TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones
Circuito Judicial Penal del Estado Guarico

San Juan de los Morros, 22 de Mayo de 2013
202° y 154°

ASUNTO: JP01-R-2009-000153

JUEZA PONENTE: LESBIA NAIRIBES LUZARDO HERNÁNDEZ
IMPUTADOS: ciudadanos JESÚS DAMIÁN ÁLVAREZ PAGUA y JOSÉ GREGORIO GUILLÉN SÁNCHEZ
DEFENSA: abogados CARLOS ARTURO TORO PAEZ y ELÍAS DE JESÚS QUIAME GIL
FISCALÍA: Décimo Sexta (16º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, representada por el abogado RONALD ALEXANDER COBARRUBIA CORTESÍA
PROCEDENCIA: Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, con sede en la ciudad de San Juan de los Morros
MATERIA: Penal
MOTIVO: Apelación contra auto
DECISIÓN Nº 10:

Le corresponde a esta Superioridad conocer la presente causa, en virtud del Recurso de apelación interpuesto por el abogado RONALD ALEXANDER COBARRUBIA CORTESÍA, en su carácter de Fiscal Décimo Sexta (16º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, contra la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, proferida en fecha 18 de junio de 2009 y publicada en su texto integro en fecha 26 de junio de 2009, en el asunto principal signado bajo la nomenclatura alfanumérica JP01-P-2009-002725, que entre sus pronunciamientos resolvió lo siguiente: PRIMERO: La aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que la Fiscalía del Ministerio Público, siga investigando e indagando sobre el esclarecimiento total de los hechos investigados. SEGUNDO: Se decreta, desde la sala de audiencias, la LIBERTAD PLENA ciudadanos JOSÉ GREGORIO GUILLEN SÁNCHEZ y JESÚS DAMIAN VÁREZ PAGUA, ampliamente identificados en autos. TERCERO: Se ordena la exclusión con respecto a este asunto, de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO GUILLEN SÁNCHEZ y JESÚS DAMIAN IVÁREZ PAGUA, ante EL Sistema Integrado de Información policial (SIIPOL) llevado en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de este Estado.
Esta Superioridad considera:

I
PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se observa del folio 05 al 09 de las presentes actuaciones, escrito presentado por el abogado RONALD ALEXANDER COBARRUBIA CORTESÍA, en su carácter de Fiscal Décimo Sexto (16º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, donde interpone recurso de apelación, en el cual expone, entre otras cosas, lo siguiente:

