TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, 15 de Mayo 2013
AÑOS 203° y 154°

SENTENCIA DEFINITIVA

ASUNTO: AP21-R-2013-000235

En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día, 08/05/2013 este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PARTE ACTORA: ADRIANA CRUZ RAUSEO, venezolana, titular de la cédula de identidad Nº 5.979.988

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: REBECA LEONOR SANTANA MARCIALES, inscrita en el I.P.S.A. bajo el N° 47.925

PARTE DEMANDADA: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, inscrita en el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1938, bajo el N° 30, cuya última modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (Distrito Capital) y estado Miranda en fecha 7/02/2002, bajo el número 74, Tomo 08A-Cto

APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: EDWARDS ELADIO CARRRASCO CARRASCO, inscrito en el IPSA bajo el No. 111.340.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora apelante en contra de la sentencia de fecha 22/11/2012 dictada por Tribunal Décimo Tercero (13°) de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

Aduce la parte actora ADRIANA CRUZ RAUSEO, que en fecha 13/11/1995 comenzó a prestar servicios para el banco, de lunes a viernes con un horario de 8:15 am a 4:30 pm, siendo su ultimo cargo de cajera integral hasta el 13/06/2010 fecha en la cual decidió acogerse al plan de restructuración con ocasión a la intervención del ente financiero, que le cancelaron sus prestaciones sociales como si se tratara de un despido injustificado, concatenadas con la cláusula 46 de la convención colectiva.

Asimismo señala que le reconocieron el salario normal de Bs. 2.410,73 después del pago de una liquidación complementaria, conformado por el salario básico de Bs. 1.759,66 más el monto que venia percibiendo de prima de antigüedad, que ascendía a Bs. 299,14 y un salario de eficacia atípica de Bs. 351,93 y un salario tipificado por la empresa de Bs. 4.386,023.

Señaló que en el año 1998 a través de un acta convenio debidamente homologada por la Inspectoría del Trabajo, se salarizó el cesta ticket que se le venia cancelando, sin embargo lo denominan cesta ticket fijo y no le dan carácter salarial. Aduce que al fluctuar el cesta ticket fijo con ocasión a la salarización a partir de mayo del año 1998 se dan diferencias en lo que corresponde al salario, lo que impacta en cada uno de los beneficios que corresponden a la hoy demandante, incluyendo el salario de eficacia atípica equivalente al 20%. En tal sentido, señala que se debió tomar en cuenta para el salario integral, el salario normal más la alícuota de utilidades más alícuota de bono vacacional más la alícuota de la caja de ahorro.

Aduce que el banco no cumplió con el bono para cajeros por ausencia faltante contenida en la cláusula 10 de la Convención Colectiva, a razón de Bs 200,00 dos veces por año enero y julio la cual fue suprimida en el año 2007, que deben la dotación de uniforme según la Cláusula 17 que por costumbre era cancelado a razón de Bs 1.300,00 por dotación; igualmente reclama la dotación de uniforme del periodo correspondiente del 2007 al 2010, puesto que el ultimo pago por dicho concepto lo realizaron en el mes de septiembre del año 2008 en donde cancelaron el año 2006-2007.

Asimismo, señaló que el concepto de cesta tickets, correspondiente al salario fijo, fue suprimido en los recibos de pago, he incorporado un aumento de sueldo que se refleja en el recibo de pago del mes de julio de ese mismo año y que esto genera una diferencia a favor de la actora y por ultimo reclama la devolución del fondo de Jubilaciones y Pensiones contenido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios o empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y los Municipios, ya que durante toda la relación de trabajo le fue descontado el porcentaje, solicitando el reintegro de estas cantidades.

En consecuencia reclama los siguientes conceptos:

1. Indemnización sustitutiva de Preaviso la cantidad de Bs. 40.875,46
2. Indemnización por despido la cantidad de Bs. 68.125,76.
3. Intereses del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs 75.808,30.
4. Vacaciones Fraccionadas 10/11 la cantidad de Bs 1537,24.
5. Utilidades contractuales la cantidad de Bs 11.354,29.
6. Uniformes no canceladas la cantidad de Bs 3.900,00.
7. Bono cajeros julio 2007, años 2008, 2009 y 2010 la cantidad Bs 1200,00

Finalmente estima la presente demanda en la cantidad de Bs 206.403,96.

