TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

En su nombre:
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO
203° Y 154°
Actuando en Sede Civil
EXPEDIENTE N° 7.297-13
MOTIVO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA (Apelación contra sentencia que se abstiene de decretar medida de Prohibición de Enajenar y Gravar)
PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos RAAIZA ISABEL ALVAREZ DE QUEVEDO, IVONNE ISABEL QUEVEDO ALVAREZ, HENRY MIGUEL QUEVEDO Y OTROS), venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-7.277.101, V-17.271.897, V-17.352.501 y V-18.971.248 respectivamente, domiciliados en la Ciudad de San Juan de los Morros, Estado Guárico.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado Luís Alberto Pino, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 68.512.
PARTE DEMANDADA: Ciudadana MARIA FATIMA MONIZ VIEIRA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad, N°. V-5.160.847 y domiciliada en San Juan de los Morros - Estado Guarico.
SIN APODERADO JUDICIAL CONSTITUIDO.
.I.
Narrativa
Le compete conocer a esta Alzada el recurso de apelación que formulara el Apoderado Judicial de la Parte Actora Abogado Luís Alberto Pino, en el juicio de EJECUCIÓN DE HIPOTECA, incoado en contra de la Ciudadana MARIA FATIMA MONIZ VIEIRA, ya identificada, dicho recurso es contra la sentencia dictada por el Tribunal de la Causa, Juzgado Primero de Los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, de fecha 15 de Julio de 2.013, a través del cual el Sentenciador A Quo, declaró, que por cuanto la actora solo persigue la cancelación de las cantidades solicitadas y la no acreditación del pago tiene como consecuencia el decreto de Medida de Embargo, a los fines de dar Decreto-Ley Contra el Desalojo y la Desocupación Arbitraria de Viviendas, es que el tribunal se abstiene de hacer pronunciamientos en relación a dicha medida hasta que la demandada de autos no comparezca al Tribunal. Decisión que fue apelada el 17 de Julio de 2.013 y fue oída en un solo efecto el 19 de Julio de 2.013.
Remitidos los autos a esta Superioridad, los cuales fueron recibidos en fecha 24 de Octubre de 2.013, se le dio entrada y se fijó el décimo (10) día de despacho para dictar sentencia.
Llegada la oportunidad para que esta Superioridad dictaminara, lo hizo de la siguiente manera:
.II.
Motiva
En el caso sub lite, la accionante recurre contra el fallo del aquo, Juzgado Primero de los Municipios Juan German Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en la ciudad de San Juan de los Morros, de fecha 15 de julio de 2013, que declara sin lugar la prohibición de enajenar y gravar inmuebles, aún cuando en el desarrollo del fallo, pareciera conocer y sustentar la negativa con base a la medida cautelar nominada de embargo. Sin embargo, a los efectos del decreto o negativa de las cautelares, el Juez ordinario debe entrar a considerar los presupuestos normativos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“Las medidas preventivas establecidas en éste Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Por ello, si bien es cierto, que las medidas cautelares son parte esencial del Derecho a la Tutela Judicial Efectiva y del Derecho a la Defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de Juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del “Periculum In Mora” y del “Fumus Boni Iuris”, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia. En efecto, la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, esta condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar, como del riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo que en definitiva dicta el Tribunal, estableciendo la norma que el solicitante de la medida, tiene la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el ordenamiento, la señalada presunción.
En lo que respecta a ésta presunción del buen derecho, la Jurisprudencia Venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo calculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del demandante y sobre las probabilidades de éxito de la demandada, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. En este sentido, no puede exigirse la certeza del derecho invocado, justamente porque, tal como lo indica la doctrina nacional, ello “es un atributo del juicio pleno, cuestión que no se da en los procesos cautelares, donde el Juez, por mas que lo intente, -si se atiende a los breves plazos legales-, solo podrá alcanzar una fuerte presunción”. Tal apreciación del “Fumus Bonis Iuris”, en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el accionante y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante.
Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la Ley que sea plena, pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la Legislación, la Doctrina y la Jurisprudencia, es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Es la definición de Pothier y de Domat. El primero dijo, que era “el juicio que la Ley o el hombre efectuaba acerca de la verdad de una cosa mediante la consecuencia deducida de otra”. Y, el segundo, que era la consecuencia que se deduce de un hecho conocido para poder conocer la verdad de uno incierto de que se busca la prueba.