“…CAPITULO III DE LOS HECHOS:
Los mencionados imputados, fueron aprehendidos el día Lunes 16 de junio de 2009," aproximadamente a las 02:00 horas de la tarde, por funcionarios adscritos al Segundo Pelotón de la;-f Primera Compañía del Destacamento Nro. 28, Comando Regional No. 02 de la Guardia Nacional de Venezuela, Puesto Dos Caminos, Jurisdicción del municipio Autónomo Ortiz del estado Guárico; luego de tener estacionados dos vehículos de carga pesada tipo Gandolas, en las inmediaciones del Peaje de Dos Caminos, motivado a la restricción de transporte pesado los días Domingos y días feriados, por cuanto el día Sábado 13 de junio a las 11 y 55 minutos de la noche, pasaron por dicho peaje cargados con productos químicos controlados, y se les indicó que debían estacionar los mencionados debido a la restricción antes señalada y se ausentaran del lugar, y siendo las 12 y 05 minutos de la mañana del día 15 de junio del presente año, se presentaron nuevamente a dicho lugar y se dirigieron al Punto de Control, donde se encontraban de servicios los funcionarios WILMAN FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y NELSON PAREDES, ambos Sargentos Mayores de Segunda, con la finalidad de solicitar les fueran selladas las guías de movilización del producto que transportaban.
Los funcionarios no procedieron a sellárselas debido a que los productos que transportaban tienen limitaciones, restricciones y condiciones de uso, manejo y traslado, y las Guías de Despacho, presentadas por los hoy imputados no reunían las mismas, debido a que una de las principales condiciones de traslado es que el material químico fertilizante expedido por la Empresa PEQUIVEN para ser trasladado a un Estado del País en específico, no puede ser transferido y trasportado a otro Estado sin autorización de la Empresa, por lo procedieron a indicarles a los conductores de los vehículos que trasladaran los mismos al estacionamiento que se encuentra ubicado al lado del Comando, y procedieron a confiscarles las Guías de Despacho, siendo en horas de la mañana de ese mismo día, es decir el día de ayer, cuando se comunicaron vía telefónica con la Gerencia corporativa de PEQUIVEN a fin de que enviaran personal que corroborara lo afirmado por los funcionarios militares actuantes, haciendo acto de presencia los ciudadanos RUBEN DARIO RODIGUEZ COLMENARES, titular de la cédula de identidad Nro 12.432.657, Supervisor nacional de almacenes región Guárico- Apure y GREGORIO NICOLAS BRAVO NOVELLI, titular de la cédula de identidad Nro 7.075.340, Gerente encargado de la Gerencia de control y Fiscalización de productos químicos, quienes determinaron que la Guía N° 386009807, de fecha 12/06/2009, y la Guía N° 386009806. de la misma fecha era falsas, presuntamente expedidas por la Empresa PEQUIVEN, eran falsas, por lo que inmediatamente procedieron a efectuar la detención de los ciudadanos anteriormente mencionados, quienes quedaron identificados como: 1- JOSÉ GREGORIO GUILLEN SÁNCHEZ, portador de la cédula de identidad N° 5.682.316, conductor del vehículo tipo: chuto marca: VOLVO, color: Blanco, modelo NH124206XA, serial motor: D12587924D1E, placas: 10Y-DAU, el cual remolca una batea, marca Bateas de Occidente, color Naranja, serial de carrocería: 8X9SP12316S011021, placas: 880-Sal, transportando según Guía de Despacho N° 386009807 de fecha 12-06-2009. 600 sacos de NPK NACIONAL 10-20-20- ÍS) ENSACADA, no siendo esta la cantidad que transportaba en su totalidad ya que la misma transporta Cuatrocientos Veinte (420) Sacos de abono 10-20-20- SP, importado; y 2.- JESUS DAMIAN ALVAREZ PAGUA, C.I.V-10.267.698, conductor del vehículo tipo: chuto marca: INTERNATIONAL, color: Blanco, modelo 3HSWYAXT48N630249, serial motor: 8YF00166, placas: 94V-GBH, el cual remolca una batea, marca Bateas de Occidente, color Naranja, serial de carrocería: 8X9SP12397SO11026, placas: 49G-SAO, transportando según Guía de Despacho N° 386386009806 de fecha 12-06-2009. 600 sacos de NPK NACIONAL 10-20-20- (S) ENSACADA, no siendo esta la cantidad y el producto que transportaba en su totalidad ya que la misma transporta trescientos (300) Sacos Monoamonico (MAP), y Doscientos Sacos de abono 10-20-20 14 (El productivo).
En vista de lo expuesto, y evidenciándose que los ciudadanos JOSE GREGORIO GUILLEN SANCHEZ y JESUS DAMIAN ALVAREZ PAGUA, a través del uso de un documento público falso, presuntamente emitido por la Petroquímica de Venezuela, (PEQUIVEN) Filial de Petróleos de Venezuela, empresa perteneciente al Estado Venezolano, fueron aprehendidos haciendo use mencionadas guías de despacho determinadas falsas por personal adscrito a PEQUIVEN, finalidad de transportar unas sustancias químicas controladas, que no se correspondían con el contenido expuesto en cada guía, ya que se determinó en la revisión efectuada que no coincidían el producto en cuanto a cantidad y especificación, evidenciándose que transportaban otro producto mezclados con los de mayor cantidad, siendo estos CUATROCIENTOS VEINTE (420) SACOS DE ABONO 10-20-20, Importado; TRESCIENTOS (300) SACOS DE FOSFATO DE MONOAMONICO (MAP) y DOSCIENTOS SACOS DE ABONO 10-20-20 / 4 (El Productivo), todo muy distinto a lo especificado en las guías Nos. 386009807 y 386386009806, las cuales indicaban SEISCIENTOS (600)SACOS DE ABONO 10-20-20 de NPK NACIONAL
En virtud de los elementos de convicción que se desprenden del presente procedimiento, como lo es, él Acta Policial suscrita por los funcionarios actuantes, donde se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjo la aprehensión de los imputados; los vehículos utilizados para su transporte en los cuales se transportaban las sustancias químicas controladas, el acta de entrevista de los funcionarios al servicio de PEQUIVEN, las guías de movilización presentadas, y las cadenas de custodias realizadas; es por lo que considera este representante fiscal, que la acción antijurídica presuntamente ejecutada por los ciudadanos antes referidos, se subsume en los tipos penales de TRANSPORTE ILICITO DE QUIMICOS CONTROLADOS, previsto y sancionado en el artículo 31, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y USO DE DOCUMENTO PUBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 en concordancia con el artículo 319 del Código Penal vigente, delitos estos que se les imputa formalmente.
Ahora bien, revisadas como han sido las previsiones constitucionales señaladas precedentemente, y las contenidas en la norma adjetiva penal, interpreta este Representante del Ministerio Público, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sostiene entre sus principios fundamentales, la defensa de la Justicia y de la Paz, propugnando en todo caso que no se sacrifique la Justicia con ocasión de la omisión de formalismos o reposiciones inútiles; debiendo observarse dichos valores con preeminente supremacía.
Indudablemente, hoy por hoy subsisten criterios que no se detienen al momento de garantizar el Principio de Legalidad y de seguridad jurídica que debe resguardar el sistema de derecho en nuestro Estado Venezolano al momento de acordar MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD o LA LIBERTAD PLENA, como ocurrió en el presente caso, más aún/en un delito donde ciertamente la Sociedad es la mayor víctima, el cuál se ve directamente afectado por los daños que causa todo lo que es la cadena que tiene que ver con sustancias estupefacientes y psicotrópicas, desde la preparación hasta la comercialización de las mismas, repercutiendo directamente sobre la familia como núcleo fundamental, incidiendo en forma directa y desproporcionada en el crecimiento de los índices delictivos, lo cuál se evidencia en el índice de criminalidad actual donde las encuestas señalan en más de un 75% la ingesta de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que el alto costo de las mismas, así como las altas ganancias que produce su comercio son aceleradores de estos índices, encontrando de Igual forma la labor innegable que tiene un Juez como representante del Ordenamiento Jurídico y Garante de la Constitución al impartir Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, tal responsabilidad no puede ser soslayada o socavada por intereses particulares como lo son la errónea interpretación de Ley aunado a la falta de Fundamentación de la Decisión Impugnada, ¿Puede acaso interponerse los intereses de una persona, sobre los derechos colectivos de un conglomerado, llámese Estado como ente Jurídico susceptible de responsabilidad?, 'definitivamente ese no fue el espíritu y propósito del Legislador al promulgar nuestra Carta Magna y la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mucho menos cuando en la actualidad se restringe la posibilidad de aplicar beneficios Procesales para la comisión de los hechos punibles relacionados con la materia de DROGAS, por lo que el legislador sabiamente estableció como delitos en la mencionada Ley, el Transporte ilícito de químicos controlados, cuando estos se desvían de la ruta que le ha sido asignada, o en el caso de cualquier químico que puede ser utilizado para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como precursores o solventes, tal y como quedó establecido en el artículo 25 de la referida Ley, que estableció la vigilancia y control de las sustancias a que se refiere esta Ley o de cualquier solución, mezcla o estado físico en que se encuentre, es decir quedan sometidas al referido control todas las sustancias que por medios químicos simples originen cualesquiera de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así quedó establecido en el referido articulado.

