TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CAPITAL

Sentencia definitiva
Exp. 2013-1947

En fecha 20 de marzo de 2013, el abogado Jesús Leonardo Romero Morales, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.192, actuando en nombre y representación del ciudadano José Alcides García Rodríguez, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 14.696.048, consignó ante el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial que incoase contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA, (HOY MINISTERIO DE RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ) a través del SERVICIO BOLIVARIANO DE INTELIGENCIA NACIONAL (SEBIN), a fin de solicitar la nulidad de los actos administrativos de efectos particulares Nº Dg-007-13 de fecha 02 de enero de 2013 y Nº 069 de fecha 13 de febrero de 2013, contentivos de la remoción y el retiro del cargo Sub-inspector que desempeñaba su representado en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).

Previo sorteo por distribución de causas efectuado en fecha 21 de marzo de 2013, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, correspondió el conocimiento del presente asunto a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien lo recibió en fecha 22 de marzo del mismo año.

En fecha 08 de abril de 2013, este Tribunal admitió el presente recurso y ordenó la citación de la Procuradora General de la República así como la notificación del Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y el Director del Servicios Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN). En tal sentido, solicitó la remisión del expediente administrativo al organismo querellado.

En fecha 22 de julio de 2013, la representación judicial del ente querellado dio contestación a la presente causa.

En fecha 13 de agosto de 2013, siendo la oportunidad legal para la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia únicamente de la parte querellante, a la vez que se dejó constancia de la solicitud de apertura del lapso probatorio.

Mediante auto de fecha 20 de septiembre de 2013, se abocó al conocimiento de la presente causa la abogada Carmen Villalta, en su condición de Jueza Temporal de este Juzgado.

Posteriormente, en fecha 27 de septiembre de 2013, este Juzgado se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 23 de octubre de 2013, siendo la oportunidad legal para que tuviera lugar la audiencia definitiva conforme a lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó expresa constancia de la incomparecencia de ambas partes, por lo que el referido acto se declaró desierto.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que mediante auto de admisión de fecha 02 de mayo de 2013, este Tribunal se declaró competente para conocer de la presente causa, de seguidas pasa a pronunciarse sobre el fondo de la causa en base a las siguientes consideraciones:

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Señala que en fecha 14 de enero de 2008, su representado ingresó a la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (DISIP) ocupando el cargo de Analista de Seguridad y Defensa IV.

Sostiene que en fecha 05 de abril de 2010, el Director de Personal del referido organismo, mediante oficio Nº 711 de esa misma fecha, lo reclasificó de cargo, ascendiéndolo a la jerarquía de Detective. Asimismo, afirma que en fecha 01 de enero de 2012, se le ascendió a la jerarquía de Sub-Inspector.

Expresa que parece contradictorio que un funcionario, como es el caso de su representado, que ha sido objeto de reconocimientos durante sus 5 años de servicio ininterrumpidos dentro del organismo querellado, haya sido objeto de una “medida de remoción y retiro”, bajo el único supuesto de que se trata de un funcionario calificado como de confianza, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido, aduce que si bien la jurisprudencia reiterada del máximo tribunal de la República ha sentado que los actos administrativos de remoción y retiro dirigidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan motivación, no obstante, no implica que se le exonere a la Administración del deber de motivar sus decisiones, teniendo en cuenta que ello conlleva a la garantía de que los administrados destinatarios del acto puedan conocer las razones en las que se fundamenta la Administración al adoptar sus decisiones.

Asimismo, manifiesta que de conformidad con el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo acto administrativo debe contener como regla general, las razones de hecho y de derecho que lo fundamenten, por lo que en el presente caso, no puede sustentarse el acto de remoción y retiro de su representado en el hecho de que él es un funcionario calificado como de confianza y que por pertenecer a un organismo de seguridad del estado es considerado funcionario de libre nombramiento y remoción.

Arguye que tomando en cuenta que su representado “ha llevado” una carrera durante estos años sin haber incurrido en falta alguna que motivara la apertura de algún proceso de investigación, cómo se explica que sea removido y retirado del cargo sin más justificaciones que las antes señaladas.

Plantea que resulta discriminatorio y por tanto inconstitucional por contravenir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el hecho de que sean excluidos de la carrera administrativas los funcionarios que prestan servicio dentro del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) según la interpretación efectuada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006, expediente Nº 03-2027.

