TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintiuno (21) de Noviembre de 2013
203º y 154º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2013-001020

En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 14/11/2013, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: MARIA T. CASTIGLIONI, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 3.188.537

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: GRACIELA GARCIA, abogada inscrita en el IPSA bajo el N° 38.799

PARTE DEMANDADA: FESTEJOS PLAZA C.A., de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14/04/1971, bajo el Nº 36, t. 33/A

APODERADO DE LA DEMANDADA: ALEXIS ANTONIO FEBRES CHACOA, abogado en ejercicio e inscrito en el IPSA bajo el 17.069

MOTIVO: Apelación interpuesta la parte actora y la parte demandada en contra sentencia de fecha 25/06/2013 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

Señala la parte actora en su escrito libelar que su representada la ciudadana María T. Castiglioni, inicio la relación laboral en fecha 24/04/1991 hasta la fecha 06/06/2009 en la cual se retira justificadamente del cargo el cual desempeñaba de jefe de cobranzas, por razones de discapacidad diagnosticada por médicos especialistas y avalada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, que en el 2004 comenzaron los problemas de salud producto de las pésimas condiciones de trabajo; que se retiró por el deterioro de su salud ocasionado por las malas posturas a falta de implementos idóneos para realizar las tareas que le asignaran y por los malos tratos recibidos de sus patronos; que ello constituye una enfermedad ocupacional que le causara una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual ocasionada por el empleador al no cumplir con la obligación de proveerle los implementos adecuados para que realizara sus labores además del maltrato que le produjera depresión, es decir, no adoptar las medidas necesarias de control de riesgos en materia de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo; que la demandada la discriminó al no continuar entregándole un sobre con parte del salario pactado, lo cual había hecho durante casi 18 años; que fue acosada laboralmente; que devengó un último salario integral de Bs. 147,97 por día; que la presente demandada reclama los siguientes conceptos:

• Por daño moral la cantidad de Bs. 200.000,00
• Por discapacidad total y permanente según lo contemplado en el Art. 130.3º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por la cantidad de Bs. 162.027,15
• Por indemnización prevista en el Art. 571 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, por la cantidad de Bs. 21.803,04
• Por lucro cesante la cantidad de Bs. 648.108,06
• Prestación de antigüedad “Antiguo Régimen”, Compensación por transferencia e intereses.
• Prestación de antigüedad con días adicionales e intereses conforme al Art. 108 LOT.
• Vacaciones, bonos vacacionales y utilidades.
• Diferencias de feriados y de descanso.
• Intereses de mora e indexación

Finalmente señala que estima la presente demanda en la cantidad de Bs. Bs. 1.238.571,53.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

La representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación, acepta como cierto: que la ciudadana María T. Castiglioni, respecto a la existencia pretérita de la relación laboral, a su extinción en fecha 06/06/2009 y que desempeñara el cargo como jefa de cobranzas.

No obstante a ello que la relación de trabajo inició el 08/08/1991; finalizó por retiro voluntario; y pagó a la demandante todas sus acreencias laborales; que la enfermedad es degenerativa, producto de la edad; que dotó a la actora de teléfonos “manos libres” y ésta se negó a usarlos.

Por otro lado negó que la reclamante recibiera salarios en sobres; que prestara servicios en horas extras, domingos o feriados, así como lo aducido en la demanda respecto al daño moral y lucro cesante.

FUNDAMENTACION DE LA APELACION DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE

La representación judicial de la parte demandada fundamenta su apelación en contra sentencia de fecha 25/06/2013 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en cuanto a los siguientes puntos: Primer punto: Sobre la adhesión a la apelación formulada por la parte actora, de conformidad con el Artículo 302 del CPC, aplicado por analogía al articulo 11 de la LOPT, señala que en dicho articulo se especifica unos requisitos específicos para adherirse a la apelación, como es presentar escrito o diligencia fundamentado los motivos por los cuales desea adherirse a la apelación, formalidad que no cumplió la adherente. Segundo Punto: en cuanto al daño moral el a quo condeno a pagar la cantidad de Bs. 80.000,00 monto este con el que su representada no esta de acuerdo por excesivo. Tercer punto: El Juzgado de Primera Instancia condenó el pago de la indexación o corrección monetaria sobre la condenatoria del daño moral, en fundamento a una sentencia de la sala de casación social del año 2007, el a quo no se percato que hay una sentencia de la sala de casación social N° 9 de fecha 21/01/2011 que el ponente es el magistrado Luis Franceschi, en la cual abandona dicho criterio y no se ordena la indexación del daño moral por lo que considero que este criterio esta superado para el momento de la condenatoria. Por lo antes expuesto solicito se revoque la sentencia de Primera Instancia. Es todo.