PRIMERA DENUNCIA

DE LA FLAGRANTE VIOLACIÓN AL CRITERIO SOSTENIDO POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Ante la sin precedente decisión la cual se recurre con el presente recurso, se evidencia que los delitos presuntamente cometidos por los referidos imputados, son los de TRANSPORTE ILÍCITO DE QUÍMICOS CONTROLADOS y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, tal como lo establece el articulo 31 de la Ley especial que regula la materia, y artículo 322 en concordancia con el artículo 319 de la norma sustantiva penal, en virtud de estar perfectamente encuadrado en la tipificación legal que da el legislador, lo que quedó determinado en la fase de investigación con las experticias químicas respectivas, y las entrevistas de los funcionarios al servicio de la empresa PEQUIVEN, en cuyo contenido certificaron que las guías de compra y movilización que presentaron los imputados a la Guardia Nacional al momento de serle requeridas, se determinan como falsas, hecho en el cual permite diferenciar, entre otras cosas, la modalidad utilizada por los sujetos activos, ya que valiéndose de unas guías falsas que según sus declaraciones se las entregó una persona que apenas conocieron el día en que efectuaron la carga de la mercancía en la sede la empresa PEQUIVEN, en la ciudad de Valle de la Pascua, la utilizaron tanto para ingresar a dicha sede, cargar el producto y luego transportarla por el Territorio Nacional, e hicieron uso de ellas pretendiendo sorprender en la buena fe a los funcionarios de la Guardia Nación investidos de autoridad para exigir la muestra de las mismas, por lo que los Jueces en función jurisdiccional, quienes han sido nombrados por el Estado, deben garantizar en su nombre la aplicación de la justicia, en tal sentido mal puede cercenarse el derecho de investigar al Ministerio Público como Titular de la Acción Penal, por ser este quien la Ejerce en nombre del Estado; es por ello que la aplicación certera de Medidas Cautelares permite la sana administración de justicia y el respeto y valoración de los intereses propios del Estado.
Ahora bien Ciudadanos Jueces es aún más preocupante la falta de certeza del Juez al decidir (con todo el respeto que se merece), ya que no tomó en cuenta la cantidad y cualidad de los químicos retenidos a los imputados de autos, arrojada en el peso de sustancia incautada y la Prueba de Certeza que sobre ella se hizo, datos estos que se encuentran reflejados en la Experticia Química ya fue solicitada por esta Representación Fiscal, al Jefe de Laboratorio de Criminalísticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San Juan de los Morros y se solicito en la Audiencia de Presentación de Imputados que se decretara Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de los tipos penales que le fueron imputados.
De tal manera, sugiere este Representante Fiscal que en lo absoluto se ajusta a Derecho la decisión dictada por la Juez de Control, que incluso materializó una conducta que nos está prohibida a nosotros los Operadores de Justicia, consistente en el hecho de alegar derechos fundamentales en detrimento de los derechos e intereses propios del Estado Venezolano, así mismo el hecho de que se descalificara el dicho de los funcionarios y el de los testigos (funcionarios de Pequiven), al exigir una experticia documental, los cuales se ven perfectamente reflejados en las actas de entrevistas, colocándose en primer lugar las declaraciones de los imputados en la Audiencia de Presentación, los cuales tienen derecho a dar sus declaraciones en cualquier estado del proceso, más sin embargo, es Facultad del Ministerio Publico como titular de la acción penal, dirigir la investigación y recabar todos los elementos de convicción que han culpar o exculpar a los imputados de la comisión del hecho punible perpetrado; por lo que esta representación fiscal considera que se está emitiendo una opinión en la fundamentación de los hechos y derecho de la decisión del tribunal, específicamente cuando señala: Que no existen fundados elementos de convicción procesal, para que se le impute a los ciudadanos..., la presunta comisión de los delitos de..., en perjuicio del estado venezolano, por considerar, quien aquí decide, que tales delitos, no se adecúan a los hechos que originaron tales aprehensiones, y por ende, al no existir hecho punible alguno, menos aún puede existir participación por parte de dichos sujetos. SEGUNDA DENUNCIA Numeral 1 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal…La decisión tomada por el A-Quo, de decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al Imputado, imposibilita al Ministerio Público asegurar la presencia de los imputados durante el Proceso, así como cercena la posibilidad de continuar con la investigación, al poder ver debilitada la posibilidad de mantenerlo obligados o sujetos al Proceso Penal en virtud de quedar fragilizado el lus Puniendi y el lus Requirendi del Estado dada la entidad delitos y la pena que podría llegar a imponerse, cercenando de esta manera la actividad probatoria del Ministerio Público como Titular de la acción Penal, quebrantándose el Debido Proceso al no guardar el Principio de Legalidad y dar estricto cumplimiento a las disposiciones establecidas en los Artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y los supuestos determinados en el Artículo 250 Ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y en el 322 de la norma sustantiva penal. TERCERA DENUNCIA Numeral 4 del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal "LAS QUE DECLAREN LA PROCEDENCIA DE UAN MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD O UNA SUSTITUTIVA".La decisión tomada por este Juzgador, se evidencia que obvió totalmente lo preceptuado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en el artículo 322 del Código Penal, i por la cuál debe declararse la nulidad de la misma, en virtud de que carece de toda logicidad su razonamiento, aunado a la notoria falta de fundamentación de la resolución y a la errónea aplicación de preceptos jurídicos como lo es sustentarla en la declaración de los imputados, y no pronunciarse con respecto al petitorio hecho por el Ministerio Público, en relación a que se decretara la incautación preventiva de los vehículos que fueron utilizados por los sujetos activos para presuntamente cometer el hecho, de conformidad con el artículo 66 de la mencionada Ley, no emitiendo pronunciamiento alguno sobre dicho petitorio, lo cual causa estado de indefensión y de denegación de justicia.
PETITORIO FISCAL
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, en mi carácter de REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO, en uso de las atribuciones que me confiere la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes, actuando en nombre y representación del ESTADO VENEZOLANO, muy respetuosamente solicito a la excelente CORTE DE APELACIONES que le corresponde conocer en alzada del presente RECURSO DE APELACIÓN, ADMITA el mismo en cuanto derecho se requiere, se le de el curso legal respectivo y en definitiva DECLARE CON LUGAR, en todas y cada una de sus partes, la apelación ejercida, acordando en consecuencia la imposición de la medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los Ciudadanos JOSÉ GREGORIO GULLÉN SÁNCHEZ, y JESÚS DAMÍAN ALVAREZ PAGUA…’