Pero el Código de Procedimiento Civil, en el caso en estudio, califica la presunción, la requiere de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. Al decir nuestra Ley que la presunción debe ser grave quiso, sin duda, referirse a la Presumtio Violenta, que es un indicio calificado, el cual hace muy verosímil el hecho que trata de deducir o inducir, la Ley ha querido, pues, que entre el hecho que se trata de demostrar o deducir y el demostrado exista “un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano”.
El carácter de gravedad de la presunción por cuanto, como dice un procesalista italiano, es materia mejor sentible que definible, corresponde a la soberana apreciación del Juzgador. Una jurisprudencia italiana ha considerado graves, las presunciones “capaces de hacer impresión sobre una persona razonable”, pero, a nuestro ver, la gravedad estriba en que la presunción tenga tal grado de probabilidad que lleve al ánimo del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer, que para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. La Ley, pues, solo exige un Mínimum de probanza, por lo que huelga todo comentario cuando la obligación demandada o “el derecho que se reclame” esté plenamente probado, más, en el caso de autos, tratándose de una acción de “Ejecución de Hipoteca”, donde el propio artículo 661 del Código Adjetivo civil, ordena el decreto de la medida si se llenan una serie de requisitos que constituyen un número clausus o taxativos.
En atención a ello, debe plantearse que el Juez del recurso (la llamada instancia superior), debe examinar si se dan o no los presupuestos del artículo supra transcrito para el decreto de la medida cautelar. Dicho examen no puede basarse en los solos alegatos de las partes en sus escritos (demanda), ni en lo establecido por la recurrida (fallo apelado), sino que necesita que se remitan al Juzgador recursivo una serie de medios de prueba conducentes, legales y pertinentes que permitan llevarle a su convicción la plena prueba (Art. 254 ibidem) de los presupuestos necesarios para determinar el denominado “Olor de buen derecho o Fonis Bonis Iure”, prueba sin las cuales el juez no puede declarar la medida pues las solas afirmaciones de las partes, - se repite -, no constituyen medios de prueba capaces de transmitir al juzgador los hechos que debe verificar, pues se atentaría contra el principio de “Alteridad Probatoria”
Por ello, debe reseñarse que es claro, el Principio Constitucional consagrado en nuestra Carta Magna, específicamente en el artículo 49.1°, que dispone el derecho de recurrir del fallo que tiene la parte perdidosa y que establece o exige la doble instancia como requisito de la defensa en juicio; vale decir, la existencia de una instancia ulterior para el control judicial de las decisiones del A-Quo, donde la frustración a su acceso configura un agravio definitivo a dicha Garantía, siempre que dicho recurso tenga consagración legal. Por lo que, la privación injustificada de una instancia judicial es violatoria de la defensa, siendo nula toda decisión que, después de apelada conforme a la ley, le prive al recurrente de toda intervención en Segunda Instancia, sin mediar razón atendible para el procedimiento; vale decir, que hay violación al Derecho a la Defensa, cuando existiendo el recurso, el mismo es indebidamente negado o restringido y donde la frustración del empleo resulta lesiva del Debido Proceso y cercena la amplitud del curso procesal a que tienen derecho las partes. Se trata de abstraer arbitrariamente a su utilización, lo cual equivale a una privación de Justicia.
Sin embargo, ante la instancia aquem, y por efecto del artículo 11 eiusdem, se establece el principio dispositivo o a instancia de parte bajo del aforismo: “Nemo Iudex Sine Actore” que involucra la existencia de cargas procesales que deben asumir las partes para el normal desarrollo del iter procesal.
