TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Expediente Nro. 1378-09
En fecha 10 de noviembre de 2009, el ciudadano JUAN DE JESUS DIAZ CARRILLO, titular de la cédula de identidad Nro. 6.852.767, asistido por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 47.689, consignó ante el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, actuando como Tribunal distribuidor, escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM), a través de la cual solicitó la nulidad de la Resolución Nro. 257 del 7 de agosto de 2009, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de “Asistente de Tribunal” adscrito al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
Por distribución de fecha 12 de noviembre de 2009, le correspondió el conocimiento de la causa a este Tribunal, la cual fue recibida el 16 de noviembre de 2009.
El 19 de noviembre de 2009, presentó escrito de reforma de la querella.
Por auto del 24 de noviembre de 2009, se admitió la presente querella, se ordenó citar al entonces Procurador General de la República, y notificar al Director Ejecutivo de la Magistratura. Asimismo se solicitó el expediente administrativo.
En fecha 17 de mayo de 2010, la parte querellada dio contestación a la querella.
El 1º de junio de 2010, el representante de la parte querellada presentó escrito de contestación de la querella e igualmente consignó expediente administrativo de la parte actora.
Mediante auto del 7 de junio de 2010, vista la designación efectuada el 8 de abril de 2010, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia a la abogada Marvelys Sevilla Silva, titular de la cédula de identidad Nro. 3.347.471, como Jueza Temporal del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y constituido como se encontró el Tribunal, se abocó al conocimiento de la causa, para lo cual fijó un término de diez (10) días de despacho contados a partir de que conste en autos la última de las notificaciones para la continuación de la misma, vencido el cual se dejaría transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho, a los fines de que las partes pudieran recusar al Juez y una vez vencido dicho lapso, se reanudaría la causa en el estado procesal en que se encontraba, es decir, al estado de dictar auto fijando la oportunidad en que se celebraría la audiencia preliminar. En la misma fecha se ordenó librar nuevamente las notificaciones a la Procuradora General de la República, al Director Ejecutivo de la Magistratura y a la parte actora.
Por auto del 28 de junio de 2010 se agregó a los autos el expediente administrativo del actor, constante de ciento dieciocho (118) folios útiles.
El 17 de junio de 2010, se fijó al cuarto (4to) día de despacho a las diez ante-meridiem (10:00 a.m.) para que tuviera lugar la audiencia preliminar, la cual se efectúo el 3 de agosto de 2010, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes, las cuales solicitaron la apertura del lapso probatorio.
En fecha 11 de agosto de 2010, se agregaron a los autos los escritos de promoción de pruebas presentados por ambas partes.
El 16 de septiembre de 2010, la parte querellada presentó escrito de oposición al escrito de pruebas promovido por la parte actora.
Por auto del 21 de septiembre de 2010, este Tribunal se pronunció sobre la admisión de las pruebas.
En fecha 13 de octubre de 2010, se dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio, se fijó la celebración de la audiencia definitiva para el tercer (3er) día de despacho a las diez y treinta ante meridiem (10:30a.m.), la cual tuvo lugar el 19 de octubre de 2010. Se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellada, no compareciendo la parte actora. En esa oportunidad se declaró inadmisible la presente querella y se ordenó la publicación del texto íntegro dentro de los diez (10) días de despacho siguientes.
El 28 de octubre de 2010, se dictó la motivación de la sentencia que declaró inadmisible la querella interpuesta y se ordenó la notificación de las partes.
Mediante diligencia del 4 de noviembre de 2010, la parte actora apeló de la decisión del 28 de octubre de 2010.
Por auto del 20 de enero de 2011, vista la designación efectuada el 13 de diciembre de 2010, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia a la abogada Nohelia Cristina Díaz García, titular de la cédula de identidad Nro. 12.747.011, como Jueza Temporal del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y constituido como se encontró el Tribunal, se abocó al conocimiento de la causa, señalando que a partir de esa fecha se dejaría transcurrir el lapso de tres (3) días de despacho contemplado en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil a los fines de que las partes pudieran recusar a la Jueza y una vez vencido dicho lapso, se reanudaría la causa en el estado procesal en que se encontraba.
El 31 de enero de 2011, se oyó en ambos efectos la apelación de la decisión dictada en fecha 28 de octubre de 2010 y se ordenó remitir el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 30 de julio de 2012, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, dictó la sentencia Nro. 2012-1618 mediante la cual declaró con lugar el recurso de apelación, revocó la decisión apelada y ordenó que este Juzgado se pronunciara sobre las causales de inadmisibilidad.
En fecha 31 de enero de 2013, se recibió el expediente de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo y el 4 de enero de 2013 se le dio entrada.
Mediante auto del 5 de febrero de 2013, vista la designación efectuada el 30 de julio de 2012, por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia al abogado Alí Alberto Gamboa García, titular de la cédula de identidad Nro. 11.672.760, como Juez Temporal del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y constituido como se encontró el Tribunal, se abocó al conocimiento de la causa, y revisadas las restantes causales de admisibilidad, acordó dictar sentencia dentro de los diez (10) días de despacho siguientes.
Por diligencia de fecha 13 de marzo de 2013, el apoderado del actor solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
I
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