Pone de manifiesto que le fue menoscabado a su representado el derecho a la estabilidad consagrado en los artículos 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

Expresa que de conformidad con el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la carrera administrativa de su representado viene dada por los ascensos obtenidos a lo largo del tiempo y si bien el querellado le otorgó el correspondiente mes de disponibilidad, no cumplió de manera diligente con las gestiones reubicatorias, por lo que el haber señalado que las mismas fueron infructuosas viola su derecho a la estabilidad.

Finalmente solicita sea declarada la nulidad de los actos administrativos impugnados y en consecuencia, se reincorpore a su representado en el cargo que desempeñaba al momento de su retiro, o en uno de igual jerarquía con el pago de todos los sueldos dejados de percibir.
Por su parte, la representación judicial del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) niega rechaza y contradice que los actos administrativos impugnados estén viciados de nulidad.

Expresa que el acto administrativo Nº Dg-007-13 de fecha 02 de enero de 2013 fue válidamente dictado, ya que contiene los motivos de hecho y de derecho que justificaron la calificación del cargo que ejercía el querellante como de confianza.

Señala que la declaratoria del cargo como de confianza deviene de la propia Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21, por cuanto el querellante tenía una condición de funcionario policial, la cual él mismo aceptó en su escrito libelar, al afirmar que era funcionario de jerarquía policial, desempeñando el cargo de Sub-Inspector.

Sostiene que la normativa aplicable a los funcionarios del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), es la prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública y no en el Reglamento Interno para la Administración de Personal de los Servicios de Inteligencia y Prevención, por cuanto dicho reglamento fue desaplicado por control difuso de la Constitución.

Manifiesta que no resulta cierta la configuración del vicio de inmotivación denunciado, pues a su decir, de la simple lectura del acto administrativo se evidencia que la intención de la “DISIP” fue remover al querellante, expresándose en ese acto los motivos de hecho y de derecho.

Rechaza y contradice la pretendida aplicación por parte del querellante del “Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa”, por cuanto la “Ley de Carrera Administrativa derogada” excluía a los funcionarios de cuerpos de seguridad del estado “como es el caso de la DISIP”.

Niega, rechaza y contradice la supuesta violación al derecho a la estabilidad por parte de su representado, por cuanto la remoción y el retiro son formas legales de terminación de la relación funcionarial a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Finalmente solicita sea declarada “improcedente” la presente querella.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que el objeto de la presente querella se circunscribe a la solicitud de nulidad de los actos administrativos de efectos particulares Nº Dg-007-13 de fecha 02 de enero de 2013, notificado en fecha 07 de enero de 2013 y Nº 069 de fecha 13 de febrero de 2013, notificado en esa misma fecha, contentivos de la remoción y el retiro del cargo Sub-inspector que desempeñaba el querellante en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), por cuanto a su decir, hubo una manifiesta una violación al derecho a la igualdad, a la estabilidad, a la vez que la Administración incurrió en el vicio de inmotivación.
Por su parte, el querellado niega rechaza y contradice que los actos administrativos impugnados estén viciados de nulidad.

Al respecto, este Tribunal en atención a los alegatos esgrimidos por la parte actora, observa que el querellante atacó en su escrito recursivo tanto el acto de remoción como el acto de retiro, siendo ello así, resulta necesario realizar algunas consideraciones sobre el acto de remoción y el de retiro.

Así, tenemos que en el presente caso la remoción y el retiro de un funcionario son dos actos diferentes. La remoción va dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad del que gozan los funcionarios públicos y por tanto, aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la Ley.

En cambio, el retiro implica la culminación de la relación de empleo público y puede producirse sin que previamente haya un acto de remoción -renuncia, jubilación- o cuando resulten infructuosas las gestiones reubicatorias del funcionario que haya sido removido del cargo de libre nombramiento y remoción o cuando se vea afectado por una medida de reducción de personal.