Para el maestro JOSÉ RODRIGUEZ U. (Autoridad del Juez y Principio Dispositivo. Editorial Alba. Caracas. 1.984), el Principio Dispositivo, se refiere a la posibilidad de disponer del Derecho Subjetivo Propio entendiendo tal disposición en el sentido amplio de acuerdo con el cual, si el actor no quiere perseguir su derecho en juicio nadie puede obligarlo a ello. Ahora bien, aplicando el Principio Dispositivo consagrado en la Ley Adjetiva a las apelaciones, vale decir, al recurso ordinario a través del cual se transmite la jurisdicción al Tribunal A-Quem, o como dice el procesalista Argentino LINO PALACIOS (Derecho Procesal Civil. Tomo V. Pág. 35-36), aquél recurso que la ley prevé con el objeto de reparar, genéricamente, la extensa gamas de defectos que pueden exhibir las resoluciones judiciales, y que fundamentalmente consisten en errores de juzgamientos derivados de una desacertada aplicación de la ley o de la valoración de una prueba, o en vicios producidos por la inobservancia de los requisitos procesales que condicionan la validez de la resolución; debe tomarse en consideración que cuando la apelación es oída en ambos efectos; vale decir, tanto en el efecto devolutivo como en el efecto suspensivo, el interés del recurrente o el gravamen que éste sufre producto de la recurrida, es el que determina el campo de jurisdicción del Tribunal A-Quem, conforme al Principio “Tantum Devolutum Quantum Apellatum”, donde la parte recurrente no tiene carga procesal de consignar ante la instancia A-Quem, las copias certificadas del supuesto gravamen producido, pues en la apelación en ambos efectos, se le remite al Superior la totalidad del expediente. Sin embargo, no sucede lo mismo cuando dentro del recurso se plantea, como en el caso sub iudice la existencia de una apelación en el cuaderno cautelar, contra el fallo del Juzgado de Municipio (aquo), que niega la solicitud de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble (Apartamento), pues el Tribunal A-Quo, consideró que la presunción del derecho reclamado, o la Doctrina del Periculum in Mora, o presunción de que pudiere quedar ilusoria la ejecución del fallo, no estaba demostrado a los autos; siendo que, en el referido cuaderno cautelar, aparte del referido auto apelado, y la de diligencia de apelación sólo consta el propio libelo de demanda, sin que se haya anexado el escrito de demanda intentado por el actor, pero sin copia del título del cual se desprenden los presupuestos a ser analizados para el decreto de la medida, ni las instrumentales públicas que acrediten el carácter de sucesores de los actores, para que esta instancia presuma el olor del buen derecho de la acción, lo cual, debe llevar al Juez a motivar su decreto, es decir, de dónde esta Alzada puede escudriñar la existencia o no de los presupuestos fundamentales consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, además de cuál de las causales invoca el solicitante del Secuestro y dentro de la causal, si se dan o no, los sub - presupuestos de cada pretensión, conforme al artículo 661 ibidem, sino se acompaña copia de las instrumentales de la cuales, como medios de prueba, puede extraer los elementos del olor al buen derecho que exige como requisito sine cua non, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, es indispensable para el Juzgador de Alzada, cuando la apelación se oye en el cuaderno cautelar, o en un solo efecto, que se acompañe copia del libelo de la demanda donde se solicitó a medida y, sus anexos para poder así la Alzada escudriñar la concurrencia o no de los supuestos ut supra mencionados referidos al olor del buen derecho.
En términos de nuestro Código de Procedimiento Civil, el Juez cuenta con la facultad de otorgar medidas cautelares cuando considere que existe el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y exista el buen olor del derecho reclamado. De allí la posibilidad de decretar providencias preventivas nominadas en la normativa procesal vigente, o de otorgar, en los casos que así lo requieran, medidas de carácter innominadas, que pueden ser representadas como instrumentos de la Justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable o eficaz, pues son expresión del derecho a una Tutela Judicial Efectiva, conforme al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sin embargo, es importante establecer hasta dónde llega el poder cautelar del Juez, de acuerdo con las circunstancias que rodeen al caso, pues como bien lo ha establecido el maestro Dr. LEVIS IGNACIO ZERPA (Sala Político – Administrativa. Sentencia del 20 de noviembre de 2001, N° 02713), ese poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren; por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando es pedida en forma legal y existan a los autos, medios de prueba que constituyan presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo.
Por lo que el bien objeto de la medida preventiva es el objeto mismo de la pretensión. Ahora bien: ¿Cómo puede el Juez saber cuál es el bien objeto de litigio si las partes conforme al principio dispositivo que rige al proceso civil, no acompañan a la apelación copias del documento hipotecario?.
¿Cómo puede enterarse el Juzgado Superior sobre qué bien se está litigando, sino se le trae a los autos copia de dicho documento constitutivo de la hipoteca, pues las solas afirmaciones de las partes no se bastan como medios de prueba? ¿Siendo sucesores los accionante – recurrentes, ¿Cómo puede el Juez de la recurrida tener el olor al buen derecho sino se acompaña el documento público de donde se desprenda tal carácter?. En conclusión, ante tales incógnitas, cabe preguntarnos: ¿Cómo pretenden las partes que se decrete una medida sobre un inmueble si no consta en el expediente dónde está, cuáles son sus especificaciones exactas, quien es el propietario, si está registrado o no, o como acreditan los actores su cualidad, más en presencia de un procedimiento contencioso - especial?. Se olvidan los litigantes del principio: “Quo non est in actus non est in mundo” (artículo 12 del Código de Procedimiento Civil), según el cual, sino constan a los autos los presupuestos necesarios, no nace a la vida jurídica. Si el Juez no lo tiene en el expediente no puede sentenciar sobre ello. Por el principio Dispositivo (Artículo 11 Ibidem), que rige al proceso civil, es a la parte interesada a quien le corresponde la Carga Procesal de suministrar al Juez los elementos necesarios para poder decidir, lo cual no se cumplió en el caso Sub – Lite. Pues se repite, no constan los medios de prueba para que se lleve a la convicción del juzgador los elementos necesarios para la motivación de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, requisitos sine cua non para decretar dicha medida, vale decir, no constan los supuestos de hecho que son necesarios alegarle y probarle al Juzgador, para que éste pueda aplicar el derecho, “NIHIN FACTUM ORITUS IUS”. Dadme los hechos que yo te daré el derecho, - dice el Juzgador - . De tal manera, debe establecerse que existe una Carga Alegatoria y Probatoria por parte del solicitante de la medida de prohibición de enajenar y gravar que en el caso de autos incumple el recurrente, y que no puede la Alzada sacar de su imaginación.