FUNDAMENTACION DE APELACION DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE

La representación judicial de la parte actora señala como punto previo que corre inserto en el presente expediente una sentencia de la Corte Segunda Administrativa la sentencia N° 2436 de fecha 27/11/2012 en la cual la contra parte interpuso un recurso de Nulidad contra la Providencia Administrativa emanada de INPSASEL y la corte la declaro SIN LUGAR quedando firme, no siendo valorada por el Juzgado de primera Instancia.

Por otro lado la parte actora fundamenta su apelación en contra sentencia de fecha 25/06/2013 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en cuanto a la falta de valoración del a quo en cuanto a las siguientes pruebas:1) Informe de la Inspectoría de Trabajo y del Testimonio de la Inspectora Ana Goncalves Inspectora de Trabajo, ratificando lo dicho por ella en el informe. 2) en cuanto al informe emanado por INPSASEL, alegando que visto que la empresa no le suministro el manos libres a la trabajadora agravó la enfermedad y, 3) tampoco analizó, a criterio de la recurrente, el testimonio de la Ingeniera Ana Azuaje del INPSASEL en dicho informe la trabajadora le manifestó su condición de animo, 4) los motivos señalados por la trabajadora en su carta de renuncia, 5) Pago de los días sábados, domingos y días feriados.

OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE DE LA FUNDAMENTACION DE APELACION DE LA PARTE ACTORA

La representación judicial de la demandada solicita a este Tribunal no tome en consideración ningunos de los puntos alegados por la actora porque no fueron objetos de apelación, por cuanto no fundamento su adhesión a la apelación y evidentemente se tiene como no opuesta, en todo caso al no considerar la decisión de Primera Instancia debió recurrir de la misma. Ahora bien los únicos puntos a debatir en esta instancia son la cuantía del daño moral, indexación sobre el daño moral y la adhesión a la apelación.

CONTROVERSIA

Visto los fundamentos de apelación señalados por la parte demandada recurrente, en contra de la sentencia recurrida, así como las correspondientes observaciones en contra de la misma, señaladas por la parte actora, esta juzgadora considera que la controversia se centra en determinar, si procede la adhesión de la apelación solicitada por la parte actora; en segundo lugar, el monto condenado por el a quo sobre el daño moral, así como la indexación o corrección monetaria, igualmente ordenada por el a quo; por otra parte, de ser procedente la adhesión de la apelación, deberá revisar quien decide la valoración de las pruebas documentales aludidas, tales como el informe del INPSASEL, el informe emanado del Inspectoría de Trabajo, y el pago de los días sábados y domingos y feriados.

A los fines de resolver los puntos controvertidos pasa esta juzgadora a analizar las pruebas aportadas por las partes en el proceso.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

De las Documentales:

Marcada “A”, inserta a los folios 04 al 238 en el CRN 1 del presente expediente contentivas de copias simples de recibos de pagos emanados de la empresa demandada FESTEJOS PLAZA C.A., a nombre de la ciudadana MARIA T. CASTIGLIONI, de las mismas se desprenden el salario devengado por la trabajadora, los cuales corresponden al año 1991 hasta el año 2003.

Marcada “B”, inserta al folio 2 del CRN° 2 del presente expediente, contentivo de original de una constancia de fecha 11/06/2009 emanada de la demandada, de la misma se desprende identificación de la actora, departamento y cargo desempeñado, fecha de ingreso 24/0471991, fecha de egreso 06/06/2009 y sueldo mensual por la cantidad de Bs. 879,15

Inserta al folio 3 del CRN° 2 del presente expediente, contentivo de original de comunicaciones emanados de la empresa demandada dirigidas a la actora de fecha 22/07/2005, de la misma se desprende que se le informa que le otorgan vacaciones desde el 22/07/2005 hasta el 05/09/2005

Inserta al folio 4 del CRN° 2 del presente expediente, contentivo de original de comunicaciones emanadas de la empresa demandada dirigidas al Juzgado 30º de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 18/12/2003, de la misma se desprende que la trabajadora presta servicios a la demandada, cargo desempeñado, la fecha de inicio.

