Bs. 26.000.000,00), que obviamente comprenden los gatos de construcción aludidos, tomando como base de cálculo la cantidad de Diecisiete Millones Setecientos Mil Bolívares (Bs. 17.700.000,00) que es el total de lo propuesto por la demanda, adicionada la respectiva corrección monetaria por efecto de la depreciación que ha sufrido la moneda, y sumados los gatos de demolición”.
Aunque salta de Perogrullo el significado de lo transcrito tal circunstancia no pareció haber impedido en el ánimo de la accionada la oposición de la cuestión previa aludida.
Acató el actor que se observara que los “Veintiséis Millones de Bolívares Sin Céntimos (Bs. 26.000.000,00)” impetrados como indemnización de daños y perjuicios, comprendían las cantidades señaladas en el libelo, vale decir “Diecisiete Millones Setecientos Mil Bolívares (Bs. 17.700.000,00)” en razón del costo de construcción de la obra (de nuevo) y la diferencia comprendía los gastos de demolición y la corrección monetaria. Segundo: en virtud de los razonamientos solicito al A-quo, que declarara la cuestión previa opuesta por la accionada Sin Lugar.
En fecha 21 de julio de 2003, el A-quo declaro Sin Lugar la cuestión previa de defecto de forma contenida en el orinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil por no haber llenado en el libelo el requisito establecido en el contenido en el ordinal 7 del articulo 340 ejusdem, interpuesta por al demandada ut supra identificada.
En fecha 08 de octubre de 2008, siendo la oportunidad legal para presentar los escritos de promoción de pruebas la parte actora lo hizo a través de su Apoderado Judicial, en los siguientes términos: Capitulo Primero: reprodujo el merito favorable que emergía en autos, a favor de su representada, en todo su cada uno de las actas que conformaban el expediente; en especial, la confesión ficta en que había incurrido la demandada y su indefectible consecuencia procesal. Capitulo Segundo: hizo valer los instrumentos que cursaban en autos, marcados con las letras “B”; “C”; “D”; “E1, E2, E3, E4, E5, E6, E7, E8, E9”; “F”; “G”; “H”. Capitulo Tercero: promovió la prueba de Experticia de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código de Procedimiento civil, a fin de que los expertos designados por el tribunal determinaran los siguientes puntos específicos: 1) a) impermeabilización asfáltica: determinar si se correspondía con lo presupuestado, especificar su tipo y calidad. Estimar su costo para la época de haberse presupuestado la obra. b) determinar las condiciones del techo, acabados y calidad de la obra. Costo estimado para su acondicionamiento. c) determinar el acabado y calidad en obra limpia de bloques trincotes e= 12cm. Estimar su precio. d) determinar el acabado de los marcos metálicos de las puertas y ventanas, y la viabilidad y costo de instalación de puntos para las puertas de la entrada principal mal local. 2) Con Respecto a la construcción de techo, cocina y lavandero anexos, a la vivienda ubicada en la calle 23 de Enero c/c con Bolívar: e) determinar las condiciones de estructura metálica en cuanto a su resistencia para soportar el peso que representa la placa de tableros y calidad de trabajo ejecutado. f) determinar las condiciones de la placa de tabelones en cuanto a su nivel, calidad de material utilizado, el ensamblaje de los tabelones, la existencia de filtraciones, su durabilidad y resistencia para soportar peso. g) determinar si representa daño a la estructura de la casa, de acuerdo a los puntos de apoyo, de la estructura metálica referida en el punto anterior. h) determinar la calidad del trabajo y de los materiales empleados en la construcción de mesón de concreto, su revestimiento de cerámica, la instalación de batea y fregadero, así como también el tipo de piso y los remates del piso. 3) Con respecto a las obras exteriores en la vivienda ubicada en la calle 23 de Enero c/c con Bolívar: i) determinar la calidad de la obra, en cuanto a las paredes de bloques de acirlla, su friso, acabados y remates. j) determinar la calidad de la obra y materiales empleados, en cuanto a la construcción del depósito. k) determinar la calidad de la obra y materiales empleados, en cuanto a la ampliación realizada en habitación y baño con respecto a la estructura y acabados. l) determinar la calidad de colocación de cerámica en piso y paredes de lavandero.
En fecha 14 de octubre de 2008, siendo la oportunidad legal para presentar los escritos de promoción de pruebas la parte accionada lo hizo asistido de su Abogado Ricardo Tinoco Cifuentes, en los siguientes términos: Primero: Re produjo el merito favorable de los autos por cuanto le favorece ampliamente a su representada. Segundo: promovió las siguientes testimoniales: José Rafael Zaa, Arturo Rodríguez, José Gregorio Sánchez. Tercero: Promovió la prueba d experticia, a fin de que los expertos nombrados por el tribunal determinaran con claridad y precisión el daño que la actora alude en su demanda.
En fecha 15 de octubre de 2003, el apoderado judicial de la accionante hizo posición al escrito de promoción de pruebas presentado por la parte demandada.
En fecha 21 de octubre de 2003, el tribunal de la causa admitió los escritos de promoción de pruebas de ambas partes, salvo la excepción de las promovidas por la parte demandante en su Capitulo Segundo numerales 1, 2, 3 y 5, así como también las promovidas por la accionada en sus capítulos primero y tercero del referido escrito.
Dada la oportunidad para que el Tribunal A quo dicte sentencia, lo hizo en fecha 01 de Agosto de 2012, bajo los siguientes términos: Primero: Declaro Con Lugar la presente acción por de Daños y Perjuicios seguido por la ciudadana GLADYS RAFAELA GONZÁLEZ DE ALBORNOZ, contra SOCIEDAD MERCANTIL TÉCNICA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES C.A., (TEPROCON), suficientemente identificado en autos; Segundo: se Condenó a la parte demandada perdidosa a pagar a la parte actora, las siguientes cantidades de dinero: A) la suma de nueve Mil Novecientos Ochenta y Un Bolívares Fuertes (Bs. 9.080,00), mas la cantidad de Veintiséis mil Bolívares (Bs. 26.000,00), por lo que a los fines de la indexación monetaria, se ordenó practicar una experticia complementaria del fallo en su debida oportunidad, tomando en consideración los índices económicos inflacionarios, establecidos por el Banco Central de Venezuela, y así decidió.
De conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, se impusieron las costas procesales a la parte demandada, dado su vencimiento total.
Mediante diligencia de fecha 13 de noviembre de 2012, la parte demandada apeló de la decisión dictada por el Tribunal y por auto de fecha 15 de noviembre de 2012, se oyó el recurso de apelación en ambos efectos y se ordenó remitir el expediente a este Tribunal Superior, quien lo recibió, en fecha 07 de Diciembre de 2012, le dio entrada y fijó el Vigésimo (20°) día de despacho para la presentación de los informes, los cuales no fueron presentados por ninguna de las partes.
Llegada la oportunidad para que esta Alzada se pronuncie pasa a dictar sentencia de la siguiente manera:

.II.

Motiva
Llegan los autos a esta Superioridad, producto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra del fallo de la recurrida, Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, de fecha 01 de Agosto de 2.012, que declara con lugar la presente demanda de daños y perjuicios condenando a la contumaz al pago de la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN BOLIVAR (Bs. 35.981,00) mas la indexación o corrección monetaria y el pago de las costas del proceso.
En efecto, bajando a los autos, puede observarse que la parte actora en su escrito libelar intentó una acción de daños y perjuicios derivado del incumplimiento del contrato pactado para con la accionada, demandando la responsabilidad especial, consagrada en el artículo 1.637 del Código Civil, relativa a la responsabilidad del arquitecto y del empresario de la obra en los contratos de prestación de servicios. Así pues, el actor señala que desde el mes de Noviembre de 2011, pactó la construcción y remodelación de dos (02) áreas de su domicilio, ubicado en la calle 23 de enero N° 5-Sur; y la construcción y remodelación de un local comercial del cual es co-propietaria, en la avenida Libertador N° 25, ambos, de la ciudad de Valle de la Pascua, librándose tres (03) presupuestos, donde se especificaban los materiales, las tareas a realizarse, el valor de los mismos, además de las direcciones de los lugares donde debían ejecutarse las obras. Tales instrumentos se elaboraron el primero de ellos, el día 08 de Noviembre de 2.001; el segundo, de fecha 21 de noviembre de ese mismo año y el tercero el 27 de Noviembre, igualmente, del año 2001; desembolsando, las siguientes cantidades de dinero a favor de la demandada recibo TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 300,00); recibo Nº 00086 de fecha 10 de noviembre de 2001 por la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00); recibo Nº 00082 de fecha 17 de noviembre de 2001 en MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00); Nº 00083 de fecha 24 noviembre de 2001 por la cantidad de MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00); recibo Nº 00084 de fecha 24 de noviembre de 2001 por la cantidad de MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.900,00); recibo Nº 00092 de fecha 12 de diciembre de 2001 por la cantidad de MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00); recibo Nº 00093 de fecha 12 de diciembre de 2001 por la cantidad de MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00); recibo Nº 00094 de fecha 14 de diciembre de 2001 por la cantidad de MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00); y por ultimo recibo Nº 00095 de fecha 21 de diciembre de 2001 por la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.500,00); tales recibos se encuentran suscritos por el ciudadano CARLOS ALBERTO VALERA MARECUANA, quien fungía como Director- Administrador de la accionada, llevando sello húmedo de las misma y especificando los conceptos cancelados en razón de los mismos. Siendo que, llegado el momento de la entrega de la obra, se hicieron evidentes los vicios de la construcción y el incumplimiento de las obligaciones contractuales en que había incurrido la accionada, estimando que, en relación a tal presupuesto por incumplimiento, los mismos se manifiestan así: del primer presupuesto marcado “B”, de fecha 08 de noviembre 2001, referido a la “Construcción de Locales Comerciales en planta alta”: en cuanto al punto número 4 referido a “techo plycem” e= 14mm, incluyendo elementos de fijación, se encuentra visiblemente dañado por concreto y pintura por DOS MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES (Bs. 2.400,00). 2.- impermeabilización asfáltica con manto real, montante en la suma de SEISCIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 660.000,00), utilizandose material distinto al manto real de inferior calidad, que en definitiva no fue pactado. 3.- también del primer presupuesto, pero referido al punto número 6 detallado como “Paredes de bloques trincotes e= 12 cm acabado de obra limpia, que ascendió a la suma de por TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES (Bs. 3.794,00), se pudo observar que el acabado era en tal grado deficiente que era preferible la demolición de las paredes antes que su remodelación. 4.- en cuanto al punto número 7 de aquel primer presupuesto, referido a los marcos metálicos para puertas y ventanas, se pudo observar a simple vista que el acabado y la instalación eran en extremos rudimentarios, muy distinto al resultado buscado al momento de la celebración del contrato. Su precio puntual fue de QUINIENTOS ONCE MIL BOLIVARES (Bs. 511.000,00), no habiendo colocado marco, ni dejado punto para ello en lo que sería la puerta de entrada al local, quedando de libre acceso. 5.- del segundo presupuesto marcado “C” de fecha 21 de noviembre de 2001, referidos a la construcción de techo, cocina y lavandero anexo, se pudo observar que los materiales usados aparentaban ser de calidad inferior, además que el ensamblaje y montura de los mismos refleja la más supina impericia, alejada de los usos más corrientes que se les pudiera dar. Aunado a ello, señala la actora que, es de destacar que ciertamente constituyen un riesgo para la seguridad de los que habitamos ahí y de los bienes materiales que le son aledaños, además de causar daños a la estructura primaria. El valor presupuestado de los puntos especificados totalizó la cantidad de MIL SEISCIENTOS DIECISEIS BOLIVARES (Bs. 1.616,00). 6.- del tercer presupuesto marcado “D”, de fecha 27 de noviembre de 2001, referido a las obras exteriores en vivienda ubicada en calle 23 de enero, puede decirse, -continua expresando el actor-, que íntegramente en cada uno de sus puntos fue ejecutado bien sea de manera deficiente o con materiales de baja calidad, causándole daño también a las estructuras primarias. A excepción del punto numero 3 denominado “demostrar dos ventanales”, que simplemente no fue ejecutado, lo incumplió en ese presupuesto asciende a la suma de MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 1.800.000,00).
