TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JP41-G-2013-000030
En fecha 12 de abril de 2013 fue presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Órgano Jurisdiccional, recurso nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el abogado Rafael Tobias SALAZAR GUZMAN actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES TURISTICAS LOS MORROS, INTUMOCA C.A. (inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo, en fecha 15 de noviembre de 2011, bajo el Nº 5, tomo 204-A, folios 04 al 12), contra “…las Resoluciones números: DA-0628-2012, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº. 6785; DA-0631-2012, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº. 6786; y DA-0632-2012, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº. 6787., todas emanadas del Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, el 21 DE DICIEMBRE DE 2012…”.
El 15 de abril de 2013 se dio entrada y se registró el presente asunto en los libros respectivos.
Estando en la oportunidad de pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso propuesto, este Juzgado pasa a realizar las consideraciones siguientes:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD
Mediante escrito presentado ante este Juzgado el 12 de abril de 2013, la parte actora interpuso el presente recurso de nulidad con fundamento en lo siguiente:
Alegó violaciones de orden constitucional referidas al derecho a la defensa, al debido proceso y al derecho de propiedad.
Adujo además ausencia absoluta del procedimiento administrativo en la formación de las Resoluciones Nros. DA-0628-2012 y DA-0631-2012, toda vez que en criterio de la representación judicial actora, el procedimiento aplicable en el caso de su representada es la expropiación y no el rescate.
Que respecto a la Resolución Nº DA-0632-2012 se verifica la ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido en por cuanto la resolución de la venta del terreno, a su decir propiedad de su representada, se produjo con trasgresión del procedimiento establecido en los artículos 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que los actos administrativos impugnados vulneraron el principio de paralelismo de las formas.
Que la Administración Municipal incumplió con lo preceptuado en los artículos 148 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y que el procedimiento administrativo debió llevarse a cabo conforme a lo dispuesto en los artículos 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo que produjo a su representada indefensión.
Que la notificación de los actos impugnados fue defectuosa, por cuanto vulnero lo previsto en los artículos 73, 74, 75 y 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
De conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, interpuso conjuntamente al recurso de nulidad, acción de amparo constitucional y al respecto manifestó:
Que fueron vulnerados el derecho a la defensa y al debido proceso “…en la formación de la Resolución DA-0628-2012, que aquí se impugna, mediante el cual se resuelve el rescate del lote de terreno en cuestión…”.
Que se vulneró el derecho de propiedad previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “…derivando una eventual irreparabilidad de tal lesión, si no se restablece de inmediato la situación jurídica lesionada…”.
Que “…La inmediatez alegada deviene de la necesidad de evitar que se materialice la venta acordada en la Resolución DA-0632.2012…”.
Que ante la apariencia de buen derecho no estaría garantizada las resultas del juicio si no se suspenden los efectos del acto, de lo que se deriva el peligro en la mora aunado a que de ejecutarse la Resolución DA-0632-2012 se produciría lesiones graves que harían irreparable o de difícil reparación el derecho de propiedad.
Solicitó se suspendan los efectos de las Resoluciones impugnadas y se notifique en consecuencia al Registrador Público de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz del estado Guárico.
III
COMPETENCIA
En el presente asunto se pretende la nulidad de “…las Resoluciones números: DA-0628-2012, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº. 6785; DA-0631-2012, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº. 6786; y DA-0632-2012, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº. 6787., todas emanadas del Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, el 21 DE DICIEMBRE DE 2012…”.
Respecto a la nulidad de actos administrativos el numeral 3 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 del 22 de junio de 2010 prevé:
Artículo 25: “Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictado por las autoridades estatales o municipales de su jurisdicción, con excepción de las acciones de nulidad ejercidas contra las decisiones administrativas dictadas por la Administración del trabajo en materia de inamovilidad, con ocasión de una relación laboral regulada por la Ley Orgánica del Trabajo…”.