Visto lo anterior, este tribunal procede a analizar las denuncias planteadas por la parte actora en los siguientes términos:

De la violación al derecho a la estabilidad

Pone de manifiesto el querellante que le fue menoscabado su derecho a la estabilidad consagrado en los artículos 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por cuanto el querellado “(…) no cumplió a cabalidad y de manera diligente con las gestiones de reubicación de mi representado, dentro de la propia Institución o en otras de la Administración Pública, no basta el hecho de enviar comunicaciones a solo tres (3) instituciones, en un universo de un gran número de Instituciones Públicas y policiales que conforman la Administración Pública, y mas aún, sin obtener respuesta de esos organismos (…)”.

Por su parte, el querellado niega, rechaza y contradice la supuesta violación al derecho a la estabilidad por parte de su representado, por cuanto la remoción y el retiro son formas legales de terminación de la relación funcionarial entre funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Al respecto debe esta sentenciadora precisar, que en el presente caso no se encuentra controvertida ni la condición del cargo que ocupó el querellante al momento de su egreso del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) esto es, Sub-Inspector, ni la condición de los cargos desempeñados con anterioridad al mismo.

Precisado lo anterior, se observa que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana, prevé el mecanismo de ingreso a la Administración Pública y definió las clases de funcionarios públicos, tal artículo dispone lo siguiente:

“Art. 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro de acuerdo con su desempeño. (Subrayado y negritas del Tribunal)

Del artículo transcrito se evidencia que los cargos de la Administración Pública serán de carrera y que el ingreso a la misma será a través del concurso público fundamentados en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, asimismo la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.

Asimismo, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública realiza una clasificación de funcionarios públicos en nuestro ordenamiento jurídico, al respecto se tiene que:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.”

En este orden de ideas, establece el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. En tal sentido el artículo 21 ejusdem, señala lo siguiente:
”Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.” (Subrayado y negritas del Tribunal)

De lo anterior se desprende que estamos en presencia de un cargo de confianza según la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando el funcionario ejerza tareas que impliquen un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales o sus equivalentes y cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
Siendo ello así, en los casos de retiro de un funcionario de libre nombramiento y remoción que previamente haya ocupado un cargo de carrera dentro de la Administración, debe llevarse a cabo la remoción y posteriormente el procedimiento previsto en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en los artículos 84, 85, 86 y 87, los cuales son del tenor siguiente:

“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.
Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos.
Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestionen la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación.
Artículo 88. Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. (…omissis…)” (Subrayado del Tribunal).

Verificado lo anterior, atendiendo al presente caso, siendo que el querellante aduce que no fueron efectuadas a cabalidad las correspondientes gestiones reubicatorias, resulta necesario precisar lo siguiente:

• Riela a los folios 08 y 09 del expediente administrativo, acto administrativo Nº Dg-007-13, de fecha 02 de enero de 2013, suscrito por el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, contentivo de la remoción del ciudadano José Alcides García Rodríguez del cargo de Sub-Inspector, el cual fue notificado al querellante mediante el oficio Nº 002-13 de fecha 07 de enero de 2013, emanado de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), recibido por éste en esa misma fecha.

• Corre inserto a los folios 16 y 17 del expediente administrativo, oficio Nº 069 de fecha 13 de febrero de 2013, contentivo de la Notificación del acto administrativo de retiro del ciudadano José Alcides García Rodríguez del cargo de Sub-Inspector, emanado de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), notificado al querellante en esa misma fecha.

• Riela al folio 12 del expediente administrativo, oficio Nº 1500-1900-000035 emanado del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), de fecha 07 de enero de 2013, dirigido al ciudadano General Wilfredo Figueroa Chacín, en su condición de Director de Inteligencia Militar, recibido en ese despacho en fecha 14 de enero de 2013, mediante la cual se le solicitó su colaboración a los fines de informar si en esa institución existía para la fecha cargo en el cual pudiera reubicarse al ciudadano José Alcides García Rodríguez.

• Consta al folio 13 del expediente administrativo, oficio Nº 1500-1900-000033 emanado del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), de fecha 07 de enero de 2013, dirigido al ciudadano Comandante General José Humberto Ramírez, en su condición de Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, recibido en ese despacho en fecha 11 de enero de 2013, mediante la cual se le solicitó su colaboración a los fines de informar si en esa institución existía para la fecha cargo en el cual fuera posible reubicar al ciudadano José Alcides García Rodríguez.