Siguió alegando el accionante, que las obligaciones incumplidas por parte del locador, ascendió a la suma de DIEZ MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 10.781,00), de tal suma de dinero habría que deducirle la cantidad de OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 800,00), que era en todo caso el saldo de la deuda a favor de la accionada, quedando el valor de lo incumplido en la suma de NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN BOLÍVARES (Bs. 9.981.000,00). Estimando la suma del valor de lo incumplido más los daños y perjuicios causados en un total de 35.981,00 y la demanda, en la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL BOLIVARES (Bs. 38.000,00), procediendo a solicitar la indexación o corrección monetaria al momento de la definitiva.
Llegada la oportunidad de la perentoria contestación de la demanda, el demandado observó una conducta de silencio o, rebeldía que genera a su vez la existencia de una contumacia, quedando trabada la litis con una pretensión de daños y una contumacia.
Así pues, tal pretensión y llegada la oportunidad de la perentoria contestación, los reos no dieron contestación a la demanda, generándose la denominada en doctrina: “Contumacia Procesal”.
Procediendo ésta Alzada a verificar si existen los presupuestos necesarios para alcanzar la “Ficción de Confesión” o “Confesión Ficta”.
En efecto, el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazo indicados en éste Código, se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que la favorezca…”
Para ésta Alzada Civil del Estado Guárico, siguiendo al Maestro E. COUTURE (Vocabulario Jurídico, Voz: Rebeldía, Pág. 514), la rebeldía del juicio o contumacia, se origina por la omisión del demandado de comparecer a estar a derecho, cuando ha sido emplazado personalmente en el país, absteniéndose de participar en el proceso que se le sigue. Para los Procesalistas Argentinos PALACIOS, siguiendo a REIMUNDÍN (Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial. Vol III, Pag 198), la actitud evasiva o la falta de contestación a la demanda sólo configura una presunción simple o judicial, cuya existencia queda librada, en definitiva, a la apreciación que realice el Juez en cada caso observando la conducta de las partes en el transcurso del proceso.
Como puede entenderse de la citada Doctrina, la contumacia, ocurre cuando el reo no comparece a contestar la demanda, y si se suma tal rebeldía procesal a los supuestos de probar algo que lo favorezca por parte del reo y, a que la pretensión del Actor no sea contraria a derecho, surgirá entonces la confesión ficta.
Entrando a considerarse si, en efecto, ¿Tiene la instancia aquo, en caso de contumacia, y antes de declarar la confesión, que analizar las propias instrumentales anexas a la demanda por el Actor como fundamentales? Nosotros creemos que sí. En efecto, el propio Actor, al alegar sus afirmaciones, puede traer anexa a tal alegato instrumentales cuyo análisis es obligatorio por parte del Jurisdicente, por efecto del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que expresa:
“Los Jueces deben analizar y Juzgar cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elementos de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez… “
Podría pretenderse creer que el principio de adquisición procesal o comunidad de la prueba es destruido por la contumacia o por la confesión, como ha dicho un viejo fallo de la antigua Casación Civil. Pretender señalar tal criterio, sería tanto como pedirle al Juzgador que cierre los ojos ante las pruebas de autos; sería solicitarle al Juzgador que violentara el Debido Proceso de rango Constitucional y obviara el principio de exhaustividad probatoria up supra citado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.
Si bien la contumacia o rebeldía procesal, invierte la Carga de la Prueba, no es menos cierto, que vertidos a los autos las instrumentales fundamentales, el Juez debe valorarlas. La contumacia no trae por efecto, el que el Juez se vende o cierre los ojos frente a las pruebas del Actor, pues tendríamos que considerar entonces, que la contumacia crea un Juez convidado de piedra, como diría el Procesalista Español SANTIAGO SENTÍS MELENDO.
Por ello, la confesión ficta no nace, si la instrumental fundamental favorece al reo o contradice la propia afirmación libelar. Todo ello, conforme a los principios de adquisición procesal y comunidad de la prueba que sobreviven en el proceso, y que tienen plena vigencia, a pesar de la contumacia del reo.
Debemos concluir, que la contumacia del demandado, no tiene un alcance tan largo como para destruir aquello que le favorece al contumaz en el instrumento presentado por el actor como base de su pretensión, por lo que, ésta instancia recursiva debe entrar, vista la contumacia adjetiva del reo, a analizar el segundo presupuesto del artículo 362 ibidem, vale decir, si el reo trajo a los autos: “Algo que le favorezca”.
Así, la Sala Político – Administrativa del de la extinta Corte Suprema de Justicia, a través de fallo de fecha 02 de diciembre de 1999, caso: Galco C.A. contra Diques y Astilleros Nacionales C.A., Sentencia N° 1.658, con ponencia de la entonces Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó, expresó, que la confesión no se produce por el simple hecho de omitir dar contestación a la demanda, sino que se requiere la falta de prueba de ese “algo que le favorezca” al demandado contumaz.
El problema radica en determinar con precisión el significado de la frase legislativa “algo que le favorezca”, ya que en primer término pareciera que se está frente a una especie de concepto indeterminado. No obstante, probar algo que le favorezca al demandado contumaz, significa la demostración de la inexistencia, falsedad o imprecisión de los hechos narrados en el libelo.