Esta carga, representa parte del principio dispositivo, cuya filosofía informa al Proceso Civil, ya que, sin constar a los autos el fundamento de la demanda y sus anexos fundamentales, la petición del actor es de imposible proveimiento por el Juez de Alzada, ya que no tiene los elementos de convicción suficiente para poder dictar un fallo, y como el Juez A-Quem, no puede absolver la instancia, es necesario, ante el incumplimiento de las cargas procesales, sucumba el recurso y por ende la solicitud de la medida.
Es por ello, que para la Alzada es requisito “Sine Cua Nom” que el recurrente como parte de su carga procesal del recurso, suministre copia certificada del libelo de demanda y sus anexos, para que el Juez de la recurrida o de la Alzada pueda observar y analizar detenidamente si existe efectivamente los supuestos consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En el caso de autos, observa quien aquí decide, que la apelación no involucra un: “Novum Iuducium”; vale decir que la apelación, no se puede concebir como un nuevo juicio en cuanto puedan interponerse nuevas pretensiones y oposiciones, pues el Tribunal de apelación se limita a revisar la solución dada por el Juez de Primera Instancia, basándose en el mismo material de conocimiento con que contaba éste último, debiendo por supuesto agregarse el cómputo donde conste el término que fundamenta la apelación del recurrente. (ROBERTO G. LOUTAYF. El Recurso Ordinario de Apelación en el Proceso Civil. Editorial Astrea, Tomo I, Buenos Aires. 1.989. Páginas 62 y 63); de manera que, dentro del concepto de “Agravio” e “Interés”, se le impone al recurrente fundado en el Principio Dispositivo “Nemo Iudex Sine Actore”, la carga procesal de suministrar a la instancia recurrida las copias certificadas que permitan: “escudriñar”, como decía el viejo Código de 1.916, o: “conocer”, como establece el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil del año de 1.986, los elementos necesarios para determinar si efectivamente o no se encuentran llenos los supuestos del artículo 585 del Código Adjetivo Civil. De manera que del espíritu del Código de Procedimiento Civil y específicamente del Principio Dispositivo establecido en el artículo 11, en concordancia con el artículo 257 ibidem, surge que no se encuentra probada la presunción del buen derecho, debiendo sucumbir el recurso y así se establece.
En consecuencia:
.III.
Dispositiva
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: Se Declara la SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora – recurrente Ciudadanos RAAIZA ISABEL ALVAREZ DE QUEVEDO, IVONNE ISABEL QUEVEDO ALVAREZ, HENRY MIGUEL QUEVEDO Y OTROS), venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. V-7.277.101, V-17.271.897, V-17.352.501 y V-18.971.248 respectivamente, domiciliados en la Ciudad de San Juan de los Morros, Estado Guárico. Se CONFIRMA el fallo de la recurrida Juzgado Primero de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en la ciudad de San Juan de los Morros, de fecha 15 de Julio de 2013, aunque con otro razonamiento y así se decide. En consecuencia se NIEGA la medida de Prohibición de enajenar y gravar, al no encontrar ésta instancia recursiva los elementos propios del artículo 585 y 661 del Código de Procedimiento Civil y así se establece.
Publíquese, regístrese y déjese copia autorizada.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en la ciudad de San Juan de los Morros, a los Dieciocho (18) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-
El Juez Titular,

Dr. Guillermo Blanco Vázquez
La Secretaria,

Abg. Shirley M. Corro B.

En esta misma fecha, siendo las 2:00 pm, se publicó la anterior sentencia.
La Secretaria,

G.B.V.