• Corre inserto al folio 14 del expediente administrativo, oficio Nº 1500-1900-000034, emanado del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), de fecha 07 de enero de 2013, dirigido al ciudadano Jorge Plaza, en su condición de Director General Encargado de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, recibido en ese despacho en fecha 11 de enero de 2013, mediante la cual se le solicitó su colaboración a los fines de informar si en esa institución existía cargo disponible para el ciudadano José Alcides García Rodríguez.

• Por otra parte, cursa al folio 15 del expediente administrativo, comunicación Nº 000051 de fecha 15 de enero de 2013, emanada de la Dirección General de la Oficina de Gestión Administrativa del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, dirigida al Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) y recibida en ese despacho en fecha 18 de enero de 2013, mediante la cual se dio respuesta al oficio Nº 1500-1900-000034 de fecha 07 de enero de 2013, a través del cual se gestionó la reubicación del ciudadano José Alcides García Rodríguez, indicando en la misma que dichas gestiones reubicatorias resultaron infructuosas.

Al ser tales documentales parte integrante del expediente administrativo, teniendo en cuenta que las mismas no fueron objeto de impugnación en la oportunidad procesal correspondiente (Vid. la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01-885 de fecha 16 de mayo 2003, recaída en el caso Henry José Parra Velásquez c/ Rubén Gilberto Ruiz Bermúdez y decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.), este Tribunal le otorga pleno valor probatorio y toma como cierto los dichos allí recogidos, de donde se desprende que, adminiculadas las mismas, el querellante fue removido del cargo de Sub-Inspector Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) mediante el acto de remoción Nº Dg-007-13, de fecha 02 de enero de 2013, suscrito por el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional y, posteriormente, fue retirado de dicho cargo mediante el oficio Nº 069 de fecha 13 de febrero de 2013, contentivo de la Notificación de dicho acto la cual fue debidamente recibida por el ciudadano José Alcides García Rodríguez en esa misma fecha, habiéndose efectuado durante el transcurso de ese lapso las correspondientes gestiones reubicatorias mediante los oficios Nros. 1500-1900-000033, 1500-1900-000034, 1500-1900-000035, todos de fecha 07 de enero de 2013, dirigidos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas y a la Dirección de Inteligencia Militar –folios 13, 14 y 12 del expediente administrativo- cumpliéndose así con el lapso previsto en el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en el cual se fundamentó el acto de retiro Nº 069 de fecha 13 de febrero de 2013, y que refiere al lapso de las gestiones reubicatorias de los funcionarios de libre nombramiento y remoción que posean la condición de funcionarios de carrera.

Para mayor abundamiento, es menester precisar el criterio esbozado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en el expediente Nº AP42-R-2010-000773, en donde precisó lo siguiente:

“(…) En razón de lo anterior la gestión reubicatoria es materia de orden público y como tal ha de ser tutelada por el juez, y en consecuencia, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto (Hildegard Rondón de Sansó. ‘El Otro Lado de la Razón’. Vadell Hermanos Editores. Valencia, 1994. Pág. 224-255).
Ahora bien, de no ser posible la reubicación del funcionario, se produce su retiro y pase al registro de elegibles. (…)
Así, tenemos que las normas bajo análisis no indican en modo alguno que la realización de las gestiones reubicatorias implica la espera de tres (3) respuestas; por el contrario, entiende esta Corte que la normativa señala que el retiro depende de una condición resolutoria de realizar las gestiones reubicatorias durante el transcurso del plazo de un (1) mes, y no en modo alguno de tres (3) respuestas a los fines de establecer que las gestiones reubicatorias fueron cumplidas satisfactoriamente.
En efecto se observa que la norma no señala supuesto alguno en el que se deben recibir un mínimo de tres (3) respuestas para entender que el organismo ha agotado la gestión reubicatoria, siendo éste un requisito que el Juzgado a quo añadió al realizar la interpretación de la norma y que en ella no se estableció (…)”.

En virtud de lo anterior, se observa que las gestiones reubicatorias no tienen un modo previsto en la Ley para su ejecución, sino que basta con que se efectúen las diligencias tendentes a reubicar al funcionario objeto de remoción, frente a lo cual, en caso en que las mismas sean infructuosas se procederá a retirarlo del organismo.