En el caso sub lite, el Actor, acompaña anexo a su escrito libelar, copias simples, de los estatutos constitutivos de la demandada, otorgado, por ante el registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, los cuales quedaron signados bajo el N° 22, Tomo 3, de fecha 16 de Mayo de 1.984, donde consta, que el ingeniero, CARLOS ALBERTO VALERA MAREJUANA, es el director y administrador de dicha compañía y según la cláusula Décima Primera, del acta de Asamblea de fecha 03 de Octubre de 1.988, tiene la mas amplias facultades de administración, disposición, y dirección de la compañía. Tal instrumental, a pesar de estar consignada en copia simple, la misma, tiene valor de plena prueba, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.359 del Código Civil, en virtud de ser copia simple de instrumental pública, tal cual lo señala el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y así se establece.
De la misma manera, se anexa al libelo, instrumentales privadas, emanadas y suscritas por la demandada, donde se observa, el libramiento de presupuesto, que corren de los folios 50 al folio 52, ambos inclusive, con el objeto de la construcción de locales comerciales en la planta alta, ubicada en la avenida Libertador, de la Ciudad de Valle de la Pascua, de la construcción de techo, cocina y lavandero anexo a la vivienda en calle 23 de enero de esa misma ciudad de Valle de la pascua y otro presupuesto de obras exteriores, en vivienda ubicada en la calle 23 de enero de la ciudad de Valle de la Pascua, tales instrumentales, suscritas por el representante de la accionada, al no ser impugnadas ni tachada, pasan de ser, instrumentales privadas a convertirse en instrumentales privadas tenidas legalmente por reconocidas, con valor de plena prueba, en relación al contenido de tales presupuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 1363 del Código Civil y así se establece. De la misma manera, de los folios 53 al folio 61, ambos inclusive, de la primera pieza, constan recibos de pago aceptados y recibidos, por la demandada, signados bajo los recibos Nº 00085 de fecha 10 de noviembre de 2001, por TRESCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 300,00); recibo Nº 00086 de fecha 10 de noviembre de 2001 por la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 5.000,00); recibo Nº 00082 de fecha 17 de noviembre de 2001 en MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00); Nº 00083 de fecha 24 noviembre de 2001 por la cantidad de MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00); recibo Nº 00084 de fecha 24 de noviembre de 2001 por la cantidad de MIL NOVECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 1.900,00); recibo Nº 00092 de fecha 12 de diciembre de 2001 por la cantidad de MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00); recibo Nº 00093 de fecha 12 de diciembre de 2001 por la cantidad de MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00); recibo Nº 00094 de fecha 14 de diciembre de 2001 por la cantidad de MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00); y por ultimo recibo Nº 00095 de fecha 21 de diciembre de 2001 por la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.500,00); de tales instrumentales, se pueden observar, los pagos realizados por la parte actora a favor de la demandada por concepto de honorarios profesionales en relación al proyecto de ampliación de los locales, en su construcción, pago por construcción de techo, cocina y lavandero, pago a cuenta de obras de exteriores de vivienda, de los cuales se desprende que efectivamente, la parte actora, canceló la cantidad de QUINCE MIL SETECIENTOS BOLIVARES (Bs. 15.700,00), desprendiéndose de las mismas que existe una relación de obra ejecutada por parte de la demandada al folio 62, tales instrumentales, son instrumentales privadas tenidas legalmente por reconocidas, con valor de plena prueba, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil, en relación a los pagos efectuados por la parte actora, y la relación de la obra que dice haber ejecutado la parte demandada, a la cual, a través de la confesión, la parte actora, le atribuye los defectos , o los quebrantamientos, en la ejecución de la obra y que constan en la propia motiva.
De la misma manera, corre anexo al escrito libelar, dos inspecciones extralitem, la primera de ellas, practicada por el Juzgado Segundo de los Municipios Leonardo Infante, las Mercedes del Llano y Chaguaramas de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en la Ciudad de Valle de la Pascua, en fecha 19 de Febrero del año 2.002 y la segunda de estas, fue practicada, por el Juzgado Primero de los Municipios Leonardo Infante, Las Mercedes del Llano y Chaguaramas de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en fecha 03 de Abril de 2002. En tales inspecciones puede observarse, que la parte promovente, pretende dejar constancia de hechos tales como: verificar la calidad, acabado, grado de optimización y vitalidad de las construcciones, modificaciones y mejoras realizadas recientemente, en el lavandero, corredor, habitación, platabanda interna y demás anexos.
Ahora bien, esta instancia recursiva, como punto previo, debe establecer su Doctrina en relación a los Medios de Prueba, su finalidad adjetiva y las limitaciones legal del Derecho de Probar, adaptado a la Carta Política de 1.999.
En efecto, como punto de partida de tal Doctrina, no le cabe duda a ésta Superioridad, que tal como lo expresa Jeremías Benthan (Bentham, Jeremías. Tratado de la Prueba. Ed EJEA, Buenos Aires, Argentina 1.972.), “El arte del proceso, es el de administrar las Pruebas”. Bajo tal consideración, y en atención a la normativa Constitucional, que consagra a la República Bolivariana de Venezuela como un Estado “Social, de Derecho y de Justicia”, donde se garantiza una “Tutela Judicial Efectiva y el Acceso a la misma”, todo ello, bajo la nueva concepción del Proceso como “Un Instrumento fundamental para la Realización de la Justicia”, debemos entender que la cuestión probatoria hoy en día no es tan sólo preocupación de los procesalistas; ha trascendido al campo Constitucional y la Jurisprudencia Constitucional, de distintos países, incluida Venezuela, se ha dedicado a dilucidar cuestiones relativas a la prueba, toda vez que se trata de un elemento integrante de la figura de la Tutela Judicial Efectiva y, del Debido Proceso.