El actor indicó que el 10 de agosto de 2009, fue notificado mediante Oficio Nro. 0188 del 7 de agosto de 2009 de la Resolución Nro. 257, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual se resolvió removerlo y retirarlo del cargo de “Asistente de Tribunal”, adscrito al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
Arguye que de la lectura del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 257 del 7 de agosto de 2009, se evidencia que la razón por la cual fue removido y retirado del cargo de “Asistente de Tribunal”, tiene fundamento en la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, como consecuencia de la reestructuración del Poder Judicial.
Al respecto, afirmó que se llevó a cabo un proceso de evaluación, sin embargo no se cumplieron los pasos para la reestructuración, ni la justificación necesaria para la reducción de personal, ni un plan contentivo de alguna propuesta para reorganizar el Poder Judicial, por lo que considera que el acto de remoción y retiro fue dictado con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, lo que acarrea la nulidad absoluta del acto de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Alegó que no se dio cumplimiento con los procedimientos previos para la aplicación del proceso de reestructuración y se cometió una arbitrariedad por parte del Director Ejecutivo de la Magistratura al dictar el acto de remoción y retiro, vulnerando con ello su derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Con fundamento en lo establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 73 y 79 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señaló que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, aprobar el proceso de reorganización y reestructuración del Poder Judicial, lo que significa que la Comisión Judicial es la encargada de la ejecución del proceso de reestructuración de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la referida Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, la cual debe someter a la aprobación de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia el Informe Técnico, la reducción de personal, el Registro de Información de Cargos o el Informe motivado dirigido a individualizar los cargos, debiendo fundamentar por qué unos cargos y no otros iban a ser objeto de reestructuración.
Sostuvo que al no haberse cumplido con dichas fases, se vulneró su derecho al debido proceso, a la vez que considera que se incurrió en un falso supuesto de hecho al fundamentar los actos de remoción y retiro en una reducción de personal que no cumplió con los extremos legales exigidos y por ende están dichos actos viciados de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 numerales 1, 3, y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Expresó que el acto impugnado no indicó las razones de hecho y de derecho en que fundamentó su remoción y retiro. Afirmó, que siendo dos actos que producen efectos jurídicos distintos, se debió proceder en primer lugar a removerlo y posteriormente a retirarlo, con el fin de garantizar el derecho a la estabilidad que tiene todo funcionario de carrera.
Argumentó que el numeral 5 del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece cuales son los casos en que procede el retiro de la Administración, por lo que afirmó que el acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad absoluta al obviar el lapso de disponibilidad para su reubicación, desconociendo su condición de funcionario de carrera, vulnerando su derecho a la estabilidad por el incumplimiento del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual vicia el acto de nulidad.
Expresó que el 12 de agosto de 2009 solicitó su jubilación especial ante el Director Ejecutivo de la Magistratura, fundamentada en la cláusula 1º, en concordancia con la cláusula 9º de la Resolución Nro. 2009-0010, de fecha 18 de marzo de 2009, ya que ingresó al Poder Judicial en fecha 15 de febrero de 1986, contando con un tiempo de servicio para la Administración Pública de veintitrés (23) años y cinco (5) meses, cumpliendo con los requisitos para solicitar dicho beneficio, por lo que antes de removerlo y retirarlo se le debió aplicar una jubilación especial.
Finalmente, solicitó lo siguiente:
1.- Se declare con lugar la presente querella.
2.- La nulidad de la Resolución Nro. 257 del 7 de agosto de 2009, suscrita por el Director General Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de “Asistente de Tribunal” adscrito al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
3.- Que se ordene su reincorporación al cargo que desempeñaba o a uno de igual o superior jerarquía para el cual cumpla los requisitos.
4.- El pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, así como todos los aumentos, bonificaciones, primas y demás compensaciones, emolumentos y beneficios de carácter contractual o no.