Siendo ello así y atendiendo al análisis expuesto ut supra, se observa que las gestiones reubicatorias fueron efectuadas por parte del organismo querellado por lo que debe esta sentenciadora desechar el alegato dirigido a solicitar la nulidad del acto administrativo de retiro Nº 069 de fecha 13 de febrero de 2013 emanado de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), notificado al querellante en fecha 13 de febrero de 2013. Así se decide.

Del derecho a igualdad y a la no discriminación.

Denunció la parte actora que resulta discriminatorio y por tanto inconstitucional por contravenir el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el hecho de que sean excluidos de la carrera administrativas los funcionarios que prestan servicio dentro del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) según la interpretación efectuada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006, expediente Nº 03-2027.

Asimismo, manifestó que “(…) Si lo que se pretende, es reguardar y conservar bajo reserva, información clasificada como “Alto Grado de Confidencialidad”, la manera de lograr ese fin, no es convirtiendo a los funcionarios que ejecutan esas funciones en la categoría de “Libre Nombramiento y Remoción”, sino todo lo contrario, hacerlos sentir cada día más comprometidos con la Institución, sus actividades, con la Patria, garantizándole, estabilidad, carrera y ascenso dentro de la Administración Pública. (…)”.

Por su parte, señala el querellado que la condición del cargo como de confianza deviene de la propia Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21, por cuanto el querellante tenía una condición de funcionario policial, la cual él mismo aceptó en su escrito libelar, al afirmar que era funcionario de jerarquía policial, desempeñando el cargo de Sub-Inspector.

Visto lo anterior, observa este Juzgado que los alegatos de la parte actora apuntan a denunciar una presunta discriminación de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción pretendiendo que los mismos gocen de la misma estabilidad que los funcionarios de carrera, aun en los casos de que se trate de funcionarios que ejerzan actividad de seguridad de estado, tal como lo plantea la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la referida sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006, por tal razón resulta pertinente realizar una serie de consideraciones.

Quien decide debe señalar en relación a la vulneración del derecho a la discriminación denunciado por el actor, que el mismo se encuentra inserto dentro del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto es del tenor siguiente:

“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

De la norma constitucional ut supra transcrita se colige que el derecho a la no discriminación se orienta a la prohibición de segregación por alguna condición o de cualquier forma de trato dirigido a desconocer el goce de los derechos y libertades en condiciones de igualdad, entendido por nuestro Máximo Tribunal “…el que no esté basado en causas objetivas y razonables (…omissis…) esto es, cuando no estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos…” (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1.197 de fecha 17 de octubre de 2000, caso Luis Alberto Peña), asimismo respecto a la discriminación se ha establecido que existe “cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria. En efecto el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación entre particulares (…) abarca no sólo los supuestos por él señalados sino todas aquellas situaciones donde sin algún motivo o razón se resuelvan contrariamente planteamientos iguales (…)”. (Vid. Sala de Casación Social en decisión Nº 258 del 05 de marzo de 2007).

De este modo, la jurisprudencia estableció que cuando se evidencie que a determinados casos semejantes se les da un tratamiento dispar o contrario sin fundamento alguno, entonces se está en presencia de trato discriminatorio, en otras palabras, la discriminación se configuraría siempre que se le haya dado un trato desigual a uno de los individuos que se encuentre en idénticas condiciones que el resto.

Realizado el anterior análisis, se observa que la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2006, expediente Nº 03-2027 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señala que:

“(…) En el caso de autos, el actor ha manifestado que interpone el presente recurso de colisión, pues le surgen dudas acerca de cuál de las leyes rige la relación estatutaria de los funcionarios que desempeñan actividades de seguridad del Estado.
En atención a lo cual, resulta menester señalar en principio que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas no desempeña actividades de seguridad de Estado (debido a que estos son las que corresponden, -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), ya que por el contrario sus actividades se circunscriben esencialmente a ejecutar la investigación criminalística en los procesos penales, así como a desempeñar funciones de seguridad ciudadana (policía administrativa), de allí que seguridad ciudadana y seguridad del Estado sean conceptos totalmente disímiles(…)”. (Resaltado del Tribunal).

De lo anterior se desprende que la referida sentencia alude al hecho de que si bien existen diferentes organismos dentro de la Administración Pública que desempeñan funciones de investigación y seguridad ciudadana, no obstante no desempeñan funciones de seguridad de estado, lo cual disiente del concepto de seguridad ciudadana.