Inserta al folio 5 del CRN° 2 del presente expediente, contentivo de original de comunicaciones emanadas de la empresa demandada dirigidas al Juzgado 23º de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas de fecha 08/03/2004, de la misma se desprende que la trabajadora presta servicios a la demandada, cargo desempeñado, la fecha de inicio.

Marcada “C”, inserta al folio 6 del CRN° 2 del presente expediente, contentivo de original de memorándum emanado de la demandada de fecha 14/03/2002 dirigido a todo el personal, del mismo se desprende que los únicos autorizados para cobrar abono y presupuestos son la actora y el Sr. José Cagiao.

En relación a las precedentes pruebas documentales las mismas son valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece

Insertos a los folios 51, 52, 54, 55, 58 al 61, 66, 67, 105 al 107, 119, 126, 135 al 140, 145, 146, 149, 152, 153 y 154 del CRN° 2 del presente expediente, contentivo de original de informes médicos emanados del Hospital Universitario de Caracas (ente de salud público) y del INPSASEL, de los mismos se desprende que la demandante sufrió una enfermedad ocupacional y degenerativa de la columna “cervical (…) agravada con ocasión del trabajo más un síndrome depresivo ocupacional que le ocasiona (…) una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual según el artículo 81 de la LOCMAT.

En relación a las precedentes pruebas las mismas son valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece

Marcada “D”, inserta al folio 11 al 30 del CRN° 2 del presente expediente, contentivo de relación de pagos, las mismas fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio por ser copias simples y por cuanto carecen de suscripción de alguno de sus representantes y; su promovente no cumplió con demostrar la certeza de las mismas presentando sus originales, ni la existencia de éstas con auxilio de otro medio de prueba.

Insertas a los folios 31, 33 al 37, 39 al 50, 53, 56, 57, 62 al 65, 68 al 104, 108 al 118, 120 al 125, 127 al 134, 141 al 144, 147, 148, 150 y 155 al 157 del CRN 2 del presente expediente contentivas de copias simples de informes médicos, reposos, constancias, los mismos fueron impugnadas por la demandada en la audiencia de juicio por ser copias simples y su promovente no cumplió con demostrar la certeza ni existencia de dichas documentales.

Inserta a los folios 32 y 38 del CRN 2 del presente expediente contentivas de originales de informes médicos a nombre de la actora y que al no ser ratificados mediante las testimoniales que exige el Art. 79 LOPT, se desestima su valor.

En relación a la prueba precedente, la misma fueron impugnadas por la parte a la que le fuera opuesta, en consecuencia, se desechan del material probatorio. Así se establece

De la pruebas Testimoniales

La parte actora promueve la testimonial de los ciudadanos:

Ana R. Goncalves, quien declaró que conoció a la demandante cuando hizo inspección en la entidad de trabajo demandada; que la vio en enero de 2010 sin ejecutar labores; que entrevistó a unos trabajadores en la oportunidad de la inspección y constató que a la demandante le pagaban una parte del salario en efectivo y se lo dejaron de pagar en el momento en que se enfermó; que esa parte se la pagaban en efectivo en un sobrecito; que –la testigo- es supervisora de trabajo de la Inspectoría del Trabajo y que en las inspecciones “se habla con ambas partes”.

Ana Azuaje Aranguren: manifestó que es ingeniera y visitó la entidad de trabajo accionada en el 2009 a causa de una investigación de origen de enfermedad; que fue a verificar las condiciones de la trabajadora peticionaria y ésta se encontraba depresiva; que –la accionante– le dijo que “no estaba haciendo nada”; que la misma –la reclamante– hablaba y lloraba; que le dijo que la tenían aislada y que nadie la podía saludar.

Estas testimoniales fueron promovidas para ratificar los informes, inspecciones y certificaciones emanadas de entes públicos, lo cual no es necesario por tratarse de documentos administrativos susceptibles de ser desvirtuados por pruebas en contrario, por ello resultan ineficaces no aportando para la resolución del conflicto.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

En su oportunidad la representación judicial de la parte demandada presentó los siguientes medios probatorios:

De las Documentales:
Marcada “B”, inserta al 10 en el CRN 3 del presente expediente contentivas de copia simple de participación de retiro del trabajador emanado del I.V.S.S caja regional Chacao con sello húmedo de fecha 28/10/2005, de la misma se desprende el nombre de la trabajadora, el nombre de la demandada, fecha que fue inscrita la trabajadora al Seguro Social, y el cargo que desempeñaba.