II
DE LA CONTESTACIÓN

El abogado Leyduin Eduardo Morales Castrillo, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 142.392, actuando en su carácter de sustituto de la Procuradora General de la República dio contestación a la querella en los siguientes términos:
i) Como punto previo al fondo solicitó se declare la inadmisibilidad de la presente querella:
Expresó, que el actor en fecha 12 de agosto de 2009 ejerció recurso de reconsideración contra el acto administrativo impugnado y el 19 de noviembre de 2009 interpuso la presente querella, transcurriendo 69 días hábiles de los 90 que disponía la Administración para decidir, por lo que considera que no ha operado el silencio administrativo, razón por la cual afirma que la querella fue incoada antes del vencimiento del lapso que tenía la Administración para decidir el recurso de reconsideración, en consecuencia estima que resulta inadmisible su interposición de conformidad con lo previsto en los artículos 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 19 numeral 5 de la derogada Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justifica.

ii) En relación al fondo de la controversia alegó lo siguiente:
Expresó que el Director Ejecutivo de la Magistratura actúo con fundamento en las atribuciones conferidas en los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, a través de las cuales está plenamente facultado para decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y para realizar las demás tareas que le sean asignadas mediante Resolución por el Tribunal Supremo de Justicia, tal como es el caso de la Resolución Nro. 2009-0008 que estableció la reestructuración integral del Poder Judicial, en la cual se fundamentó el acto impugnado, y que tuvo entre sus fines garantizar una justicia expedita, rápida y accesible al pueblo venezolano y la plena vigencia de la Constitución.
Señaló que en el presente caso se está en presencia de la remoción de un funcionario al servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, resuelta en el marco de una reestructuración integral del Poder Judicial, que obliga al Tribunal Supremo de Justicia tomar medidas urgentes, sin formalismos innecesarios, que garanticen el ejercicio pleno de los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico, y de igual modo se garantice un combate a fondo en contra de la corrupción, la inseguridad y la impunidad, conforme lo que se estableció en los considerandos segundo y tercero de la referida Resolución, razón por la cual afirmó que no se estableció un procedimiento para proceder a dicho fin, pues su naturaleza dista de los procesos de reducción de personal que han sido motivados por cambios en la organización administrativa del organismo, caso en el cual si se ha establecido una serie de pasos que deben seguirse para cumplir con tales cometidos. Por lo que concluye que no hubo violación al derecho al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la remoción y retiro del querellante obedeció a la potestad discrecional de la máxima autoridad del organismo.
En relación al derecho a la estabilidad, indicó que de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de 1999, el ingreso de los funcionarios será por concurso público, por lo tanto no se pueden considerar funcionarios de carrera aquellos que no hayan ingresado a través de la forma prevista en el texto fundamental, por tanto podía ser removido y retirado.
En relación a la solicitud de jubilación especial, expresó que si bien es cierto que el actor en fecha 12 de agosto de 2009, manifestó su voluntad de acogerse al beneficio de jubilación especial que se otorgaba para el momento a través de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, sin embargo afirma que dicha autoridad no estaba obligada a tramitarla, y por ende aprobarla, dado que esta es de carácter potestativo.
Considera que para el momento de su egreso el querellante no cumplía con la edad para el otorgamiento de la jubilación especial, estableciéndose 50 años de edad y que hubiese cumplido 15 años como mínimo de servicio dentro de la Administración Pública, 5 de los cuales en el Poder Judicial, no cumpliendo con el requisito de edad para el otorgamiento de la jubilación especial.
En relación a la pretensión pecuniaria, explicó que los mismos proceden una vez que se restituye la situación jurídica infringida, y es cuando se concreta el pago de los sueldos dejados de percibir que no impliquen la efectiva prestación del servicio, pero como su representada considera que el acto está ajustado a derecho, la República nada le adeuda al querellante por concepto de sueldos dejados de percibir.
Finalmente, solicitó que se declare sin lugar la presente querella.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital pronunciarse sobre la querella interpuesta por el ciudadano Juan De Jesús Díaz Carrillo, asistido por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, antes identificados, en los siguientes términos:
Punto previo.
1.- De la inadmisibilidad de la querella:
La parte querellada en su escrito de contestación como punto previo alegó la inadmisibilidad de la presente causa.
Sobre este particular, cabe destacar que este Tribunal en fecha 28 de octubre de 2010, declaró la inadmisibilidad de la querella por considerar que esta había sido interpuesta antes de que vencieran los 90 días hábiles que tenía la Administración para dar respuesta al a ejercido por el querellante.
Dicho pronunciamiento fue revocado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nro. 2012-1618 en fecha 30 de julio de 2012, en la que se declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por el querellante, revocó la sentencia dictada por este Tribunal y ordenó que este Juzgado se pronunciara sobre las causales de inadmisibilidad.
Por tanto, este Tribunal considera innecesario analizar la pretensión de inadmisibilidad contenida en el escrito libelar presentado por la parte querellante, razón por la cual este Juzgado pasa a conocer sobre el fondo de la misma. Así se decide.

Del mérito de la causa.
En relación a los alegatos expuestos por las partes, pasa este Juzgado a decidir la presente querella, previa las consideraciones que se exponen de seguidas:
1.- La parte actora alegó la violación del derecho al debido proceso, ya que considera que en la reestructuración integral no se llevó a cabo un proceso de evaluación, no se cumplieron los pasos para la misma, ni la justificación necesaria para la reducción de personal, ni un plan contentivo de alguna propuesta para reorganizar el Poder Judicial. 2.- Que el 12 de agosto de 2009 solicitó su jubilación especial ante el Director Ejecutivo de la Magistratura, fundamentada en la cláusula 1º, en concordancia con la cláusula 9º de la Resolución Nro. 2009-0010, de fecha 18 de marzo de 2009, ya que ingresó al Poder Judicial en fecha 15 de febrero de 1986, contando con un tiempo de servicio para la Administración Pública de veintitrés (23) años y cinco (5) meses, cumpliendo con los requisitos para solicitar dicho beneficio, por lo que antes de removerlo y retirarlo se le debió aplicar una jubilación especial.
Por su parte, el órgano querellado expresa que para el momento en que se dictó el acto administrativo impugnado estaba vigente una reestructuración integral del Poder Judicial, que obligaba al Tribunal Supremo de Justicia a tomar medidas urgentes sin formalismos innecesarios, conforme a lo establecido en el segundo y tercer considerando de la Resolución Nro. 2009-0008, razón por la cual no se estableció un procedimiento para tal fin, procediendo el Director Ejecutivo de la Magistratura a dictar el acto impugnado en acatamiento a la mencionada Resolución, en concordancia con las atribuciones establecidas en el artículo 15, numerales 9, 12 y 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Al respecto, se observa que el acto administrativo objeto del presente recurso contenido en la Resolución Nro. 257 del 7 de agosto de 2009, se fundamentó en las normas contenidas en los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en la Gaceta Oficial Nro. 37.942 del 20 de mayo de 2004, y en lo previsto en la Resolución Nro. 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia (folios 140 al 143), el cual es el tenor siguiente:
“Artículo 15.- El Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena creará y organizará la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sus oficinas regionales, como órgano dependiente de éste desde el punto de vista jerárquico y funcional, y, por ende, ejecutará las atribuciones que se le asignen.
La Sala Plena podrá, en cualquier momento, modificar la organización y funcionamiento de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante acuerdo aprobado con el voto favorable de la mayoría simple de sus miembros.
La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, por mayoría simple de sus integrantes, designará al Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura, el cual o la cual será la máxima autoridad gerencial y directiva de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Este funcionario o funcionaria será de libre nombramiento y remoción de la Sala Plena, y ejercerá la representación de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura tanto en las actividades internas como externas y ante los demás órganos del Poder Público.
El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura tendrá las siguientes atribuciones:
(…)
9. Decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, y sus oficinas regionales.
(…)
12. Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
(…)
15. Las demás que le sean asignadas mediante resolución por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.”.