II
DE LA DECISIÓN QUE SE REVISA

Consta del folio 95 al 103 del presente cuaderno separado, decisión fundada proferida por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Guarico, con sede en San Juan de los Morros, en fecha 26 de junio del año 2009, en el asunto principal signado bajo la nomenclatura alfanumérica JP01-P-2009-002725, en la cual, resolvió lo siguiente:

“…DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO
Este órgano jurisdiccional, puede observar, que no existen suficientes elementos de convicción procesal, para que se le impute a los ciudadanos aprehendidos, JOSÉ GREGORIO GUILLEN SÁNCHEZ y JESÚS DAMIAN ALVÁREZ PAGUA, la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE QUÍMICOS CONTROLADOS, previsto y sancionado en el artículo de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal vigente, en perjuicio del venezolano; por considerar, quien aquí decide, que tales delitos, no se adecúan los hechos que originaron tales aprehensiones, y por ende, al no existir hecho punible alguno, menos aún puede existir participación por parte de dichos sujetos.

Esta demostrado a los autos, que estos ciudadanos, JOSE GREGORIO GUILLEN SÁNCHEZ y JESÚS DAMIAN ALVÁREZ PAGUA, al ser aprehendidos por funcionarios de la Guardia Nacional, lo que estaban efectuando para ese momento, era el papel de chofer de las gandolas, en donde transportaban las sustancias químicas incautadas, que según ellos mismos, se las asignó la empresa Pequiven, con la respectiva guía de despacho, mediante un tercero, que no aparece en la instigación; cuya mercancía, según el resultado de la experticia química, que cursa al folio 74, se puede evidenciar, que se trata, de unas sustancias de nitrógeno ureico y fosfatos, denominado "el productivo 10-20-20", utilizado en la elaboración de un fertilizante nutricional, cuya composición es de 10% de nitrógeno, 20% de fósforo y 20% de potasio, tal fertilizante, es utilizado como complejo granulado especialmente formulado para aplicaciones en suelos con bajos contenidos de fósforos, potasio y azufre. Su concentración de nitrógeno satisface los requerimientos iniciales en la mayoría de los cultivos mejorando su rendimiento y calidad de las cosechas.

Visto tal resultado, es de observar, que las sustancias incautadas por la Guardia Nacional, no son de procedencia dudosa e ilícita, ni de las previstas en la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; tampoco, esta demostrado en las actas investigativas, que dichas sustancias, son para la producción de estupefacientes y psicotrópicos, por lo que es forzado para este órgano jurisdiccional, establecer delito alguno, ya que la carga de las sustancias químicas, debidamente identificadas con anterioridad, las cuales fueron incautada a los ciudadanos JOSÉ GREGORIO GUILLEN SÁNCHEZ y JESÚS DAMIAN ALVÁREZ PAGUA, por el solo hecho de haberse transportado de un lugar a otro, no se adecúa tal hecho o circunstancia fáctica, al tipo penal, previsto en 31 de la referida Ley, tal como así lo quiso dejar sentado el Ministerio Público, denominado por este ente fiscal, como "TRANSPORTE ILÍCITO DE QUÍMICOS CONTROLADOS".

Por otra parte, es importante destacar y enfatizar, que dichas sustancias se encontraban dentro de tres (3) sacos, que en su parte externa, llevan una inscripción donde se lee; en el primero, "Pequiven, Petroquímica de Venezuela Fertilizante 10-20-20/4 (s) CP El Productivo", en el segundo, "Pequiven, Petroquímica de Venezuela Fertilizante 10-20-20 SP" y en el tercero, "Pequiven, Petroquímica de Venezuela Fosfato Mono Amónico (MAP)"; todo lo cual evidencia e identifica de donde provienen las sustancias incautadas, siendo esto confirmado con el resultado de la referida experticia química.

En cuanto al tipo penal de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal vigente, tampoco esta sustentado con suficientes elementos de convicción para su adecuación a los hechos investigados en este asunto, por cuanto se puede observar a los autos, que los documentos denominados como guías de despacho de las sustancias incautadas y que poseían para efectuar el transporte de dichas sustancias, los presuntos imputados, ciudadanos JOSÉ GREGORIO GUILLEN SÁNCHEZ y JESÚS DAMIAN ALVÁREZ PAGUA, emanados presuntamente de la empresa Pequiven, amen de que fueron reconocidos mediante declaraciones rendidas por los ciudadanos Rubén Darío Rodríguez Colmenares (fs. 6-8) y Gregorio Nicolás Bravo Novelli (fs. 9-11), quienes laboran en la empresa Pequiven, como falsos, no existe una experticia técnica u otro elemento de convicción que así lo confirme; por lo que en consecuencia, quien aquí decide, considera, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar, que no están llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (por existir la duda razonable en la presunta comisión del hecho punible investigado, que favorece a los presuntos imputados), debiéndose decretar, por otra parte, la prosecución del procedimiento por la vía ordinaria, a los fines de que la Fiscalía del Ministerio Público, siga investigando e indagando sobre el esclarecimiento total de los hechos investigados, así como, la LIBERTAD PLENA de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO GUILLEN SÁNCHEZ y JESÚS DAMIAN ALVAREZ PAGUA, desde la sala de audiencias de este mismo Circuito Judicial Penal…Por todos los fundamentos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Primero (Io) de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico con sede en esta ciudad, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECRETA:

PRIMERO: La aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que la Fiscalía del Ministerio Público, siga investigando e indagando sobre el esclarecimiento total de los hechos investigados.
SEGUNDO: Se decreta, desde la sala de audiencias, la LIBERTAD PLENA ciudadanos JOSÉ GREGORIO GUILLEN SÁNCHEZ y JESÚS DAMIAN VÁREZ PAGUA, ampliamente identificados en autos.