Marcadas “C y E” inserta al folio 11 y 16 en el CRN 3 del presente expediente contentivas de originales de Estado de Cuenta de Fideicomiso emanado del Banco Exterior, desde la fecha 01/01/2008 hasta la fecha 31/12/2008, contrato N° 040921 y comunicación dirigida al Banco exterior de fecha 08/06/2006, de las mismas se desprende el nombre de la trabajadora, nombre de la empresa, los movimientos efectuado por prestaciones sociales y que le comunican al banco que la ciudadana MARIA T. CASTIGLIONI dejo de prestar sus servicios a la empresa y autorizan a que depositen en su cuenta la totalidad de sus fondos

Marcada “D”, inserta a los folios 12 al 16 en el CRN 3 del presente expediente contentivas de originales de notificación de riesgos emanado de la empresa demandada en fecha 27/01/2007, suscrita por la trabajadora, de la misma se evidencia que fue notificada de los riesgos a que se exponía en su puesto de trabajo según la LOPCYMAT.

Marcada “F”, inserta al folio 17 en el CRN 3 del presente expediente contentiva de original de la carta de renuncia emitida por la trabajadora dirigida a la empresa, de fecha 04/06/2009, de la misma se evidencia la forma de terminación de la relación laboral

Insertas a los folios 18 al 76 en el CRN 3 del presente expediente contentiva de copias de comprobantes de recibos de pagos, de los mismos se desprenden que la demandada le ha cancelado a la demandada.

Insertas a los folios 78 al 173 en el CRN 3 del presente expediente contentiva de originales de recibos de pagos realizados por la demandada a la trabajadora, de los mismos se desprenden los salarios devengados por la actora

En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece

Cursante desde los folios 174 al 295 inclusive CRNº 03, 02 al 356 inclusive CRNº 04 y 02 al 298 inclusive del CRNº 05, las mismas carecen de valor probatorio por cuanto no están suscritas por la demandante y no pueden ser oponibles.

De la Prueba De Informes:
La parte demandada promovió la prueba de informe a las entidad bancaria “MERCANTIL C.A. BANCO UNIVERSAL” cuyas resultas consta en el folio folios 197 al 202 inclusive de la primera pieza del presente expediente; así como prueba de informe al instituto autónomo hospital universitario de caracas cursante a los folios 204 al 216 inclusive de la pìeza Nº1 del presente expediente.

De la prueba Testimoniales
La parte demandada promueve la testimonial de los ciudadanos: ANSELMO CAO SEOANE, JOSÉ M. ARAUJO QUINTERO,
En relación a la testimonial del ciudadano Anselmo Cao Seoane, de la misma se desprende que éste declaró que hace “un poco de todo” en la entidad de trabajo demandada desde el año 1985; que conoce a la demandante quien estaba a cargo de las cobranzas; que vive –el testigo – en la empresa; que veía a la accionante trabajando en una oficina y atendiendo llamadas; que a veces la vio con “manos libres” atendiendo el teléfono.
En relación a la testimonial del ciudadano José M. Araujo Quintero, de la misma se desprende que éste manifestó que es mensajero-motorizado de la entidad de trabajo desde el 2005; que la peticionaria fue su jefa y de cobranzas; que –la accionante– hablaba por teléfono en su oficina y que por un tiempo usó el “manos libres”.
En relación a las declaraciones, la misma serán valoradas de conformidad 98 y siguientes de la LOPTRA, por cuanto no son contradictorias, evidenciando de las deposiciones, que la empresa sí le otorgó el manos libres a la trabajadora.
MOTIVO PARA DECIDIR

Establecido como fuera la controversia, esta juzgadora pasa a ser el siguiente señalamiento.

Punto Previo:
La parte demandada, señala como primer punto, que la parte actora se adhiere a la apelación, sin embargo a su criterio, dicha adhesión no debe tomarse en consideración por cuanto la adherente no cumplió con las formalidades establecidas en el Art. 302 del CPC.