De la norma parcialmente citada supra, se colige que en los casos en donde lo pretendido se circunscribe a la nulidad de actos administrativos, sean éstos de efectos generales o particulares, siempre que hubiesen sido dictados por autoridades municipales o estadales, serán competencia de los Juzgados Superiores Estadales Contencioso Administrativos a excepción de los actos administrativos dictados en virtud de una relación laboral.
En el caso de autos, la parte recurrente solicitó la nulidad de actos administrativos de efectos particulares, dictado por el Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, que no es de naturaleza laboral, por lo tanto, corresponde a este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico conocer del presente asunto. Así se decide.
IV
PROCEDIMIENTO APLICABLE PARA EL TRÁMITE DEL AMPARO CAUTELAR
En el presente caso se interpuso contra “…las Resoluciones números: DA-0628-2012, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº. 6785; DA-0631-2012, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº. 6786; y DA-0632-2012, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº. 6787., todas emanadas del Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, el 21 DE DICIEMBRE DE 2012…”, recurso de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, por lo que en criterio de este Juzgador resulta necesario precisar el procedimiento a seguir para su tramitación.
Al respecto se advierte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia N° 1050 de fecha 3 de agosto de 2011, ratificada entre otras, en las decisiones Nros. 01588 y 00263 del 24 de noviembre de 2011 y 28 de marzo de 2012 lo siguiente:
“En fecha 16 de junio de 2010 se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual prevé en su Capítulo V normas de procedimiento para la tramitación de las medidas cautelares.
En efecto, los artículos 103, 104 y 105 del mencionado texto legal, disponen lo siguiente:
‘Artículo 103: Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve’.
‘Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante’.
‘Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad’.
Ahora bien, estima la Sala que el trámite previsto en el artículo 105 antes transcrito no es el más idóneo cuando la medida solicitada sea un amparo cautelar, el cual se fundamenta en la violación de derechos y garantías de rango constitucional, por lo que su examen debe realizarse de manera expedita a los fines de restablecer la situación jurídica infringida sin dilaciones indebidas, conforme al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este orden de ideas, resulta necesario traer a colación el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 00402 publicada el 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, respecto al procedimiento que debe seguirse en aquellos casos en los cuales se solicite un amparo constitucional conjuntamente con la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad.
En dicho fallo se estableció lo siguiente:
‘…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
(…omissis…)
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma (…); procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide’.
De acuerdo con lo expuesto en la sentencia precedentemente transcrita, a juicio de esta Sala, cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen, de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación.
Asimismo, en caso de decretarse el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, deberá seguirse el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara”. (Sentencia Nº 01588 de fecha 24 de noviembre de 2011).