TERCERO: Se ordena la exclusión con respecto a este asunto, de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO GUILLEN SÁNCHEZ y JESÚS DAMIAN IVÁREZ PAGUA, ante EL Sistema Integrado de Información policial (SIIPOL) llevado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de este Estado…’

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Se observa que el Abogado Elías Quiame Gil, en su condición de Defensor Privado, de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, ejerció contestación a la apelación interpuesta por el Fiscal 16º del Ministerio Público indicando:

DE LOS HECHOS Y EL DERECHO
En fecha 01.06.2009, la Representante Fiscal Décimo Sexta del Ministerio Publico, presento ante el tribunal de control nº (01) a los ciudadanos JOSÉ GREGORIO GUILLEN SANCHEZ y JESUS DAMIAN ALVAREZ PAGUA, por la presunta comisión de los delitos sancionados en el artículo (31) primer aparate de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad Químicos controlados por el estado ley vigente para es fecha. Revisadas las actas de investigación experticia química efectuada por el Laboratorio del Departamento de Toxicología del C.I.C.P.C de la ciudad de san Juan de los Morros Experticia. Se evidencia claramente que el Químico no esta controlado por el estado la Experticia determina químico para uso Agrícola (10.20.20) no controlado por el estado. El representante Fiscal de la Fiscalia Decimosexta del Ministerio Público no firmo el acta de Audiencia de Presentación por no estar de acuerdo con la decisión del Tribunal. Lo cual considera esta defensa que lo hizo con Temeridad, el representante fiscal pido haber ejercido el Recurso, establecido en el artículo 374 “Efecto Suspensivo”, y no lo hizo, así mismo aunque no firmo el acta de audiencia de presentación por inconformidad, quedaron las partes debidamente notificadas y luego nuevamente se nos notificó de la fundamentación. Pero es el caso que la representación fiscal decimosexta del ministerio público, Apelo de la Decisión extemporáneamente el Recurso de Apelación es extemporáneo, violenta el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal (vigente para la fecha), hoy después de un año y ocho meses se emplaza a dar contestación al Recurso JP01-R-2009-153.

OFRECIMIENTO DE PRUEBAS
Solicitó muy respetuosamente a ese honorable Tribunal Primero de Control, valorar y hacer un análisis minucioso de la contestación de este Recurso.
Como prueba promuevo la declaración de mis defendidos, en audiencia de presentación de fecha (01.06.09). y acta de audiencia de fecha (01.06.2009), experticia química realizada por el C.I.C.P.C en los laboratorios de san Juan de los morros, a los químicos transportados que determino ser uso agrícola. Abono (10.20.20). Así como el acta presentación de fecha 01.06.2009.
PETITORIO
Ciudadana Juez, por todo lo antes expuesto solicitó muy repestuosamente, sea declarado con lugar este Recurso de Contestación, de conformidad con el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal y sea declarado SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la representación Décimo Sexta del Ministerio Público, contra la decisión de Libertad Plena, decretada por ese Tribunal de Control Nº 01, en fecha 01.06.2009, y se mantenga la medida de Libertad Plena a mis defendidos ya que el Recurso de Apelación fue interpuesto extemporáneo por la representación fiscal decimosexta del ministerio público.

III
FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA RESOLVER

Analizados los fundamentos tanto de la decisión recurrida como del escrito de apelación interpuesto, esta Corte, para decidir, sobre la base de las denuncias planteadas por el recurrente en atención a la decisión dictada por el Tribunal a quo relativas a según lo expresado en síntesis; la flagrante violación del criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, las que le ponen fin al proceso o hacen imposible su continuación, las que declaren la procedencia de una medida privativa de libertad o una sustitutiva previamente hace las siguientes consideraciones:

En este orden de ideas se hace necesario antes de abordar las denuncias formuladas por el recurrente, destacar en primer termino que el artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 230 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia, al derecho a la libertad y a la privación de ésta como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, ello en virtud de que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme a dichas personas, debe presumírseles su inocencia. De allí que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la previsión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto en el ámbito internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como en el ámbito interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo ha establecido la citada Sala que en ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad y si bien es cierto, que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera con la situación que caracterizaba el procedimiento inquisitivo derogado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad en la administración de justicia penal, independientemente de la obligación del Juez, de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño causado.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador en cada caso en que se le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe analizar cuidadosamente si están o no cumplidos los extremos de ley, es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

Así las cosas en el caso bajo estudio, al analizar la decisión recurrida se observa en primer lugar que la Juzgadora a quo en su auto de fecha 26 de junio de 2009, consideró procedente otorgar la libertad plena de los imputados JOSÉ GREGORIO GUILLÉN SÁNCHEZ y JESÚS DAMIÁN ÁLVAREZ PAGUA, toda vez que a su criterio no existían suficientes elementos de convicción para acoger la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE QUÍMICOS CONTROLADOS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para la época y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal vigente, en su contra, así mismo consideró que los delitos mencionados no se adecuan los hechos que originaron sus aprehensiones y, por ende no existía hecho punible alguno y, menos aún podía existir participación por parte de dichos sujetos; en segundo lugar, que las sustancias incautadas por la Guardia Nacional, no son de procedencia dudosa e ilícita, ni de las previstas en la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para la época en que ocurrieron los hechos; tampoco según su criterio, estaba demostrado en las actas investigativas, que dichas sustancias, eran para la producción de estupefacientes y psicotrópicos, por lo que era forzado establecer delito alguno, ya que la carga de las sustancias químicas, las fueron incautada a los ciudadanos JOSÉ GREGORIO GUILLÉN SÁNCHEZ y JESÚS DAMIÁN ÁLVAREZ PAGUA, por el solo hecho de haberse transportado de un lugar a otro y, en tercer lugar que en cuanto al tipo penal de USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal vigente, tampoco estaba sustentado con suficientes elementos de convicción para su adecuación a los hechos investigados en el asunto objeto de estudio, por cuanto según su criterio pudo observar a los autos, que los documentos denominados como guías de despacho de las sustancias incautadas y que poseían para efectuar el transporte de dichas sustancias, los presuntos imputados, ciudadanos JOSÉ GREGORIO GUILLÉN SÁNCHEZ y JESÚS DAMIÁN ALVÁREZ PAGUA, emanados presuntamente de la empresa Pequiven, los cuales fueron reconocidos mediante declaraciones rendidas por los ciudadanos Rubén Darío Rodríguez Colmenares y Gregorio Nicolás Bravo Novelli, quienes laboran en la empresa Pequiven, como falsos, no existía para el momento de la audiencia de presentación una experticia técnica u otro elemento de convicción que así lo confirmara, fue por lo que le otorgó la libertad plena a los referidos imputados.