Ahora bien, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 209 y siguientes del CPC, señala la figura de la adhesión a la apelación, la cual si bien es cierto regula una serie de formalidades que debe cumplir la parte que se adhiere a la apelación, no obstante ello, visto que en esta jurisdicción laboral a diferencia de la civil, el bien jurídico tutelado es el derecho al trabajo, los jueces nos encontramos en la obligación de actuar conforme a derecho implementando o aplicando justicia social, en consecuencia, las formalidades establecidas en el CPC para la adhesión a la apelación, no se presentan de exigibilidad preclusiva en los juicios laborales, por consiguiente, se declara improcedente el punto previo señalado por la demandada y se le da valor a la adhesión formulada por la parte actora. Así se decide.

La parte demandada, señala como aspecto de revisión ante esta alzada el monto condenado por el a-quo sobre el daño moral, así como la indexación sobre el mismo.

DEL DAÑO MORAL:

La doctrina ha establecido que para poder demandar el resarcimiento de daños morales, deben estar presentes cuatro elementos necesarios. Al respecto, el profesor Eloy Maduro Luyando nos señala:

“En efecto, si se observa la responsabilidad civil en toda su amplitud, se advierte que en todo caso en que surja la necesidad de reparar un daño injusto, se encontrarán elementos invariables – verdades constantes – presentes en todas y cada una de dichas situaciones, a saber: 1) Un incumplimiento de una conducta preexistente que es protegida, preestablecida o impuesta por el legislador, 2) una culpa (en su aceptación mas amplia, latus sensu) que acompaña a aquel incumplimiento, 3) un daño causado por el incumplimiento culposo y 4) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo y el daño inferido.”

De la doctrina anteriormente citada, se desprende que para que proceda una acción de resarcimiento de daños morales es necesario probar:

a) El hecho generador del daño. b) La culpa del agente. c) La relación de causalidad. D) Y el daño causado.

La Sala de Casación Social en el juicio de Hilados Flexilón, S. A., dictada en fecha 07 de marzo de 2002, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, estableció:

“(…) el sentenciador que conoce de una acción por daño moral debe hacer un examen del caso en concreto, analizando los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto… (Jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo 186, p. 642 y 643). (Subrayado del Tribunal Superior).

Ahora bien, observa esta juzgadora que el daño moral surge por la relación existente entre el hecho ilícito generador del daño y el daño mismo, de las pruebas aportadas que cursan a los autos, se evidencia específicamente, de la certificación de INPSASEL, la cual riela al folio 133 al 140 del CRNº 2, que el médico ocupacional, la Dra. Lailen Bastida, certificó Discapacidad Total y Permanente para el Trabajo habitual y señala que la enfermedad se encuentra “agravada con ocasión del trabajo mas un síndrome depresivo ocupacional… dictada por el organismo; y siendo que quedo firme la legalidad de la Certificación medica, dictada por el organismo, procede en consecuencia, el daño moral, vista la relación causal entre el hecho ilícito y el daño. Así se establece.

Así pues, en cuanto a la estimación del daño moral, esta juzgadora considera que tal como lo señaló la Sala Social, el juez debe tomar en consideración algunos factores externos como lo son, el grado cultural del trabajador, las cargas familiares, el daño físico y psicológico, la culpabilidad del accionado, la conducta de la victima, la posición social y económica; en tal sentido, dichas apreciaciones son de carácter subjetivos por el juez, sin embargo, esta alzada considera en virtud de las características particulares del presente caso, que el mismo debe estimarse, en el monto de Bs. 80.000,00, en consideración al tiempo de servicio, el grado académico de la victima y la condición económica de la demandada, así como la incapacidad para el ejercicio de su profesión dadas las dificultades físicas que experimenta. Así se establece.

En consecuencia, es forzoso para quien decide declarar improcedente lo solicitado por el parte demandada apelante en relación a la disminución del referido concepto. Así se decide.

DE LA INDEXACIÓN SOBRE EL DAÑO MORAL:
Señala la parte demandada que el a quo condenó el daño moral y la indexación del mismo.

En tal sentido, es menester advertir que las cantidades derivadas de las demandas de indemnización del daño moral no son susceptibles de indexación o corrección monetaria, así lo ha establecido la Sala de Casación Social, sentencia 009 de fecha 21-01-2011, ponente Dr. Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez.
“(…) no siendo dicha suma sujeta a indexación acorde al inveterado criterio jurisprudencial de la Sala”
Sobre este punto la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en sus sentencias números 683/2000 del 11 de julio, caso: NEC de Venezuela, C.A. y 1428/2003 del 12 de junio, caso: Aceros Laminados, C.A. y otro. Así se establece.