Asimismo de la lectura de la mencionada Resolución Nro. 2009-0008, se observa lo siguiente:
“RESOLUCIÓN Nº 2009-0008
De conformidad con lo establecido en el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, la dirección, el gobierno y la administración del Poder Judicial.
(…)
RESUELVE
Artículo 1: La reestructuración integral de todo el Poder Judicial Venezolano.
Artículo 2: A los fines de garantizar la eficiencia y eficacia del proceso de reestructuración, los jueces y juezas y el personal administrativo del Poder Judicial serán sometidos a un proceso obligatorio de evaluación institucional.
Artículo 3: Se autoriza a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia suspender con o sin goce de sueldo, a los jueces y personal administrativo que no aprueben la evaluación institucional.
Artículo 4: Los cargos vacantes como consecuencia del proceso de reestructuración, serán cubiertos por la Comisión Judicial, los cuales serán ratificados posteriormente por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
Artículo 5: Queda encargada la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia de la ejecución de la presente Resolución y la Dirección Ejecutiva de la Magistratura actuará conforme las instrucciones de la Comisión Judicial.
Artículo 6: La presente Resolución tendrá una vigencia de un (1) año contado a partir de su aprobación por la Sala Plena, pudiendo ser prorrogada su vigencia por un lapso igual por acuerdo de la Sala Plena.
(…).” (Negritas y subrayado de este Tribunal).