Se colige de lo referido ut supra, que las circunstancias aducidas por la Jueza a quo como constitutivas para la procedencia de la libertad plena de los imputados, produciendo al efecto, el auto que hoy revisa esta Alzada, que la Juzgadora de la recurrida no cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente la decisión mediante la cual decretó la libertad plena a favor de los imputados de autos, puesto que para decidir, debió analizar detalladamente uno a uno si se encontraban llenos o no los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (G.O.N° 5.930, Ext. 04 de Septiembre de 2009), hoy artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (G.O.N° 6.078, Extraordinario del 15 de Junio de 2012), así como todas las circunstancias determinadas en los cinco numerales del artículo 251 eiusdem (G.O.N° 5.930, Ext. 04 de Septiembre de 2009), hoy artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal (G.O.N° 6.078, Extraordinario del 15 de Junio de 2012) y además los dos numerales del artículo 252 ibidem (G.O.N° 5.930, Ext. 04 de Septiembre de 2009), hoy artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal (G.O.N° 6.078, Extraordinario del 15 de Junio de 2012), las cuales debió evaluar en concordancia unas con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede anular a la otra, motivando razonadamente su decisión.

Se estima así que la Juzgadora de instancia no puede con ligereza conceder una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad o una libertad plena como ocurrió en le presente caso, sino cuando los supuestos que motivan tal privación puedan ser razonadamente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa, para lo cual debe de manera obligatoria analizar ponderadamente todas las circunstancias que concurran al hecho atribuido y que se relacionen con la conducta del imputado observada durante el proceso penal, esto se corresponde con lo dispuesto por el Legislador en los artículos 250 encabezamiento, 251, 252 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal (G.O.N° 5.930, Ext. 04 de Septiembre de 2009), hoy artículos 236, 237, 238 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal (G.O.N° 6.078, Extraordinario del 15 de Junio de 2012).

Con base a lo expuesto, ciertamente le asiste la razón al representante del Ministerio Público al sostener que la juzgadora a quo en la decisión recurrida no fundamento su resolución tal y como lo exige el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (G.O.N° 6.078, Extraordinario del 15 de Junio de 2012).

En este mismo orden de ideas, la a quo ignoró la gravedad del delito imputado y el grave daño social causado, como tipo penal de peligro in abstracto y pluriofensivo, pues este tipo de delitos, ha sido considerado por el Tribunal Supremo de Justicia, como delito de Lesa Humanidad, conforme a lo establecido en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ende, excluido de los beneficios procesales que generen la impunidad del mismo, y en este mismo orden, la política criminal del Estado Venezolano reafirmó la posición jurisprudencial, al establecer en el último aparte del artículo 31 de la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la época en que ocurrieron los hechos la improcedencia de beneficios procesales penales a los imputados de tales hechos punibles.

En efecto, desde el 28 de marzo de 2001, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente Nro. 99-098 (caso: Mirtha Josefina Zambrano Carrillo), estimó el delito de Tráfico de Estupefacientes como de Lesa Humanidad, en los términos siguientes:

“SON DELITOS DE LESA HUMANIDAD”
El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas.
Es verdad también que el Derecho Penal moderno abomina la responsabilidad penal objetiva, hoy casi preterida en holocausto al principio de culpabilidad; pero no se trata de una responsabilidad penal objetiva de carácter absoluto, ya que sí hay una responsabilidad subjetiva que consiste en la intención de poseer: ésta es criminosa por sí misma porque al Estado no le interesa que nadie posea esas sustancias de modo ilícito. Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos:
"ARTÍCULO 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos cometidos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.
ARTÍCULO 271. En ningún caso podrá ser negada la extradición de los extranjeros o extranjeras responsables de los delitos de deslegitimación de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra el patrimonio público de otros Estados y contra los derechos humanos. No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionar los delitos contra los derechos humanos, o contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes. Asimismo, previa decisión judicial, serán confiscados los bienes provenientes de las actividades relacionadas con tales delitos.
El hecho de que la novísima Constitución haya anatematizado esos delitos con su imprescriptibilidad y además con la incondicional extradición de los extranjeros que lo cometieren (pese a la negativa del cuarto aparte del artículo 6° del Código Penal y a que en algunos países castíganse tales delitos con la pena de muerte o con la cadena perpetua), se debe a que los conceptúa expresamente como delitos de lesa humanidad. La circunstancia de que la Constitución solamente haya incluido el tráfico de estupefacientes, no significa que el de psicotrópicos (LSD y "éxtasis", por ejemplo) no sea susceptible de la imprescriptibilidad e incondicional extradición comentada, ya que tal omisión involuntaria configura un tan evidente como simple error de forma, vacuo de contenido substancial. (…)
En verdad, sí son delitos de lesa humanidad y por tanto de leso Derecho, ya que causan un gravísimo daño a la salud física y moral del pueblo, aparte de poner en peligro y afectar en realidad la seguridad social (por la violenta conducta que causa la ingestión o consumo de las sustancias prohibidas) y hasta la seguridad del Estado mismo, ya que las inmensas sumas de dinero provenientes de esa industria criminal hacen detentar a ésta un poder tan espurio cuan poderoso que puede infiltrar las instituciones y producir un “narcoestado”: poco importa que sólo sea un Estado “puente”, o se crea o se finja creer que lo es, porque aun en ese caso se ha establecido que de allí se pasa siempre a estadios más lesivos: Estado “consumidor”, “productor” y “comercializador”.

En este mismo sentido, la propia Sala Constitucional, ha considerado en sentencia dictada en fecha 12 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en el expediente número 01-1016, (caso: Rita Alcira Coy, y otras,), lo siguiente:

“En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:
«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
(…) la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988).