DE LA CONSTESTACIÓN

Por su parte, la entidad bancaria demandada, BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA., estableció como punto previo que el fondo de jubilaciones y pensiones es un beneficio de carácter no salarial, esta contribución es un fondo de seguridad social que exige a los patronos y a los empleados el pago de un aporte con el objeto de obtener un fin social, y que no se encuentran en poder de su representada.

De otra parte, aduce que en fecha 13/05/2009 se decreto la intervención sin cese de intermediación financiera del Banco Industrial, por lo que fue necesario la disminución de la nómina de los empleados ofreciendo a través de un programa especial de cese concertado de la relación laboral, en la que aquellos trabajadores que se retiraran de manera voluntaria recibirían el pago establecido en el articulo 46 de la Convención Colectiva, aun cuando no le corresponda, programa al cual se acogió la hoy actora, quien ocupo el cargo de cajera integral, la cual recibió el pago de sus prestaciones sociales por BS 148.530,24 y con las deducciones de quedo un total de Bs 125.389,60, además de un error involuntario recibió la cantidad adicional de Bs 11.200,25 .

Sin embargo, niega, rechaza y contradice, que el cesta tickets fijo y el salario de eficacia atípica tengan carácter salarial, ya que el denominado cesta Tickets salario fijo fue salarizado en el mes de mayo del 1998 que se estableció en el acta modificatoria de la convención colectiva suscrita entre la empresa y el sindicato siendo homologada en fecha 10/02/1998. Aducen que el primer cesta ticket denominado salario fijo, pero que se mantuvo aparte en los recibos de pago, que el segundo término del contrato previo la exclusión del 20% conforme al artículo 133 de la ley LOT.

FUNDAMENTO DE APELACIÓN
DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE

La apoderada judicial de la parte actora señala que el fundamento de su apelación estriba en que el Tribunal a quo cuando decide la causa que fue incoada en contra del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, en su decisión considera que su representada demandó cosa que no es cierta, un concepto denominado en las disposiciones finales del contrato colectivo de la empresa “Salario de Eficacia Atípica”, este argumento es totalmente falso tanto del libelo de la demanda como de los argumentos que se expusieron en la audiencia de juicio, versaba sobre el reclamo del concepto del cesta ticket el cual fue salarizado en mayo de 1998, el cual era percibido por todos los trabajadores del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA por cuanto no tenia incidencia salarial antes del mes de mayo del año 1998, luego de su salarización y hasta el año 2004 fue congelado y percibido por todos los trabajadores y en particular por su representada por la cantidad de Bs. 39,17, el a quo en su decisión señala que no prospera el salario de eficacia atípica según el articulo 133 de la antigua LOT, concepto que no fue reclamado, reconocen que no tiene carácter salarial a la luz de lo dispuesto tanto en el contrato colectivo como en LOT, asumo que hubo una confusión por cuanto en el libelo de la demanda se habla del impacto de un concepto que se salariza en todos los beneficios y todas las indemnizaciones que adeuda el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA a los trabajadores, entre ellos el salario de eficacia atípica. Pero de ningún modo se reclamo ni se demando que el salario de eficacia atípico debió ser salarizado, en otro orden de ideas el BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA a partir del año 2007 le da carácter salarial al salario de eficacia atípica, pero ese no fue el fundamento de la demanda, el fundamento de la demanda y ahí viene la disconformidad con los términos de la sentencia vuelve y repite que en mayo de 1998 hay un cesta ticket salario fijo y en junio se ordena que conforme a la LOT el banco comience a pagar el salario de eficacia atípica, pero el fundamento demandado fue el cesta ticket de salario fijo que así lo denomino el banco, fue salarizado, entonces debió impactar todos los aumentos de sueldos que se generaron a partir de su salarización, la demandada no lo hizo sino que lo mantuvo en la nomina aparte, los trabajadores en una quincena cobraban el cesta ticket salario fijo y en la otra quincena el elemento este que no fue demandado el cual fue salarizado, “el salario de eficiencia atípica”, este es el argumento de la apelación y solicito se revise la sentencia proferida por el Tribunal que dicto la sentencia en Primera Instancia.

Concluida la exposición de la parte actora, la juez de este despacho formuló las siguientes preguntas al recurrente:

P.Jueza: ¿Lo que esta apelando solamente es la salarización del cesta ticket?
R. Recurrente: De la cesta ticket salario fijo.

P. Jueza: ¿A través de que instrumento fue salarizado el cesta ticket?
R. Recurrente A través de un acta convenio que fue firmada por el Banco en febrero de 1998, ambos conceptos aparecen en el acta convenio.