Con el Artículo 257 de la Constitución de 1.999, se consagra el principio por el cual se establece que, el fin que debe alcanzar el proceso no es otro que la realización de la justicia. De esta manera, la tutela constitucional del proceso, procura asegurar la conformación adecuada de las instituciones del Derecho Procesal y su funcionamiento, conforme a los principios que derivan del propio orden constitucional. Surge así, pues, el proceso como un instrumento al servicio del orden constitucional, el cual, ha escudriñado la propia Sala Constitucional (Sentencia N° 708 – 2.002), cuando ha establecido que el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como garantía jurisdiccional es uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social (el trabajo como hecho social), por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado como garantía de la paz social. Lo que se trata es, - siguiendo a Cappelletti- (Cappelletti, Mauro. Proceso, Ideología y Sociedad. Editorial EJEA, Buenos Aires, Argentina. 1.974.), de: “… adaptar a la concepción tradicional de justicia como mera libertad individual y equidad formal a esa dimensión social, que es tan importante en la nueva filosofía judicial de nuestros tiempos…”. Ello a dado pie, para que Tribunales Internacionales como el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en Sentencia del 09 de Noviembre de 1.993, declarara que: “… son incompatibles con el derecho comunitario los preceptos que, en materia de pruebas, tengan como consecuencia imposibilitar o hacer muy difícil la protección del interés o derecho en litigio…”. Para la Jurisprudencia Mexicana, si la Ley no regula en forma adecuada el derecho de las partes a aportar pruebas, adolece del vicio de inconstitucionalidad. Para éste Juzgado Superior del Estado Guárico, el derecho a aportar pruebas, si bien representa un elemento integrante de la Garantía Constitucional del debido proceso, no es ilimitado, ya que existen ciertas restricciones legales a su ejercicio, como lo son por ejemplo, la prohibición de proponer pruebas violatorias de los derechos humanos o contrarias a la moral o al orden público; la imposibilidad de promover pruebas dilatorias, ineficaces o inconducentes o a la de renunciar unilateralmente a la practica de una prueba, salvo que el juez o la contraparte lo hayan autorizado expresamente.
El concepto y alcance del Debido Proceso como Garantía Constitucional, es asegurar la efectiva vigencia de los derechos individuales reconocidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999, otorgando a toda persona la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurídica de dichos derechos, por medio de un procedimiento legal previamente instituido en que se le brinda al peticionario la oportunidad de ser oído, ejercer el derecho a la defensa, de producir pruebas y decidir la causa mediante sentencia dentro de un término prudencial.
Lo anterior significa entonces, que la Garantía Constitucional del debido proceso, comprende:
• El derecho a la Jurisdicción; esto es, el derecho que tiene toda persona de poder comparecer al órgano jurisdiccional del Estado en Demanda de Justicia, para que se establezcan los derechos individuales, cuando considere que los mismos han sido vulnerados.
• La facultad que tiene toda persona de tener conocimiento de la pretensión deducida en su contra, de poder ser oído, de defenderse, pudiendo contar con asistencia letrada, producir pruebas y obtener una sentencia que oportunamente resuelva su causa.
• La sustanciación del proceso ante el Juez Natural, esto es, que nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por aquellos funcionarios judiciales designados por la ley, preciosa garantía implícita en el artículo 49, ordinal 4to del documento Constitucional que asegura la imparcialidad del Tribunal que ha de juzgar impidiendo que el curso de la justicia sea alterado mediante designación de Jueces “Ad Hoc”.
• La observación de un procedimiento establecido por la ley para el tipo de proceso que se trate, donde se asegure la defensa en juicio, la bilateralidad de la audiencia y la igualdad de las partes en el proceso.
Tomando en consideración tales componentes de la “Tutela Judicial Efectiva”, es preciso destacar para éstos efectos, que el debido proceso, toma expresión concreta en varias modalidades, una de las cuales constituye el derecho que tienen las partes a ofrecer pruebas en su defensa.
A este respecto, la autora Española Ángela Figueredo Burrieza (Figueredo Burrieza, Ángela. El Derecho a la Tutela Judicial Efectiva. Madrid, Editorial Tecnos, 1.990, Pag 46.), ha expresado que: “En este sentido, las garantías de tutela que sólo operan en los procedimientos jurisdiccionales, no pueden agotar su contenido en la libertad para promover la acción judicial; el derecho a la prueba coadyuva a lograr la plenitud de los derechos de acción y de defensa en sus relaciones con el derecho a la tutela jurisdiccional, porque cada vez que se niega o se limita a alguna de las partes, el poder procesal de representar ante el juez la realidad de los hechos que le son favorables en la práctica, se les está negando el derecho a la tutela jurisdiccional ...”
Coincidente con el criterio expresado, el tratadista Italiano Mauro Cappelletti, citando fallos de la Corte Constitucional de su País, ha observado en su obra: “Proceso, Ideología y Sociedad”, lo siguiente: “La Corte Constitucional ha afirmado que: SI SE NIEGA O SE LIMITA A LA PARTE EL PODER PROCESAL DE REPRESENTAR AL JUEZ, LA REALIDAD DE LOS HECHOS FAVORABLES A ELLA, SI SE LE NIEGA O SE LE RESTRINGE EL DERECHO DE EXHIBIR LOS MEDIOS REPRESENTATIVOS DE AQUÉLLA REALIDAD, SE NIEGA O SE LIMITA LA TUTELA JURISDICCIONAL MISMA.” (Cappelletti, Mauro. Proceso, Ideología y Sociedad. Traducción de Santiago S, Melendo. Buenos Aires, Ed. EJEA, 1.974, Pág. 558.).
Tomando en consideración, tales criterios de la Doctrina y de Jurisprudencia Comparada, para ésta Alzada, es claro, que desde la perspectiva Constitucional, las partes en un proceso tienen derecho a que les garantice, sin limitaciones injustificadas, el poder procesal de representar ante el Juez la realidad de los hechos que consideran favorables a sus pretensiones y defensas.