En igual orden de ideas, la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rondón Hazz, ha reiterado el criterio de manera pacífica e ininterrumpida, y se aprecia que mediante sentencia dictada en fecha 28 de Junio de 2002, en el expediente número 02-0560, sostuvo:

“Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. (…)
El criterio de Lesa Humanidad del delito de tráfico de drogas, es ratificado continua y pacíficamente por la Sala de Casación Penal y Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dada la gravedad del hecho al ofender bienes jurídicos plurales, como son la vida humana, la salud pública, la integridad física y psíquica de la persona, además, de los conflictos sociales y familiares que gesta en la sociedad de cualquier país, siendo de extrema relevancia constitucional, que se ha considerado imprescriptible, no sujetos a beneficios que conlleve su impunidad como el indulto y la amnistía, y por último sin poderse negar la extradición por tal punible, todo conforme a los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

En este sentido, la Sala Constitucional mediante sentencia Nº 1728 dictada en fecha 10 de diciembre de 2009, sostuvo:

“Ciertamente esta Sala Constitucional, mediante sentencia N° 635/2008 del 21 de abril, al admitir el recurso de nulidad interpuesto por las ciudadanas Carmen Yajaira Calderine, Tania Gabriela Montañez y Joel Abraham Monjes, actuando en su condición de Defensores Públicos Penales en Fase de Ejecución del Área Metropolitana de Caracas; suspendió temporalmente la aplicación del último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, según los cuales “Estos delitos no gozarán de beneficios procesales”, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva.
Empero, la cautelar referida supra en modo alguno debe entenderse como una negación del deber del Estado de investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, tal como lo prescribe el artículo 29 constitucional, ni tampoco dicha cautelar puede derivar en un obstáculo para el ejercicio de la potestad jurisdiccional que ostentan los jueces y juezas con competencia en materia penal para que ponderen las circunstancias del caso en concreto y acuerden o nieguen la medida de privación judicial preventiva de libertad, con base en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante deberán los jueces y juezas en ejercicio de esta potestad desvirtuar motivadamente la presunción del “peligro de fuga” de los procesados por este tipo de delitos.
Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga.”

Así mismo, en el caso de autos, debe ponderarse que la conducta humana presuntamente desplegada por los imputados JESÚS DAMIÁN ÁLVAREZ PAGUA y JOSÉ GREGORIO GUILLÉN SÁNCHEZ, prevista y sancionada en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé una pena de ocho (8) a diez (10) años de prisión, aunado a esto el hecho de acreditar como lo efectuó la jueza de la recurrida que los mismos ‘lo que estaban efectuando para ese momento, era el papel de chofer de las gandolas, en donde transportaban las sustancias químicas incautadas, que según ellos mismos, se las asignó la empresa Pequiven’, no desvirtúa de alguna forma el peligro de fuga establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículos 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto deben considerarse coetáneamente las demás circunstancias establecidas en el artículo 250 y 252 eiusdem, hoy artículos 236 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Menos aun puede en forma alguna compartir la Sala el criterio de la Jueza a quo, para concederles la libertad plena a los ciudadanos JOSÉ GREGORIO GUILLÉN SÁNCHEZ y JESÚS DAMIÁN ÁLVAREZ PAGUA, bajo el argumento que los mismos “ estaban efectuando para ese momento, era el papel de chofer de las gandolas, en donde transportaban las sustancias químicas incautada”’. De aceptarse el errado criterio sostenido por la a quo para decretar la libertad plena, so pretexto de que los mismos sólo transportaban las sustancias químicas incautadas cumpliendo funciones como choferes, se estimularía la comisión de hechos punibles por parte de sujetos que se encuentren en tales condiciones, que incluso podrían ser utilizados por la delincuencia organizada para tales fines, a sabiendas que sólo podría decretárseles medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad o libertad plena como ocurrió en el presente caso; y con ello, el propio Poder Judicial generaría impunidad, contrariando la plataforma principista que comprende el estado social de derecho y de justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual es enteramente inaceptable.

De manera que, al no haber realizado la actividad jurisdiccional, a la que está obligada la Jueza por imperativo de los artículos 250, 251 y 252 del mencionado Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículos 236, 237, 238 y 242 ejusdem, apartándose de la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y de las disposiciones legales citadas para decretar la libertad plena de los imputados de autos, esta Corte estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por el representante Fiscal, ANULAR la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, habiendo inobservado el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 150, de fecha 24-03-2000, con ponencia del Magistrado Eduardo Cabrera Romero, que estableció: “…Todo acto de juzgamiento, a juicio de esta Sala, debe contener una motivación que es la que garantiza el juzgar”.

En síntesis como puede apreciarse, con respecto a la inmotivación advertida y la relevancia que esta implica, como se indico se ocasiona un vicio en la decisión que no es objeto de subsanación, siendo procedente la declaratoria de nulidad y como consecuencia de ello, se REPONER la presente causa, al estado de que el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual actualmente tiene un juez distinto del que profirió el fallo anulado, realice nuevamente la audiencia respectiva, y dicte un nuevo pronunciamiento, tomando en consideración lo establecido en este fallo y prescindiendo del vicio observado, una vez aprehendidos los referidos ciudadanos y puesto a la orden del referido Tribunal, a tales efectos se ordena librar órdenes de aprehensión en contra de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO GUILLÉN SÁNCHEZ, y JESÚS DAMIÁN ÁLVAREZ PAGUA, y una vez aprehendidos sean puestos a la orden del Tribunal de Control que por distribución le corresponda conocer la presente causa. En consecuencia se declara sin lugar los petitorios de la defensa, ejercidos en el escrito de contestación del recurso y así se decide.