P. Jueza: ¿Cuándo Ud. dice que se congeló y percibió ¿Qué significa se congelo?.
R. Recurrente: Cuando mandan a salarizar el cesta ticket a salario fijo le hacen el primer abono en su oportunidad, una vez que deciden salarizarlo en la cantidad de Bs. 39,17, se realizan aumentos salariales desde el año 1998 hasta el año 2004, al revisar los recibos de pago del año 2004 la última vez que le hacen el abono sigue el mismo monto de Bs. 39,17, si lo salarizaron debieron haberlo incorporado al salario, Debió hacerse incremento al mismo tiempo que el salario.

P. Jueza. ¿Eso Ud. lo demando de esa manera?
R. Recurrente: Lo presente con ejercicio aritmético donde se indica como debió haber fluctuado ese cesta ticket cada vez que el salario que percibía la trabajadora se incrementaba, incluso en la contestación de la demanda inserta en el folio 301 la representación de la demandada admite que ese cesta ticket mal llamado salario fijo fue salarizado, sin embargo la decisión habla de salario de eficacia atípica.

P. Jueza: ¿Hasta que año estuvo esa disposición de que el cesta ticket era salario, hasta que salio la trabajadora?
R. Recurrente: Esa acta convenio nunca fue modificada ni fue superada por otra, sin embargo en el año 2004 ese cesta ticket salario fijo, que también se explica en el libelo fue absorbido por que se dieron cuenta que no estaba impactando y lo incorporan al salario y se diluye al incorporarse al salario.

OBSERVACIONES DE LAPARTE DEMANDADA
AL FUNDAMENTO DE LA PARTE ACTORA:

Por su parte, la representación judicial de la demandada señala que con respecto al cesta ticket salario fijo era una bonificación que recibía los trabajadores de un 20% del salario básico mensual del trabajador y se cancelaba en una quincena; cuando se suscribe el acta que crea el salario de eficacia atípica, de acuerdo a lo señalado por la parte actora surge la confusión, efectivamente se ordena la salarización del cesta ticket salario fijo, en ese momento se incorpora más se sigue persistiendo a nivel contable una partida independiente como cesta ticket salario fijo, hecho que no se modificó hasta el año 2004, razón por la cual no hubo un incremento de salario.

En el momento que se firmo el acta ese 20% paso a formar parte del salario, pero a nivel contable seguían reflejándose como una partida independiente, mas ya no figuraba como una bonificación independiente, era parte del salario, lo único que en los recibos se mantuvo a los fines contable, porque venia de una partida independiente, como se incorporo al salario, el mismo no varió, porque no era una bonificación independiente que dependía del aumento de salario sino que simplemente en ese momento se incorporo al salario pero se mantuvo reflejado de forma independiente dentro de los recibos, eso creo es lo que causa la confusión en la parte actora dice que el salario fue aumentado, pero el cesta ticket salario fijo se mantuvo, no aumento, efectivamente no aumento porque ya formaba parte del salario, cuando se hacia el aumento salarial se hacia en base al total del salario con los Bs. 39,17, por eso no vario, porque no se mantuvo como una bonificación aparte, que variaba según el salario, por el 20%, sino que se consideraba formando parte del salario, se tomaba a los fines del aumento salarial como un todo, pero a los fines contables se seguía reflejando independientemente en los recibos, en muchas demandas anteriores hubieron accionantes que consideraban que era parte del salario de eficacia atípica y lo englobaban todo, en el acta que se firmo en febrero del año 1998 se señala que la bonificación cesta ticket salario fijo se incorporaba al salario y se excluía para los cálculos de prestaciones sociales el 20% del salario de eficacia atípica, se consideraba que estaba incorporado al salario y los aumentos eran en base al todo como salario, pero se seguían reflejando esa misma cantidad porque era una partida independiente por ese monto, fue únicamente a fines contables.

Concluida la exposición de la parte actora, la juez de este despacho formuló las siguientes preguntas a la parte demandada:

P. Jueza. ¿Dr. Adicionalmente a este concepto que fue pagado en nomina se pagaba el cesta ticket?
R. Parte demandada: Si se cancelaba el cesta ticket de la Ley de Alimentación más el cesta ticket salario fijo del 20% del salario.