Así pues, aplicando la doctrina expuesta, puede observarse que en el caso que nos ocupa, la restricción que impide el Acceso del Medio de Prueba de Inspección Judicial, se refiere a la desnaturalización que sobre el medio de prueba pretende el promovente del mismo. En efecto, para esta Alzada, la Inspección Judicial, es un medio de prueba subsidiario, que se utiliza en defecto de un medio de prueba legal conducente para traer los hechos exteriores al proceso, para probar las afirmaciones fácticas en el devenir del iter procesal; pero la caracterización principal de la Inspección Judicial, es que esta la desarrolla el Juez, por medio de los sentidos, tales como: el olfato, la vista, el tacto, el oído y el gusto, por lo cual toda percepción que escape de los sentidos del ser humano, hace que la prueba se degenere, se desnaturalice y se incurra por ende en la ilegalidad de la promoción del medio, detectado in limine, pero que desechado en el fondo haría que el medio de prueba no fuera conducente para probar hechos científicos que escapan de los simples sentidos del juzgador, no pudiendo ir los Jueces de Instancia, más allá de lo permitido en la ley, para el caso de que se pretenda traer al proceso elementos científicos tales como: constatar la construcción de reciente data, verificar la característica, acabados y nivel de calidad, de la construcción en general, en sus pisos, paredes, techo, platabanda y demás anexos del inmueble en cuestión, es necesaria la utilización de un conocimiento pericial, científico del cual carece el juez a través de los sentidos.
A tal efecto observa esta Alzada, que la Inspección Judicial bajo examine, se desnaturaliza como medio de prueba de “Inspección Judicial”; pues, de la propia palabra “Inspeccionar”, y de su significado: “Examinar, reconocer detenidamente alguna cosa; e Inspección, que es la acción de ese examinar detenido”, y dentro de las limitaciones en la cual, se encuentra tal prueba, -entre sus tres Artículos del Código Civil, y cinco del Código de Procedimiento Civil-, se deduce que su radio de acción, esta restringido por su objeto, específicamente por la frase: “que no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera”, la cual condiciona su procedencia. En efecto, siguiendo al maestro JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, (La Inspección Ocular y Otros Reconocimientos Judiciales en el Proceso Civil, Editorial Alva, Caracas), la Inspección es un medio de prueba que se caracteriza porque el Juez, a través de sus sentidos, deja constancia de personas, cosas, lugares o documentos, de manera que, tal como lo ha dicho la Casación Civil, a través de sentencia, con ponencia del Profesor JOSE ROMAN DUQUE SANCHEZ, de fecha (11 de Junio de 1.975), la Inspección Judicial, tiene un sentido limitativo, referido a los elementos que a través de los sentidos puede captar el Juez. Para el Tratadista Alemán LEO ROSEMBERG, la Inspección Judicial es: “toda percepción sensorial directa del Tribunal sobre cualidades o circunstancias corporales de las personas o de las cosas perceptibles a través del oído, el gusto, el olfato y el tacto”. En el caso de autos, al extenderse dicha inspección a elementos científicos, como lo son los referidos a constatar la construcción de reciente data, verificar las características de acabados y nivel de calidad de la construcción en general, en sus pisos, paredes, techo, platabanda y demás anexos del inmueble en cuestión, es necesaria la utilización de un conocimiento pericial, científico del cual carece el juez a través de los sentidos, así pues, se desnaturalizó el objeto de la prueba, con lo cual debe desecharse la misma y así se decide.
Llegada la oportunidad de la promoción de los medios probatorios, la parte excepcionada, pretendió reproducir el mérito favorable a los autos de todo cuanto le favorece ampliamente a su representada, debiendo señalarse, que el merito de autos no constituye ningún medio de prueba. En efecto, desde Sentencia N° 460 de fecha 10 de Julio de 2.003, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en relación al Mérito de autos, lo siguiente:
“… Sobre el particular, la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos, no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano, y el cual el Juez, está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, ésta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones…”.
Debiendo desecharse la promoción de tal mérito probatorio y así se decide.
De la misma manera pretendió promover el excepcionado, el medio de prueba testimonial, el cual no fue evacuado en el devenir o andamiaje del iter procesal, además, que pretendió la promoción y evacuación de la prueba de experticia, la cual tampoco instó a los fines de llegar a un resultado por lo cual es evidente, que el demandado no promovió algo que le favorezca.