Finalmente una vez revisadas las actuaciones, se percata esta Alzada que la decisión apelada fue publicada en fecha 26 de junio de 2009; ahora bien el Ministerio Público representado por el abogado RONALD ALEXANDER COBARRUBIA CORTESÍA, interpuso recurso de apelación en fecha 04 de agosto de 2009. Sin embargo, es hasta el 07 de febrero de 2011 que el Juzgado Primero de Control dicta auto ordenado el tramite respectivo al recurso interpuesto transcurriendo de una fecha a la otra UN (01) AÑO y SEIS (06) MESES, luego no es sino hasta el 12 de marzo de 2012 que el Tribunal de la recurrida remite a la Corte el presente recurso año, transcurriendo un lapso de ONCE (11) MESES, luego de lo cual una vez recibido por la Corte en fecha 04 de julio de 2012 es remitido nuevamente al Tribunal de la recurrida a los fines que de cumplimiento a las exigencias del articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal siendo remitido a esta Alzada por segunda vez en fecha 07 de febrero de 2013, transcurriendo SIETE (07) MESES, es decir, después de aproximadamente TRES (03) AÑOS Y SEIS (06) MESES, es que finalmente se recibe el referido recurso con las exigencias de ley ante esta Alzada, circunstancia “anormal”, y que contraviene a todas luces lo dispuesto en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal que no puede ser pasada por alto por este Tribunal Superior.

Tal situación debe hacernos reflexionar acerca del tiempo en que la parte recurrente así como la defensa esperó por una decisión, es decir, recurren a la justicia y, ésta demoró más de TRES (03) AÑOS en tramitar y por ende, necesariamente, se debe observar y dejar sentado que las partes vieron quebrantado de esta forma su derecho a una tutela judicial efectiva, sencillamente por no ser tramitado el recurso de apelación a tiempo, dentro de los lapsos legales establecidos por el legislador, para así esta Sala dar respuesta efectiva al recurso incoado.

Ahora bien, en cuanto al retardo procesal observado, se considera necesario hacer un llamado de atención, al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, ante lo grave de la situación ocurrida y, en consecuencia, se insta al referido Tribunal para que dé la diligencia y el tratamiento procesal debido a las causas penales y, a su vez cumplir con lo previsto en el artículo 26 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, el dar el acceso a toda persona a los órganos de administración de justicia, para hacer valer la tutela efectiva de sus derechos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, por lo que se hace un llamado de atención al Juzgado antes referido y así se apercibe.

DISPOSITIVA
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, PRIMERO: Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RONALD ALEXANDER COBARRUBIA CORTESÍA, en su carácter de Fiscal Décimo Sexta (16º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Guárico. SEGUNDO: ANULA la decisión dictada por el Juzgado Primero (1º) de Control del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, proferida en fecha 18 de junio de 2009 y publicada en fecha 26 de junio de 2009, en el asunto principal signado bajo la nomenclatura alfanumérica JP01-P-2009-002725, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal (G.O.N° 5.930, Ext. 04 de Septiembre de 2009), hoy artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (G.O.N° 6.078, Extraordinario del 15 de Junio de 2012).TERCERO: Se ORDENA librar las correspondientes órdenes de aprehensión en contra de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO GUILLÉN SÁNCHEZ, venezolano, natural de San Cristóbal, estado Táchira, titular de la cédula de identidad N° V.-5.682.316, nacido en fecha 23-09-1963, de 45 años de edad, soltero, de ocupación u oficio conductor, residenciado en la Urbanización San Sebastián, Avenida Primera, Casa N° 72, Barrio 23 de enero parte baja, San Cristóbal, estado Táchira y JESÚS DAMIÁN ÁLVAREZ PAGUA, venezolano, natural de Mantecal, estado Apure, titular de la cédula de identidad N° V.-10.267.698, nacido en fecha 20-09-1968, de 40 años de edad, soltero, de ocupación u oficio chofer, residenciado en Sector Lagunilla, la vía principal a Rubio, casa sin número, a media cuadra del hotel Ensoñación, San Cristóbal, estado Táchira, por estar presuntamente incursos en la comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE QUÍMICOS CONTROLADOS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para la época en que ocurrieron los hechos) y USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO, previsto y sancionado en el artículo 322 del Código Penal vigente, en perjuicio del venezolano, ello conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (G.O.N° 6.078, Extraordinario del 15 de Junio de 2012) y una vez aprehendidos seguir con el procedimiento de rigor, restableciendo nuevamente la situación jurídica procesal en la que se encontraban al momento de su detención. CUARTO: Se REPONE la presente causa, al estado de que el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, el cual actualmente tiene un juez distinto del que profirió el fallo anulado, realice nuevamente la audiencia respectiva, y dicte un nuevo pronunciamiento, tomando en consideración lo establecido en este fallo y prescindiendo del vicio observado, una vez aprehendidos los referidos ciudadanos y puesto a la orden del referido Tribunal, QUINTO: Se hace un LLAMADO DE ATENCIÓN al Juzgado Primero de Control de este Circuito, para que dé la diligencia y el tratamiento procesal debido a las causas penales y, a su vez cumplir con lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, el acceso a toda persona a los órganos de administración de justicia, para hacer valer la tutela efectiva de sus derechos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente , toda vez que una vez revisadas las actuaciones, esta Alzada se percató que la decisión apelada fue publicada en fecha 26-06-2009 y el Ministerio Público representado por el abogado RONALD ALEXANDER COBARRUBIA CORTESÍA, interpuso recurso de apelación en fecha 04-08-2009, el cual fue contestado por la defensa, sin embargo, es hasta el 07-02-2013, que el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, envía las actuaciones a este Órgano Colegiado, es decir, después de aproximadamente TRES (03) AÑOS Y SEIS (06) MESES, lo que se traduce en un retardo procesal, que contraviene a todas luces lo dispuesto en el articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, a tales efectos remítase copia certificada al referido tribunal de la presente decisión. SEXTO: ORDENA remitir la causa al Tribunal de origen por encontrase un juez distinto al que dictó el fallo anulado. Regístrese, ofíciese, notifíquese, líbrense las correspondientes órdenes de aprehensiones, déjese copia y remítase la causa al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial.
LA JUEZA PRESIDENTA DE SALA

ABG. MERLY RUTH VELASQUEZ

LAS JUEZAS MIEMBROS

ABG. LESBIA NAIRIBES LUZARDO HERNANDEZ
(PONENTE)

ABG. DAYSY YSAMILLYS CARO CEÑEO DE GONZALEZ

LA SECRETARIA,

ABG. MARIA ARMAS
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETERIA,

ABG. MARIA ARMAS

MRDVDC/LNLH/DYCCDG/MA/a.m.-