P. Jueza. ¿Cuánto tiempo tiene de apoderado judicial de la demandada?
R. Parte demandada: 3 años.

P. Jueza. ¿y a quién se le ocurrió esta idea?
R. Parte demandada la verdad no se.

P. Jueza. ¿Tanto el cesta ticket salario fijo como el salario de eficacia atípica se refleja en los recibos de pagos?
R. Parte demandada: Si

P. Jueza. ¿Se reflejan en partidas distintas?
R. Parte demandada: En una quincena se cancela el cesta ticket salario fijo y en la otra quincena el salario de eficacia atípica.

P. Jueza ¿Contablemente lo excluían y luego lo influían?
R. Parte demandada: Si, aparecía reflejado de manera independiente porque la partida no unificó hasta el año 2004, esa partida se mantuvo sin modificación desde que se incorporo al salario.

CONTROVERSIA.

Visto el fundamento de apelación expuesto por la parte actora, corresponde a esta superioridad determinar si efectivamente, se incluyó el cesta ticket salario fijo como parte del salario normal, de no verificarse esto, procedería la condenatoria del reclamo y en consecuencia las diferencias en el pago de las prestaciones sociales a que hubiera lugar.

En tal sentido, por cuanto el punto de apelación es un punto meramente de derecho, no es necesario establecer la carga probatoria, sin embargo en base al principio de unidad de la sentencia, esta juzgadora pasa a analizar el acervo probatorio consignado por ambas partes

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

De los Documentales:

Marcado A y B, que riela desde los folios 51 y 52 ambos inclusive en l apieza Nº1 del presente expediente, contentivo de original de recibo de planilla de liquidación de prestaciones sociales, y planilla de corte de cuenta de antigüedad, de los mismo se evidencia la indemnización por antigüedad y compensación por transferencia.

En relación a la precedente pruebas, las mismas serán valoradas de conformidad con el artículo 77 de la LOPTRA, por cuanto no fueron desconocidas por la parte a la cual le fuera opuesta. Así se establece.

Marcado C, el cual riela desde el folio 53 al 70 ambos inclusive de la pieza Nº1 del presente expediente, contentivo de copia de la convención colectiva la misma constituye ley material por cuanto la misma no es susceptible de valoración.

En relación a la prueba precedente, cabe señalar, que las Convenciones Colectivas forman parte del derecho el cual es conocido por el Juez en atención al principio iura novit curia, por lo cual el Sentenciador decidirá sobre su aplicación o no al caso concreto y sobre su interpretación. Así se establece.

De la Prueba de exhibición:

La parte actora, solicita la exhibición de los recibos de pago, copia de la convención colectiva y planilla de liquidación de las prestaciones sociales, sin embargo en la oportunidad de su evacuación, la parte demandada, manifestó que los recibos de pagos constaban en el expediente, así como la planilla de liquidación de las prestaciones sociales.

En relación a la precedente prueba, esta juzgadora considera que en relación a la exhibición de las planilla de liquidación de las prestaciones sociales y la convención colectiva, se ratifica la valoración supra; no obstante en relación a la valoración de los recibos de pagos, por cuanto los mismos fueron promovidos por la parte demandada, dicha valoración se hará en la oportunidad correspondiente. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

De los Documentales:

Marcadas B; B1, las cuales rielan desde los folios 80 al 103 contentiva de copia de convenio colectivo de trabajo del año 2004-2006 y acta convenio de fecha 10/02/1998.

En relación a la prueba precedente, cabe señalar, que las Convenciones Colectivas forman parte del derecho el cual es conocido por el Juez en atención al principio iura novit curia, por lo cual el Sentenciador decidirá sobre su aplicación o no al caso concreto y sobre su interpretación. Así se establece.

Marcado C, la cual riela desde el folio 104 al 119 de la pieza Nº1 del presente expediente, contentivo de certificado de incapacidad, reposos médicos, correspondientes a la actora.

Marcada D, la cual riela al folio 120 del expediente, contentiva a la carta de renuncia en la que se establece que la actora se acogió al plan de cese voluntario a los fines de dar por terminado la relación de trabajo.

Marcado G que riela a los folios 126 y 127, contentivo de original de cuadro de estado de cuenta de la trabajadora.

Marcado F y H que rielan a los folios 124 al 276 del expediente, referidas a actas en la cual la actora y recibos de pago de la ciudadana ADRIAN RAUSEO, de los mismos se desprende todos los conceptos cancelados y que forman parte del salario, e inclusive el concepto denominado cesta tickets salario fijo y salario de eficacia atípica como dos beneficios de los cuales era acreedor la actor, completamente diferentes, el cesta tickets salario fijo, lo pagaba la demandada en la primera quincena y el otro beneficio en la segunda quincena.