Asimismo, aprecia este Tribunal que de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son cargos catalogados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, aquellos cuyas funciones comprenden entre otras, y bajo los supuestos allí establecidos, actividad de “seguridad de estado”.

Verificado esto, se observa que el alegato apunta específicamente a la inconformidad del querellante en virtud de la distinción existente en la legislación, entre un cargo de carrera y uno de libre nombramiento y remoción, pretendiendo que este último se asimile a aquel con respecto a la estabilidad que lo envuelve, en el entendido de que ello generaría un estímulo para quienes lo ostentan.
En tal sentido, debe señalar esta sentenciadora que la distinción a la que alude el hoy actor en relación a los cargos de la Administración Pública se encuentra contemplada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, cuyo contenido fue señalado en el acápite anterior, la cual encuentra plena justificación, de conformidad con lo previsto en la Exposición de Motivos del Texto Constitucional vigente, en la necesidad que tiene la Administración Pública de clasificar los cargos y la forma de ingreso de los funcionarios que presten servicios, a fin de garantizar que los fines propios del Estado se materialicen bajo los principios de eficiencia y eficacia, sin que ello se entienda como una clasificación que establece situaciones análogas reguladas bajo un tratamiento legal distinto, sino como dos categorías diferenciadas, definidas cada una dentro del marco legal con características propias aplicable sólo entre iguales.

Tal afirmación ha sido sostenida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1342 de fecha 16 de octubre de 2013 donde señaló lo siguiente:

“(…) Recuérdese, que no cualquier trato desigual resulta discriminatorio, sino sólo el que no está basado en circunstancias objetivas y razonables y como quiera que existen relaciones funcionariales esencialmente distintas unas de otras (como ocurre con los legisladores y el personal de la Administración Pública o, como sucede, con los funcionarios de seguridad del Estado y los empleados de protección civil, entre otros), resultaría desajustado al derecho a la igualdad la unificación de un régimen de seguridad social que desatendiera las particularidades de cada sector de empleados públicos, que por circunstancias de ingreso, permanencia y función se diferencian entre sí.
De allí, que el legislador pueda introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, con lo cual la vigencia del principio de igualdad, no debe analizarse desde una visión puramente formalista.(…)”.

En razón de lo anterior y aplicando dicho criterio al caso concreto, pretender la existencia de un supuesto “trato” discriminatorio por parte de la administración por no otorgar los mismos “derechos” a un funcionario de confianza (libre nombramiento y remoción) que a un funcionario que ostente un cargo de carrera, tal y como se verificó líneas arriba, resulta a todas luces infundado y por ende no encuentra quien decide vulneración alguna al derecho a la igualdad alegada, por cuanto, tal como se ha expuesto, no se trata de condiciones iguales, sino que dicha clasificación responde a una necesidad dentro de la estructura de la administración pública, reconocida así por el propio texto constitucional, en virtud de lo cual, considera forzoso quien decide, desechar dicho alegato. Así se declara.

Del vicio de inmotivación

Aduce la parte querellante en su escrito libelar que mediante los actos administrativos de fecha 07 de enero de 2013 y 13 de febrero de 2013, respectivamente, fue objeto de una “medida de remoción” y posterior retiro del cargo de Sub-Inspector adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), bajo el único supuesto de su condición de funcionario de confianza, razón por la cual denuncia que de conformidad con el artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los actos administrativos impugnados se encuentran viciados de nulidad por estar incursos en el vicio de inmotivación.

Por su parte, manifiesta la parte querellada que no resulta cierta la configuración del vicio de inmotivación denunciado, pues a su decir, de la simple lectura del acto administrativo se evidencia que la intención de la “DISIP” fue remover al querellante, expresándose en ese acto los motivos de hecho y de derecho.