Por último, debe analizarse, el medio de prueba de experticia, promovido y evacuado por la parte actora en el presente proceso, que fue realizada, a través de tres (03) expertos, que suscribieron el mismo y fue evacuada en los locales comerciales ubicado en la planta alta del inmueble que se encuentra situado en la Avenida Libertador N° 25-Sur, y el inmueble de la calle 23 de Enero, N° 5-Sur, de la Ciudad de Valle de la Pascua, Estado Guárico, verificándose, que los expertos dejaron constancia que el manto asfáltico utilizado en los locales comerciales no es el mismo que describe el presupuesto, pues se presupuesto manto real y se colocó un manto convencional, por lo tanto, de menor calidad; así mismo se observa en el techo de los locales comerciales, que éste está construido con laminas o planchas, que no se encuentran unidas debidamente, observándose fallos estéticos muy notorios, además, que las estructuras metálicas no se encuentran alineadas; se observó igualmente, que las paredes fueron confeccionadas de una manera muy ordinaria, no presentan uniformidad en el grosor de la pega que une los bloques, es decir, que no se llevó un control en la colocación de la mezcla empleada para unirlos tanto horizontal como verticalmente; se observó igualmente, que el acabado de los marcos metálicos en puertas y ventanas están enmohecidos, es decir, presentan puntos de oxidación en todas sus dimensiones. En relación a la construcción del techo, cocina y lavandero de la vivienda ubicada en la calle 23 de Enero, se observó que es posible, que en el futuro se llegue a despegar la soldadura, y la estructura colapse, debido a que el área de concreto en la cual quedaba apoyada (borde de la viga), es muy pequeña, y además en ese punto no existe acero de refuerzo que soporte el peso ejercido por la placa; en relación a los revestimientos de cerámica se observó que estos están inconclusos y los bordes y colación de las baldosas es de baja calidad; el piso es de concreto rustico y no liso como lo presupuestado, sin observarse remate alguno; además, en relación a la placa de tabelones, se observó que hay áreas en las cuales está aflexo, posiblemente se deba a que no fue bien apuntalada antes de vaciar la loseta de concreto y con el peso, bajó, trayendo como consecuencia que el agua de lluvia se estanque en los hundimientos que se formaron, para luego filtrarse, lo que podría ocasionar el desmoramiento de los bloques y la corrosión de la estructura metálica. Tal experticia se analiza de conformidad con la sana critica, tal cual lo establece el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, siendo suscrita por la totalidad de los expertos, y encontrándose debidamente motivada, al extremo de presentar un glosario de términos, para el mejor entendimiento del juzgador, y teniendo un método adecuado a través del cual se desarrolla, como es el método de observación utilizando cinta métrica, nivel, escuadra, plomada y nailon, programa lulo-win control de obras y cámara fotográfica, de donde se desprende, que efectivamente el constructor, no llevó a cabo, las construcciones sobre los inmuebles, tanto las referidas en los locales comerciales como en el inmueble de la calle 23 de enero, con la debida técnica necesaria, tal cual se plantea en los presupuestos, lo cual evidentemente generó un hecho ilícito, que es el daño que recibe el actor en su patrimonio y que tiene una relación de causalidad debida a la mala construcción de la estructura contratada. Por lo cual tal experticia demuestra plenamente la existencia del hecho ilícito y la relación de causalidad del daño.
Así pues, la contumacia, tiene como efecto que invierte la Carga Probatoria. En el caso de autos, la contumacia colocaba la carga en cabeza del reo, debiendo demostrar “algo que les favorezca”, que es lo relativo a la inexistencia de los daños generados como hecho ilícito, en el contrato de prestación de servicios o a algún elemento de caducidad o prescripción, pues, la inasistencia del demandado a la contestación de la demanda o su comparecencia tardía al mismo, vale decir, en forma por demás extemporánea, trae como consecuencia que se declare la Confección Ficta, que por su naturaleza, es una presunción iuris tantum, lo cual comporta la aceptación de los hechos expuestos en el escrito de la demanda; siempre y cuando, la pretensión intentada no sea contraria a derecho, por una parte y, por la otra, que nada probare el demandado que le favorezca, ni aparecieren desvirtuadas las pretensiones de la accionante por ninguno de los elementos del proceso, ya que puede, en el lapso probatorio el accionado, lograr con los medios de prueba admisibles en la Ley, enervar la acción del demandante. Siendo oportuno destacar, que el contumaz tiene una gran limitación en la Instancia probatoria. Es decir, no podrá defenderse con alegaciones, ni hacer contraprueba a los dichos del accionante, que han debido ser esgrimidos en la contestación a la demanda; por lo que sólo podrá realizarse la contraprueba de las pretensiones del demandante; puesto que – tal como lo pena el mentado Artículo 362 ejusdem -, se le tendrá por confeso si nada probare que le favorezca; por lo tanto, las pruebas aceptadas para ser invocadas por el demandado, son limitadas.
Nuestra Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, a través de sentencia de fecha 20 de Abril de 2005 (R.A.Isturiz contra G. Aranguren. Sentencia N° 00139, con ponencia de la Magistrada Doctora, ISBELIA PEREZ VELASQUEZ), expresó: “Conforme lo anterior, es ineludible que el juez examine tres (03) situaciones, a saber: a). Que el demandado no diere contestación a la demanda. b). Que la demanda no sea contraria a derecho, es decir, que la acción propuesta no esté prohibida por ley, sino por el contrario, que esté amparada en ella; y c). Que nada probare que le favorezca, es decir, que el demandado no haya ejercido su derecho a promover y evacuar las pruebas que le favorezcan o aún cuando los hubiesen presentado y evacuados no sean capaces de desvirtuar las alegaciones de la demandante… por el contrario, la ley prevé esa presunción iuris tantum, por cuanto releva la carga de probar esos hechos al actor e impone al demandado la carga de demostrar su falsedad mediante prueba en contrario, por cuanto el referido artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, dispone que al demandado: “… se le tendrá por confeso… si nada probare que le favoreciera…”. En relación con ello, es oportuno advertir que el demandado solo puede hacer la contraprueba de los hechos alegados por el actor, no siendo permisible la prueba de hecho nuevo que han debido ser alegados en la contestación de la demanda… es claro, pues, que la confesión ficta en un proceso solo produce la presunción de considerar ciertas las afirmaciones de hechos contenidas en el libelo de la demanda, dejando el legislador en manos del demandado la posibilidad de demostrar solo la falsedad de esos hechos, sin posibilidad de alegar otros nuevos, que ha debido exponer en la contestación de la demanda, pues ello implicaría una prorroga ilegal de la oportunidad para alegar y determinar la litis, en claro desequilibrio procesal y como premio de una aptitud negligente que permitiría sorprender al actor respecto de nuevos hechos, que en definitiva estará impedido de desvirtuar por no haber sido anunciado en el respectivo acto de determinación de la litis…”.
En este sentido, cabe destacar, el procesalista Doctor RICARDO HENRIQUE LA ROCHE (Código de Procedimiento Civil. Tomo II, Pág. 130. Caracas. 1996), y de igual manera, el Doctor HUMBERTO BELLO-LOZANO MARQUEZ (Las Fases del Procedimiento Civil Ordinario. Pág. 58. caracas. 1999), entre otros, han señalado que la confesión ficta produce el efecto de presumir aceptado los hechos que soportan la pretensión deducida en el libelo de la demanda, presunción esta que puede ser desvirtuada por el demandado mediante prueba en contrario que demuestren la falsedad de esos hechos.