En relación a la precedente pruebas, las mismas serán valoradas de conformidad con el artículo 77 de la LOPTRA, por cuanto no fueron desconocidas por la parte a la cual le fuera opuesta. Así se establece.

Marcados E,E1;E3, las cuales rielan desde los folios 121 y 122, contentiva de planillas de liquidación de prestaciones sociales comprobantes de pagos, acta de de aceptación del cese de actividades.

En relación a la prueba precedente, esta juzgadora reitera la valoración supra. Así se establece.

Marcados I,J,K, las cuales riela desde los folios 277 al 298 en originales referidas a planilla de análisis de las prestaciones sociales, oficio de nombramiento y participación de la aplicaron del clasificador del cargo con el tabulador de sueldo., se le otorga valor probatorio y asi se establece.

De la prueba de Informe:
La parte demandada, solicitó informes cuyas resultas no constan en el expediente no hay materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, esta juzgadora estableció la controversia determinando que la misma estriba en un punto de derecho como lo es, la salarización del concepto cesta tickets salario fijo, visto el contenido del acta convenio.

Así las cosas, el acta supra indicada y valorada previamente se señala lo siguiente:

“(…) las partes convienen en salarizar a partir del mes de mayo de 1998, el VEINTE POR CINETO (29%) que por concepto de CESTA TICKET vienen recibiendo los trabajadores. Con relación al VEINTE POR CIENTO (20%) que por concepto de CESTA TICKET comenzaran a recibir los trabajadores en el mes de julio de 1998, las partes convienen de conformidad con lo preceptuado en el Parágrafo primero del artículo 133 de la Ley Orgánica de Reforma Parcial a la Ley Orgánica del Trabajo, en excluirlo del salario base para el cálculo de beneficios, prestaciones o Indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, sean estos de fuente legal y convencional…”

No obstante ello, es importante señalar lo que establecía el artículo 133 de la LOT señala lo siguiente:
“Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:
1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario.
PARÁGRAFO CUARTO.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.
PARÁGRAFO QUINTO.- El patrono deberá informar a sus trabajadores, por escrito, discriminadamente y al menos una vez al mes, las asignaciones salariales y las deducciones correspondientes”.
En tal sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en sentencia de fecha 01-10-2009, al respecto estableció lo siguiente:

“(…) La Sala para decidir observa:

En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.
De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata. Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

Ahora bien, en el caso de marras, la parte actora, reclama la diferencia en el pago de las prestaciones, estableciendo que no le fue incluido en la base del cálculo de las mismas, el concepto denominado cesta tickets salario fijo, el cual tenia carácter de salario mediante acta convenio y del contenido del mismo, se desprende que comenzaba a regir a partir de junio del año 1998, sin embargo este fue pagado en la misma cantidad de Bs. 39,17 desde junio de 1998 hasta el año 2004, sin sufrir ningún aumento. Asimismo la parte demandada, señala que la base del salario implementado para el pago de las prestaciones sociales de la actora, las mimas fueron canceladas con el salario que devengaba la actora y conforme a derecho.

Así las cosas, de los recibos de pagos se evidencia que ciertamente la empresa demandada cancelaba a la actora en la primera quincena del mes además de su salario base, un concepto denominado cesta tickets salario fijo, y en la segunda quincena del mes, la demandada pagaba además del salario, un concepto denominado salario de eficacia atipica.

En tal sentido, de acuerdo al artículo 133 de la derogada LOT todos aquellos beneficios y remuneraciones que perciba el trabajador de manera continúa y permanente forma parte del salario. En consecuencia, es forzoso concluir para quien decide que el salario devengado por la actora desde junio 1998 hasta el mes de junio de 2004 inclusive, estaba compuesto por el salario básico, prima de antigüedad, cesta ticket salario fijo (en la cantidad de Bs. 39.17), salario de eficacia atípica. Así se establece.