Visto lo anterior, sebe señalarse el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2800 de fecha 12 de diciembre de 2006, (caso: César Augusto Acevedo contra la Comisión de Funcionamiento y Reestructuración del Sistema Judicial) entre otras, en donde ha sostenido lo siguiente:
“…Al respecto, es importante aclarar que la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de la sucinta motivación, se cumple la finalidad de esta última, esto es, conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1.132 del 4 de mayo de 2006, entre otras.)…”
Del extracto de la sentencia parcialmente transcrita se desprende que la nulidad del acto administrativo por insuficiente de motivación sólo se materializará cuando no permita conocer al interesado las razones de hecho y de derecho que le sirvieron a la Administración para dictar el acto administrativo, aún y cuando la motivación sea poco extensa.
Así, se observa que el querellante pretende la nulidad de los actos administrativos impugnados, por cuanto, a su decir, sólo se fundamentan en su condición de funcionario de confianza dentro del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN). En tal sentido, se observa lo siguiente:
-Del acto administrativo de remoción
Riela a los folios 08 y 09 del expediente administrativo, acto administrativo Nº Dg-007-13, de fecha 02 de enero de 2013, suscrito por el Director General del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional, contentivo de la remoción del ciudadano José Alcides García Rodríguez del cargo de Sub-Inspector, el cual fue notificado al querellante mediante el oficio Nº 002-13, emanado de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en fecha 07 de enero de 2013, -folios 10 y 11 del expediente administrativo-. En dicho acto se señaló lo siguiente:
“(…) Por medio de la presente me dirijo a usted, a los fines de notificarle que en mi condición de máxima autoridad directiva y administrativa del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), de la Vicepresidencia de la República Bolivariana de Venezuela, he decidido REMOVERLO del cargo de Sub-Inspector que venía desempeñando dentro de esta Institución, adscrito a la Base Territorial de Contrainteligencia de Barquisimeto, por las siguientes razones:
1) El Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), es un cuerpo de seguridad del Estado encargado de velar por el mantenimiento del orden público, del normal desarrollo de la colectividad, de la supervivencia de las instituciones públicas en resguardo de sus intereses y en general, encargado de cuidar que se mantenga el imperio de la Ley y la estabilidad de las instituciones del Estado, tal como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia emanada de los tribunales integrantes de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre otras, en las decisiones del 4 de julio de 2000 del entonces Tribunal de la Carrera Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y del 3 de septiembre de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
2) Los funcionarios que cumplen funciones de seguridad del Estado pasaron a ser considerados como de libre nombramiento y remoción, por ocupar cargos de confianza, al cumplir con funciones que comprenden principalmente actividades de seguridad de Estado, tales como actividades de preservación del orden público, de represión de actividades contrarias a la seguridad y defensa de las instituciones y mantenimiento de la pacífica convivencia ciudadana, conforme lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482 del 11 de julio de 2002, tal como categóricamente lo dispuso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante sentencia Nº 2886 de fecha 10 de diciembre de 2004, dispuso que “De conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son considerados como cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado…” tal es el caso de las accionantes, quienes se desempeñaban como funcionarios policiales al servicio de la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional)”.
3) Con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública “…la función de seguridad de Estado ejercida por los cuerpos policiales -entre ellos la Dirección General de los Servicios de Inteligencia y Prevención (hoy Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional)- pasó a ser una actividad de confianza cuya regulación se encuentra sometida al régimen estatutario especial contemplado en el artículo 21 de dicho cuerpo normativo, sin que ello implicase el desconocimiento de situaciones de hecho constituidas con anterioridad a la vigencia de la referida Ley, pero que en todo caso, implicaba un tratamiento distinto atendiendo a las nuevas circunstancias normativas” (Ver sentencia Nº 2006- 00304 de fecha 22 de febrero de 2006 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo)”.

De la lectura del contenido del acto precitado se desprende que la máxima autoridad directiva y administrativa del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) decidió remover del cargo de Sub-Inspector adscrito a ese organismo al hoy querellante, fundamentándose en el hecho de que los cargos desempeñados allí son considerados de confianza en virtud de las actividades de seguridad de estado inherentes a las funciones desempeñadas dentro de la referida institución, lo cual ha sido establecido por la jurisprudencia patria y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En virtud de lo anterior, considera este Tribunal que las razones de hecho y de derecho que motivaron el acto de remoción del ciudadano José Alcides García Rodríguez fueron expresadas de manera clara y permitieron al hoy querellante tener conocimiento de los mismos, sin que se verifique la configuración del vicio de inmotivación denunciado en el acto de remoción Nº Dg-007-13 de fecha 02 de enero de 2013.