Del contenido del fallo parcialmente transcrito se colige que cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, el Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción principal con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, requisito que debe verificarse solo de no resultar procedente el amparo cautelar.
En caso de declararse procedente el amparo cautelar y que la contraparte se oponga a éste, se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
V
ADMISIÓN PRELIMINAR
Establecido lo anterior y estando en la oportunidad procesal para pronunciarse respecto a la admisibilidad del presente asunto, pasa este Juzgado de seguidas, a verificar las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, con excepción de la caducidad de la acción, la cual será analizada en caso de no resultar procedente la acción de amparo cautelar interpuesta.
En tal sentido, este Tribunal observa de la revisión de las actas que conforman el expediente judicial, que no existe acumulación de acciones que se excluyan mutuamente o que se tramiten con procedimientos incompatibles; que no contiene conceptos irrespetuosos; no existe cosa juzgada; no resulta contraria al orden público ni a las buenas costumbres; no existe prohibición legal alguna para su admisión; que fue acompañada con los documentos fundamentales para el presente análisis; y, finalmente que la referida demanda de nulidad cumple con los requisitos previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual, este Órgano Jurisdiccional lo ADMITE preliminarmente y pasa de seguidas a pronunciarse respecto a la procedencia del amparo cautelar solicitado.
VI
DEL AMPARO CAUTELAR
Destaca este Juzgador que el amparo cautelar esta dirigido a evitar, mientras dure el juicio en la acción principal, los perjuicios que pudieran ocasionar a los derechos y garantías constitucionales del recurrente la pervivencia de actos, hechos u omisiones cuya legalidad está cuestionada, para lo cual no es necesaria la prueba efectiva de la lesión constitucional sino que basta para acordar esta medida extraordinaria de protección constitucional, la verificación de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos o garantías constitucionales (fumus boni iuris), toda vez que por su naturaleza deben ser restituidos en su ejercicio en forma inmediata y conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (periculum in mora).
En tal sentido debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte accionante, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable generalmente por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
En el presente caso, la representación judicial actora ejerció acción de amparo constitucional cautelar, previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y al respecto alegó la vulneración del derecho a la defensa, al debido proceso y a la propiedad.
En virtud de los argumentos expuestos y conforme a las documentales consignadas a los autos, pasa este Juzgador a verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia para el otorgamiento del amparo cautelar solicitado, en el caso bajo análisis, se advierte que las presuntas violaciones de los derechos constitucionales denunciados por la parte accionante, respecto a la acción de amparo cautelar, tienen identidad con el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido, ello se evidencia de los propios argumentos de la representación judicial actora, lo que implicaría para este Sentenciador analizar cuestiones referidas al fondo del asunto debatido, pues no hay forma de declarar procedente el amparo cautelar con fundamento en los planteamientos expuestos por la parte accionante, sin la determinación por parte de este Órgano Jurisdiccional de la existencia de tales vicios en el acto administrativo recurrido, para luego decidir si los mismos constituyen una lesión a una garantía constitucional, lo que vaciaría de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo, en caso de que la misma resultare favorable, constituyendo en la práctica, la ejecución adelantada del fallo definitivo, como lo es la presunta violación al derecho a la defensa, al debido proceso y el derecho de propiedad, razón por la cual resulta IMPROCEDENTE el amparo cautelar constitucional solicitado. Así se decide.
VII
ADMISIÓN DEFINITIVA
Declarada improcedente la solicitud de amparo cautelar formulada, este Juzgado pasa a verificar la causal de inadmisibilidad referida a la caducidad de la acción; contenida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y como quiera que no se encuentra presente en este asunto, se ADMITE cuanto ha lugar en derecho.
En consecuencia, de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordena notificar al Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, al Fiscal Superior del estado Guárico y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico quien conforme a lo dispuesto en el artículo 79 eiusdem, deberá remitir dentro de los diez días de despacho siguientes a su notificación los antecedentes administrativos que guardan relación con la presente causa, los cuales deben estar debidamente foliados y ordenados en orden cronológico, so pena de ser sancionado con multa entre cincuenta unidades tributarias (50 U.T.) y cien unidades tributarias (100 U.T.).
A los fines de cumplir con las notificaciones ordenadas, la parte recurrente deberá proporcionar los fotostatos necesarios para elaborar las compulsas respectivas.
Ahora bien, por cuanto en la presente causa se pretende la nulidad de actos administrativos de efectos particulares, no resulta necesario librar el cartel de emplazamiento previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; en consecuencia, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a la constancia en autos de la práctica de las notificaciones ordenadas en la presente decisión, este Tribunal de conformidad con el artículo 82 eiusdem, fijará la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia de juicio. Asimismo, se hace advertencia que de conformidad con el aludido artículo 82 del aludido texto legal, la incomparecencia del recurrente al referido acto dará lugar a que se declare el desistimiento del procedimiento.
VIII
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:
1 Su COMPETENCIA para conocer del recurso nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el abogado Rafael Tobias SALAZAR GUZMAN actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES TURISTICAS LOS MORROS, INTUMOCA C.A., contra “…las Resoluciones números: DA-0628-2012, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº. 6785; DA-0631-2012, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº. 6786; y DA-0632-2012, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº. 6787., todas emanadas del Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, el 21 DE DICIEMBRE DE 2012…”.
2 ADMITE el presente recurso.
3 IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los veintidós (22) días del mes de mayo de dos mil trece (2013). Año 203º de la Independencia 154º de la Federación.
El Juez,

Abog. RAFAEL A. DELCE ZABALA
El Secretario,

Abog. RENÉ del JESÚS RAMOS FERMÍN
RADZ
Exp. Nº JP41-G-2013-000030.
En fecha veintidós (22) días del mes de mayo de dos mil trece (2013), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº: 2013-000167.
El Secretario,

Abog. RENÉ del JESÚS RAMOS FERMÍN