Asimismo. El Doctor ARISTIDES RENGEL ROMBERG (tratado de Derecho Civil Venezolano. Tomo III. Pág. 131. Caracas. 1992), señala que la figura de la confesión ficta trae como consecuencia la presunción de la confesión de los hechos narrados en la demanda.
Establecido lo anterior y volviendo al principio de exhaustividad probatoria, consagrado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, puede observarse que la parte demandada no promovió nada que le favorezca. Por ello, es importante destacar que la doctrina, en armonía por lo señalado Ut-Supra, ha establecido los requisitos de procedencia para su declaratoria, los cuales fueron resumidos de la siguiente manera:
“…para que se consume o haga procedente la presunción legal de la Confesión Ficta, se requiere Tres (3) requisitos, a saber: a.- Que el demandado no diere contestación a la demanda; b.- Que la pretensión del actor no sea contraria a derecho; y c.- Que el demandado no probare nada que le favorezca durante el proceso…”.
(EMILIO CALVO BACCA. Código de Procedimiento Civil de Venezuela, Tomo 3 Pág. 47).
Ahora bien debe esta Superioridad examinar a continuación, si en el presente caso proceden éstos requisitos:
Con relación al primer requisito, la parte demandada no dio contestación a la demanda en el tiempo procesal oportuno, tal cual lo estableció éste Tribunal a quo, considerando contumaz al reo, debido a ello, no hubo contestación perentoria de la demanda.
En cuanto al Segundo requisito, relativo a que no sea contraria a derecho la pretensión del demandante, esta Alzada estima que el contrato de prestación de servicios se observa perfectamente determinado, estableciéndose las premisas para su cumplimiento siendo que el demandado, no ejecutó la obra en la forma debida, por lo cual, es evidente, que la pretensión de daños y perjuicios, derivada de un incumplimiento contractual es perfectamente ajustada a derecho ya sí se establece. Siendo ello así, la pretensión de los actores no es contraria a derecho; así lo ha establecido nuestra Sala Constitucional, a través de Sentencia 0209 de fecha 29 de Agosto de 2.003, con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, donde expresó: “…siguiendo éste orden de ideas, el hecho relativo a que la petición no sea contraria a derecho, tiene su fundamento en el entendido que, la acción propuesta no esté prohibida por la Ley, o no se encuentre amparada o tutelada por la misma; por lo que, al verificar el Juez tal situación, la circunstancia de considerar la veracidad de los hechos admitidos, pierde trascendencia al sobreponerse la circunstancia de derecho a la fácticas, debiendo entenderse, que si la acción está prohibida por la Ley, no hay acción…”. Por lo cual la presente acción cumple con los requisitos de ley y no es contraria a derecho y así se decide.
Ahora bien, en relación al Tercer requisito, es decir, que nada probare que le favorezca, el demandado no logra, a través de la reproducción del merito y la promoción de testimoniales y experticias sin que estas sean evacuadas, la prueba de algo que le favorezca, cuya carga probatoria se había invertido de conformidad con el artículo 362 ibidem y pertenecía al contumaz.
Desde esa perspectiva, es evidente la existencia de los tres (03) presupuestos de ley, necesarios y concurrentes para la declaración de la confesión ficta y como consecuencia de ello la declaratoria con lugar de la acción de daños y perjuicios, y así se establece.
En consecuencia

.III.

Dispositiva
Por las razones antes expuestas, el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, actuando en Sede Civil, administrando justicia, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, SOCIEDAD MERCANTIL TÉCNICA DE PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES C.A., (TEPROCON), debidamente registrada por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, bajo el Nº 22, folios 71 y siguientes, Tomo III de fecha 16 de mayo de 1984. Se Declara CON LUGAR, la demanda de daños y perjuicios intentada por la parte actora, Ciudadana GLADYS RAFAELA GONZÁLEZ DE ALBORNOZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 3.639.454, domiciliada en la ciudad de Valle de la Pascua, Estado Guárico. En consecuencia se ordena a la parte demandada cancelar a la actora las cantidades de: NUEVE MIL NOVECIENTO OCHENTA Y UN BOLIVAR (Bs. 9.981,00), producto del valor de lo incumplido en el contrato de prestación de servicios y la cantidad de VEINTISEIS MIL BOLIVARES (Bs. 26.000,00) como daños y perjuicios del referido incumplimiento. Se ordena realizar de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, experticia complementaria del fallo a los fines de determinar la indexación o corrección monetaria de los montos supra mencionados, desde el momento de la admisión de la demanda, exclusive, vale decir, desde el 22 de mayo del 2.002, hasta la fecha inclusive , de la presentación, de dicha experticia a los autos, todo ello, tomando en consideración, los Índices de Precios al Consumidor (IPC) fijados por el Banco Central de Venezuela. Se CONFIRMA, el fallo de la recurrida, Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, con sede en la Ciudad de Valle de la Pascua, de fecha 01 de Agosto de 2.012 y así se establece.
SEGUNDO: De conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, al ser confirmada en todas y en cada una de sus partes el fallo recurrido, se condena a la parte demandada-perdidosa al pago de las COSTAS del recurso, y así se decide.
Regístrese, Publíquese, y Déjese copia autorizada.
Dada, firmada y sellada, en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, en la Ciudad de San Juan de los Morros, a los Quince (15) días del mes de Marzo del año Dos Mil Trece (2.013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.-

El Juez Titular.

Dr. Guillermo Blanco Vázquez.
La Secretaria.

Abg. Shirley M. Corro B.
En la misma fecha siendo las 2:00 pm se publicó la anterior sentencia a la puerta del Tribunal y se dejó la copia ordenada.-
La Secretaria.

GBV/es.-