- Del acto administrativo de retiro
Corre inserto a los folios 16 y 17 del expediente administrativo, oficio Nº 069 de fecha 13 de febrero de 2013, contentivo de la Notificación del acto administrativo de retiro del ciudadano José Alcides García Rodríguez del cargo de Sub-Inspector, emanado de la Oficina de Recursos Humanos del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), notificado al querellante en fecha 13 de febrero de 2013, en donde se señaló lo siguiente:
“(…) Cumplo con notificarle por medio de la presente que esta Dirección, procediendo en consecuencia a los efectos Administrativos contenidos en el acto administrativo identificado con la nomenclatura DG-007-13, de fecha 02/01/2013, emanado del ciudadano Director General en su condición de máxima autoridad Administrativa y Directiva de estos Servicios, donde decide la Remoción del Cargo de Sub Inspector que desempeñaba en la Base Territorial de Contrainteligencia Sebin-Barquisimeto, el cual fue debidamente recibido por usted en fecha 07/01/2013, es por lo que conforme con lo dispuesto artículos 84, 86 y 87, todos del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa, se procedió a computar el respectivo mes de disponibilidad con una duración desde el 08/01/2013 hasta el 08/02/2013. Así mismo (sic) durante este período se realizaron las gestiones reubicatorias pertinentes por ante el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, Dirección General de Inteligencia Militar y la Oficina Nacional Antidrogas, según consta de las comunicaciones signadas con los Nros. 1500-1900-000034, 1500-1900-000035 y 1500-1900-000033, respectivamente, todos de fecha 07/01/2013, emanados de la Dirección General de estos servicios, siendo infructuosa su reubicación a un cargo de igual o similar jerarquía al que usted ostentaba para la fecha de su Remoción. Razón por la cual se procede a partir de la presente fecha, a su retiro de este despacho, de conformidad con lo previsto en el artículo 88 ejusdem que dispone (…)” SI vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al registro de elegibles para los cargos cuyos requisitos reúna. La Oficina de Personal notificará por escrito al funcionario de la decisión de retirarlo (…)””.
De la anterior decisión se desprende que la Administración procedió a retirar al querellante del cargo de Sub-Inspector adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) por cuanto, una vez dictado y notificado el acto de remoción del referido ciudadano, previa realización de las correspondientes gestiones reubicatorias, las mismas resultaron infructuosas, por lo que en cumplimiento de los artículos 84, 86, 87 y 88 del Reglamento General de Ley de Carrera Administrativa se procedió a retirarlo.
Siendo ello así, se entiende entonces que el acto de retiro del ciudadano José Alcides García Rodríguez estuvo debidamente motivado, fundamentando las razones de hecho y de derecho que originaron el acto, permitiendo conocer al querellante las mismas.
Del análisis anterior se evidencia de manera clara que la Administración sustentó de manera precisa tanto el acto de remoción como de retiro del ciudadano José Alcides García Rodríguez del cargo de Sub-Inspector adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), pues señaló los motivos de hecho y de derecho que le sirvieron de fundamento para tomar las decisiones respectivas, razón por la cual y en base al criterio antes señalado, no puede darse por configurado el vicio denunciado, por lo que se desestima el vicio de inmotivación alegado. Así se decide.

En exégesis de los términos precedentemente expuestos, este Tribunal declara SIN LUGAR la presente querella funcionarial. Así se declara.

II
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

- SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por el abogado Jesús Leonardo Romero Morales, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 46.192, actuando en nombre y representación del ciudadano José Alcides García Rodríguez, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 14.696.048, contra los actos administrativos de efectos particulares Nº Dg-007-13 de fecha 02 de enero de 2013 y Nº 069 de fecha 13 de febrero de 2013, contentivos de la remoción y el retiro del cargo Sub-inspector que desempeñaba su representado en el Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), en los términos expuestos en la motiva de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República, así como al Ministro del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia Y Paz y al Director del Servicios Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN).

Se imprimen dos (02) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencias de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-
La Juez Provisoria,
La Secretaria
GERALDINE LÓPEZ BLANCO
CARMEN VILLALTA V.
En esta misma fecha, siendo las ______________________________ ( ) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. ( ).-
La Secretaria

CARMEN VILLALTA V.
Exp. Nro. 2013-1947