De otra parte, observa esta juzgadora que, para el mes de julio de 2004 el Sindicato ASITRABANCA DISTRITO FEDERAL y ESTADO MIRANDA, el Sindicato de Trabajadores del Banco Industrial del Venezuela (SINTRAVIB), el Sindicatos de Trabajadores Bolivarianos del Banco Industrial del Venezuela (SINBOTBIV) y el Banco Industrial del Venezuela suscriben un nuevo contrato colectivo el cual contempla en relación al beneficio de cesta ticket salario fijo, lo siguiente:

CLAUSULA Nº1 DEFINICIONES:

“(…) PARRAGRAFO UNICO:
Queda entendido que el sueldo contenido en caso uno de los niveles y pasos del Tabulador de cargos y Salarios del Banco incluye la remuneración mensual y el monto correspondiente al “Cesta Tickets Salario Fijo”. Se entiende por “Cesta Ticket Salario Fijo” el veinte (20%) que se venia percibiendo sobre el salario por este concepto y que mediante acuerdo celebrado entre las partes en el año 1998. se acordó salarizar. (subrayado del Tribunal)

A los fines de las correcciones administrativas en los recibos de pagos correspondientes a todos los trabajadores cuya fecha de ingreso sea anterior al día 1º de mayo de 1998, se le consolidará en un solo concepto el monto correspondiente al “Cesta Ticket Salario Fijo” y Sueldo Mensual.”

En tal sentido, observamos que el referido beneficio llamado “cesta Ticket Salario Fijo” la parte demandada contractualmente no solo reiteró su naturaleza y la obligación a de dicho pago, sino que señala de manera expresa que forma parte del salario.

Ahora bien, visto la sentencia recurrida y de acuerdo al petitum especifico de la parte actora recurrente ante esta alzada, esta juzgadora observa que el a quo al respecto equipara el beneficio del llamado cesta ticket salario fijo, con el salario de eficacia atípica contemplado en el artículo 133 de la derogada LOT y concluye que el mismo es improcedente.

Así las cosas, de acuerdo a lo que se desprende de los recibos de pagos, esta juzgadora observa que el salario normal de la actora estaba compuesto por un salario básico mensual, el beneficio cesta ticket salario fijo, prima de antigüedad, salario de eficacia atípica y bonificación de cajero (beneficio cancelado en enero y julio de cada año). No obstante ello, el llamado cesta ticket salario fijo, a pesar que mediante acta convenio debidamente homologado ante la Inspectoría y convención colectiva del 2004-2006 señala que dicho beneficio fue salarizado, la empresa demandada no solo no lo une al salario, sino que desaparece el concepto en junio del año 2004. En tal sentido, es obvio que de acuerdo a lo supra indicado, y de haberse cumplido cabalmente con lo señalado en la norma, traería como consecuencia, al haber aumento de salario, que dicho beneficio se incrementaría, lo que generaría una diferencia en el pago de todos los conceptos laborables. Así se establece.

En tal sentido, a los efectos de calcular el salario integral, se debe adicionar al salario normal devengado determinado supra, (con todos los componentes que integran el mismo) la alícuota del bono vacacional calculada a razón de 75 días de acuerdo a lo señalado en la cláusula 30 de la CC 2004-2006 y la alícuota de utilidades a razón de 180 días anuales (CC 23).

Observa esta juzgadora que a pesar del carácter excluyente del salario de eficacia atípica contemplado en el artículo 133 de la derogada LOT, se observa claramente en el reverso de la planilla de liquidación que riela a los autos, la cual fue debidamente valorada, en la parte de observaciones, que el salario normal mensual esta conformado por salario básico, prima de antigüedad, y salario de eficacia atípica, lo que engloba al salario en la cantidad de Bs. 2.410,73 cantidad esta que se evidencia claramente que fue tomada por la entidad, como base de calculo para el pago de las prestaciones y beneficios.

Visto lo anterior, se ordena a la parte demandada, cancelar a la actora, lo siguientes conceptos demandados:

De las Indemnizaciones por Despido Injustificado: Se ordena a la empresa accionada, pagar la misma cantidad de días que canceló por el referido concepto, lo cual se evidencia de la planilla de liquidación, es decir, 450 días por el salario integral determinado supra. Así se establece.

De las Indemnizaciones Sustitutiva de Preaviso: Se ordena a la empresa accionada, pagar la misma cantidad de días que canceló por el referido concepto, lo cual se evidencia de la planilla de liquidación, es decir, 270 días por el salario integral determinado supra. Así se establece.

Antigüedad desde junio de 1998 hasta 13/06/2010: Será computada de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de L.O.T., en virtud de lo cual, se ordena su cancelación a razón de cinco (05) días de salario integral por cada mes de servicios, más dos (02) días anuales acumulativos, en base al salario integral determinado supra. Así se establece.