Ahora bien, observa quien decide que el juez a quo, señaló lo siguiente en la recurrida: “(…) Con relación a la indexación generada por la condenatoria del daño moral, será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de esta sentencia hasta el decreto de ejecución, conforme al criterio establecido en s. nº 161 del 02/03/2009 dictada por la SCS/TSJ (caso: Rosario Pisciotta c/ “Minería M.S. c.a.”). (Subrayada de esta alzada).

En consecuencia, dicho lo anterior, se revoca la condenatoria de la indexación sobre el daño moral, y se declara con lugar lo solicitado por la parte demandada. Así se decide.

Analizado los puntos de apelación por la parte demandada, es forzoso para quien decide declarar la apelación, parcialmente con lugar. Así se decide.

Ahora bien, establecido como fue improcedente el punto previo de la parte demandada en cuanto no tomar en consideración la adhesión de la apelación de la parte actora, por cuanto no cumplió las formalidades de ley, esta juzgadora pasa de seguida a analizar los puntos observados por la misma.

Así las cosas, la parte actora apela de la sentencia recurrida, en el mismo punto de apelación sobre el daño moral, basado en la falta de valoración de las pruebas, específicamente, el informe de INPSASEL, la testimonial del Ingeniero Ana Azuaje de INPSASEL, el informe de la Inspectoría de Trabajo. Así pues se señala que habida cuenta de la valoración de las pruebas antes referidas este despacho por las razones indicadas supra, se encuentra penetrada por la idea que la cuantificación del daño esta ajustado al examen del caso concreto, por lo que se condena a pagar la cantidad de Bs. 80.000,00 por concepto de daño moral. Así se decide.

DE LOS SÁBADOS, DOMINGOS Y FERIADOS:
Igualmente la parte actora señaló como punto de apelación el pago de los días sábados, domingos y feriados, el cual no fue condenado por el a quo.

En tal sentido, esta juzgadora observa del acervo probatorio aportado por la propia actora, de los recibos de pagos los cuales cursan inserto en el cuaderno de Recaudo Nº1, en los cuales se evidencia claramente que la empresa demandada, cancelaba a la trabajadora, el pago de los días feriados. Por otra parte, ha sido establecido por la jurisprudencia patria, pacifica y reiterada que los conceptos extraordinarios, como el caso que nos ocupa debe ser demostrado por la parte que los reclama, y visto que no logro demostrar que se le adeuden estos conceptos extraordinarios, se declara improcedente. Así se establece.

Analizadas como fuere los puntos de apelación de ambas partes, esta juzgadora pasa en virtud del principio del cuantum apeltio cuantumdevolutio, cosa juzgada así como la unidad de la sentencia, aquellos puntos los cuales no fueron objeto de apelación por ninguna de las dos partes. Así se establece.

INDEMNIZACIÓN ART. 130.3º LOPCYMAT.-
En lo que se refiere a la indemnización consagrada en el Art. 130.3° Lopcymat, se aclara que ésta tiene como objeto, entre otros, garantizar la seguridad a los trabajadores en su ambiente laboral, según se expresa en su artículo 1 y a tal fin dispone en su artículo 130 un conjunto de indemnizaciones patrimoniales para los casos en que el accidente de trabajo o la enfermedad ocupacional se produzca como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora. En este caso, el empleador responde por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, lo cual debe ser demostrado por el trabajador demandante.

En este caso el expatrono demostró haber cumplido con la notificación de los riesgos propios del puesto de trabajo. Igualmente probó que suministrara a la demandante el equipo de protección personal −“manos libres”−.

Entonces, no demostrado en autos que la entidad de trabajo accionada haya incumplido con las obligaciones previstas en la lopcymat (ver s. n° 514 SCS/TSJ del 16/03/2006), se declara la improcedencia de lo reclamado. Así se resuelve.

DAÑO MORAL
En relación al referido punto, el mismo fue objeto de apelación, no obstante ello, se condena a la parte demandada cancelar a la actora, la cantidad de Bs. 80.000,00 de conformidad con lo establecido en el Art. 1.196 del Código Civil, por consiguiente debe tomarse en consideración lo establecido al respecto supra. Así se decide.