De lo anterior, se observa que las normas que sirvieron de fundamento al acto administrativo atribuyen competencias al Director Ejecutivo de la Magistratura en cuanto al manejo administrativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y de sus oficinas regionales, y lo referente al ingreso y remoción del personal.
Ahora bien, antes de analizar el proceso de reestructuración propiamente dicho, hay que tomar en consideración que en el presente caso el Director Ejecutivo de la Magistratura tenía atribuida la competencia en lo que respecta al ingreso y remoción del personal dependiente de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, motivo por el cual procedió a dictar el acto de remoción y retiro del querellante, situación que lleva a este Tribunal a precisar la naturaleza del cargo que desempeñaba el ciudadano Juan De Jesús Díaz Carrillo, a fin de establecer si ocupaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, a los fines de poder determinar si efectivamente requería la aplicación del procedimiento de reestructuración para su remoción y posterior retiro.
En este sentido, ha señalado la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de manera reiterada, en cuanto a los cargos de carrera y los de libre nombramiento y remoción, que los primeros responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público. Son los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios que se hayan sometido y aprobado el concurso público y el período de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, que sirven para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados, a través de los concursos y evaluaciones, y, al mismo tiempo garantizar al funcionario su derecho a la estabilidad. (Vid. Sentencias Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. Cabildo Metropolitano de Caracas; y Nro. 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda).
En cuanto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es de señalar que el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece dos (2) categorías de funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro de la estructura organizativa de los entes públicos del Estado, en primer lugar, encontramos a los funcionarios ocupan cargos de alto nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa del órgano administrativo, gozan de un elevado grado de compromiso y responsabilidad; y en segundo lugar, los funcionarios que son considerados de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan.
Los funcionarios que ocupan cargos de confianza o de alto nivel son considerados como de libre nombramiento y remoción, por lo que no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removidos en cualquier momento, sin que medie falta alguna y sin procedimiento administrativo previo, caso contrario a lo que ocurre con los cargos de carrera.
En relación a la diferencia de los funcionarios de carrera y los de libre nombramiento y remoción, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 19 define que “serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicios remunerado y con carácter permanente”. En tanto que “serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
Ahora bien, en el presente caso se observa que el recurrente de autos ejercía el cargo de Asistente de Tribunal, adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, razón por la cual estaba bajo la supervisión continua de la Secretaria del Tribunal. El indicado cargo tiene asignado las funciones de sustanciación de expedientes, que conlleva a la realización de admisiones de demandas, de pruebas, pronunciarse sobre las apelaciones, emisión de oficios, de carteles, entre otras tareas, lo que implica el manejo continuo de expedientes de las diferentes causas que cursan ante el tribunal, actividad ésta que lleva implícito el manejo de información netamente confidencial relacionada con dichos procesos judiciales, lo que le otorga la condición del personal de confianza al cargo de Asistente de Tribunal y por ende de libre nombramiento y remoción, tal como lo ha sostenido la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nro. 2012-2154 del 29 de octubre de 2012, expediente Nro. AP42-R-2011-001048, caso: “Luis Gonzalo Machado Rangel vs. Dirección Ejecutiva De La Magistratura”.
De acuerdo a lo expuesto, el querellante podía ser removido del cargo de Asistente de Tribunal por el Director Ejecutivo de la Magistratura (DEM), sin que previamente se realizara el procedimiento de reestructuración tendente a la remoción, razón por la cual observa este Tribunal que no hubo violación del derecho a la defensa y al debido proceso producto del proceso de reestructuración.
En este orden de ideas, es menester señalar que los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos cuya designación y separación quedan al libre arbitrio de la autoridad administrativa, los cuales por haber sido expresamente señalados por la Ley se podrían llamar de calificación legal y los declarados por el Presidente de la República por Decreto y en Consejo de Ministros, son excluidos de la carrera administrativa en atención a que, por la índole de sus funciones, se consideran cargos de alto nivel o de confianza, lo que originó la promulgación del Decreto Nro. 211 de fecha 4 de julio de 1974. (Vid. Sentencias de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nros. 2003-2836 del 4 de septiembre de 2003 y 2013-0044 del 22 de enero de 2013, respectivamente).
Igualmente, la alzada natural de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo ha establecido que quienes desempeñen este tipo de cargos son una categoría de funcionarios públicos que prestan servicios intelectuales a favor de la Administración Pública y no gozan de la carrera administrativa ni de estabilidad, en consecuencia su ingreso y egreso obedece a actos discrecionales de los jerarcas que detenten dicha competencia, salvando aquellas situaciones administrativas en la cual un funcionario de carrera desempeñe un cargo de libre nombramiento y remoción. Bajo este último supuesto el funcionario podrá ser removido del cargo al igual como si fuese un funcionario de libre nombramiento y remoción, pero previamente a su posible retiro del servicio, gozará de un régimen especial, porque detenta el derecho que se le coloque en la especial situación administrativa denominada disponibilidad, la cual impide que el retiro se produzca de inmediato y hace que dicha consecuencia se postergue por un lapso hasta de un mes, término en el cual la Administración deberá cumplir por mandato de Ley (artículo 84 Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa), con las gestiones reubicatorias de dicho funcionario a otro cargo. (Vid. Sentencia Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 20122607 de fecha 18 de diciembre de 2012, expediente Nro. AP42-R-2010-000984).
En tal sentido, un funcionario que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, puede ser removido del cargo a discreción del Organismo querellado. (Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nro. 2003-2836, del 4 de septiembre de 2003 caso: Víctor Julio Mora Peña vs. Contraloría General del Estado Trujillo). Conforme a lo antes señalado debe indicarse que la calificación de aquellos cargos de libre nombramiento, incluidos aquellos catalogados como de confianza dentro de las relaciones de empleo funcionarial, están determinadas en relación con el ámbito dentro del cual ha de actuar el funcionario, independientemente de que sea genérica o específica, pues dicha calificación debe obedecer al contexto de la estructura de cada organismo por tanto, en razón de su condición, pueden ser removidos sin procedimiento alguno, pues ello no constituye un acto de disposición de la Administración sobre dichos cargos.
En consecuencia, este Tribunal considera que para el momento en que el ciudadano Juan De Jesús Díaz Carrillo fue objeto del acto de remoción y retiro, tenía el cargo de Asistente de Tribunal, calificado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que su remoción y retiro se verifica con la simple notificación que le informe al funcionario de la voluntad de la Administración.
Con fundamento a lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional desestima los argumentos planteados por el recurrente en relación a la violación del debido proceso, razón por la cual el acto impugnado se encuentra ajustado a derecho. Así de decide.