Intereses de la Antigüedad desde junio de 1998 hasta 13/06/2010: Se ordena su cancelación de conformidad con lo establecido en el literal “C” del articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y determinada por el Banco Central de Venezuela para ese periodo.

Vacaciones y Bono Vacacional 20010-2011: en relación al presente concepto, esta juzgadora observa que la actora decidió acogerse al plan de reestructuración del banco industrial con ocasión a la intervención del ente financiero, por lo cual concluyó su relación laboral, el 13/06/2010, en tal sentido, no se generaron las vacaciones correspondiente al periodo 2010-2011, toda vez que a la actora le nace el derecho el mes de noviembre, mes en el cual ingresó. Así se decide.

Utilidades Contractuales: Se ordena el pago del referido concepto desde el año 1998 hasta el 13/06/2010 a razón de 180 días anuales de conformidad con lo establecido en la CC 23 a razón del salario normal devengado pro la trabajadora determinado supra. Así se establece.

Es importante destacar que una vez el experto designado determine cada uno de los conceptos condenados en base a los parámetros señalados, debe deducir la cantidad recibida por la actora, de conformidad con lo reflejado en la planilla de liquidación, que riela a los folios 121, 122, 123 de la pieza Nº1 del presente expediente. Así se decide.

Determinado y analizado como fue el único punto de apelación de la parte actora, en la inclusión del cesta ticket salario fijo, como parte del salario normal devengado por la trabajadora, se declara con lugar la apelación. Así se decide.

Visto lo anterior, y de acuerdo al principio cuantum apelatio cuantio devolutio, así como el principio de la cos juzgada, esta juzgadora pasa a transcribir lo decidido por el a quo en los diferentes puntos que fueron demandados y no apelados por ninguna de las dos partes.

En cuanto a la reclamación de los uniformes no cancelados por la cantidad de Bs 3.900,00, esto se refiere solo al personal activo por lo que debe este juzgador declara la improcedencia de tal concepto y así se decide.

En cuanto al bono de asistencia no se desprende de las actuaciones procesales que la ciudadana trabajadora haya tenido alguna falta o amonestación por esta situación tal y como lo establece la convención colectiva en tal sentido se declara la procedencia de este concepto, en al sentido se debe cancelar a la actora el bono cajero de los periodos julio 2007, años 2008, 2009 y 2010, por la cantidad de Bs 1200,00.

En cuanto a la reclamación de la devolución del fondo de Jubilaciones y Pensiones contenido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios o empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y los Municipios, se declara improcedente por cuanto la actora no es la legitimada activa para reclamar tal concepto ya que el mismo es contributivo y no retributivo y es una obligación de las partes obligadas por el Estado, es decir de orden publico para la consecución del fin social, para aquellas personas que cumplan con los requisitos exigidos por la ley se le pueda otorgar el beneficio de jubilación en tal sentido se declara improcedente y asi se decide

En lo que respecta a los intereses moratorios e indexación sobre los conceptos demandados y condenados se ordena mediante experticia complementaria del fallo siguiendo los siguientes parámetros:, debiendo ser calculados por el experto cuyos gastos será por cuenta de la demandada y designado por el Tribunal ejecutor en caso que no lo hagan las partes comúnmente, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; ii) para la corrección monetaria (indexación judicial) de los demás conceptos condenado se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, en la cual estableció:

Consecuente con el fallo dictado por nuestra máxima Sala se ordena el cálculo de la indexación judicial desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.

DISPOSITIVO:

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Octavo del Trabajo de este Circuito Judicial, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte ACTORA APELANTE contra sentencia de fecha 22/11/2012 dictada por el Tribunal Décimo Tercero (13°) de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: se modifica la sentencia apelada. TERCERO: Se declara con lugar la demanda interpuesta por la ciudadana ADRIANA CRUZ RAUSEO contra BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA; en consecuencia se condena a la demandada a pagar los montos y conceptos laborables determinados en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese, Regístrese y Déjese Copia.

Dada, firmada y sellada en la sede del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los 15 días del mes de Mayo de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA,

Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

El Secretario,

ABG. OSCAR ROJAS

Nota: En la misma fecha de hoy, siendo las doce y dos post meridium (12:02 pm), se dictó, registró y publicó la anterior decisión.-

El Secretario,

ABG. OSCAR ROJAS
GON/OR/ns