INDEMNIZACIÓN ART. 571 LOT.-
En cuanto a esta indemnización el tribunal no abriga dudas, por haberlo confesado la representante de la demandante en la audiencia de juicio y demostrarlo la copia que compone el folio 10/cuaderno de pruebas 03 (anexo “B”), que fue inscrita ante el IVSS.

Al respecto se destaca el criterio preponderante de nuestra casación laboral (ver s.SCS/TSJ nº 713 de fecha 29/06/2011), veamos:

“Ahora bien, por disponerlo así el artículo 585 de la Ley Orgánica del Trabajo, este régimen tiene una naturaleza meramente supletoria, respecto de lo no previsto en las leyes de seguridad social, básicamente en la Ley del Seguro Social, cuando el trabajador esté amparado por el mismo seguro social obligatorio.

En caso que el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad ocupacional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, concretamente en los artículos 9 al 26 eiusdem”.

De allí que al encontrarse cubierta la accionante por el Seguro Social Obligatorio, corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social, pagar las indemnizaciones que preveían los arts. 571 y 577 LOT, resultando improcedente su reclamo en este caso. ASÍ SE DECIDE.

LUCRO CESANTE.-
Al respecto se establece que aparte que la accionante no demostró que el daño fuere producto o consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita (hecho ilícito) del expatrono, se encuentra afectada por una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual según el artículo 81 LOPCYMAT, teniendo posibilidad de realizar una labor distinta a la habitual (no absoluta permanente como lo señala el art. 82 LOPCYMAT), es decir, que el daño causado no le impide seguir percibiendo ingresos o ganancias derivadas de la prestación de sus servicios personales, motivo por el cual se concluye que el daño sufrido no le priva seguir obteniendo un salario y no se configura el supuesto de hecho de la indemnización por lucro cesante reclamada. Como consecuencia de lo expuesto, se declara no ha lugar lo peticionado por concepto de lucro cesante. ASÍ SE RESUELVE.

DIFERENCIAS DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD “ANTIGUO RÉGIMEN”, COMPENSACIÓN POR TRANSFERENCIA, PRESTACIÓN ANTIGÜEDAD, DÍAS ADICIONALES E INTERESES ART. 108 LOT, VACACIONES, BONOS VACACIONALES, UTILIDADES.
Esta petición se fundamenta en el hecho que supuestamente el EXPATRONO “acostumbraba entregar a cada trabajador un sobre extra, contentivo de dinero el cual según los patronos no debía entrar para el cálculo de las prestaciones sociales, y en el caso de mi mandante este sobre contenía mensualmente un monto de bolívares que completaba el salario que debía percibir, teniendo un salario mixto, no fue calculado con las incidencias que por ley le corresponden (…) no fue computado para el cálculo de las prestaciones sociales que en parte la empresa le cancelo a mi mandante”.

Esta afirmación referente a que la accionada le entregaba un sobre contentivo de dinero que completaba su salario, no fue evidenciado en autos, por el contrario los recibos de pago aportados por ambas partes acreditan los salarios utilizados para el cálculo de las acreencias laborales, razón que conlleva a desestimar las diferencias accionadas al respecto. ASÍ SE ESTABLECE.

DE LOS DÍAS FERIADOS Y DE DESCANSO.
En relación al referido punto, el mismo fue objeto de apelación, no obstante ello se declara el mismo improcedente, por las razones señaladas supra. Así se decide.

En caso de no cumplirse voluntariamente la sentencia, el juez de sustanciación, mediación y ejecución competente, aplicará lo dispuesto en el Art. 185 LOPT, designando un (1) experto para la realización de los peritajes.

DISPOSITIVO

Por las razones expuestas este Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada en contra sentencia de fecha 25/06/2013 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora en contra sentencia de fecha 25/06/2013 emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SE MODIFICA el fallo recurrido; CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada incoada por la ciudadana MARIA T. CASTIGLIONI, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 3.188.537, en contra FESTEJOS PLAZA C.A., de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 14/04/1971, bajo el nº 36, t. 33/A. QUINTO: Se condena a la demandada a pagar los conceptos determinados en la parte motiva del presente fallo; SEXTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE - REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIORDEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de Noviembre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
La Jueza,

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Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,
LA SECRETARIA,

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Abg. LUISANA OJEDA