2.- De la jubilación.
La parte actora alegó que el 12 de agosto de 2009 solicitó su jubilación especial ante el Director Ejecutivo de la Magistratura, fundamentada en la cláusula 1º, en concordancia con la cláusula 9º de la Resolución Nro. 2009-0010, de fecha 18 de marzo de 2009, ya que ingresó al Poder Judicial en fecha 15 de febrero de 1986, contando con un tiempo de servicio para la Administración Pública de veintitrés (23) años y cinco (5) meses, cumpliendo con los requisitos para solicitar dicho beneficio, por lo que antes de removerlo y retirarlo se le debió aplicar una jubilación especial.
Al respecto, debe indicar este Tribunal que la Resolución Nro. 2009-0010 de fecha 18 de marzo de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se pautaron las normas que regularían los planes y beneficios de jubilación, de carácter especial, para los Jueces y Juezas, Defensores Públicos y Defensoras Públicas, Inspectores e Inspectoras de tribunales, funcionarios y empleados administrativos al servicio de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y del Poder Judicial, la cual tendría una vigencia de un (1) año desde la fecha de su aprobación.
Así las cosas, se desprende que en el presente caso la Resolución Nro. 257 de fecha 7 de agosto de 2009 mediante la cual se procedió a remover y retirar al querellante del cargo de Asistente de Tribunal, le fue notificada en fecha 10 de agosto de 2009, y el actor señaló haber solicitado la jubilación en base a la Resolución supra mencionada, en fecha 12 de agosto de 2009, es decir, posterior a la fecha en que la Administración lo había removido y retirado del cargo, por lo que para dicha fecha, ya se encontraba retirado del Poder Judicial, razón por la cual este Tribunal debe desestimar forzosamente la pretensión del actor. Así se decide.

Conforme a las consideraciones antes expuestas este Tribunal declara sin lugar la querella interpuesta. Así se declara.

V
DECISIÓN

En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano JUAN DE JESUS DIAZ CARRILLO, titular de la cédula de identidad Nro. 6.852.767, asistido por la abogada Brismar Alcalá Guacuto, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 47.689, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, POR ÓRGANO DE LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM), a través de la cual solicitó la nulidad de la Resolución Nro. 257 del 7 de agosto de 2009, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura, mediante la cual fue removido y retirado del cargo de “Asistente de Tribunal” adscrito al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
EL JUEZ,

ALÍ ALBERTO GAMBOA GARCÍA
LA SECRETARIA

YOIDEE NADALES
En esta misma fecha, siendo las tres post-meridiem (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. ________-2013.-
LA SECRETARIA

YOIDEE NADALES
-Exp. Nro. 1378-09