TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JP41-R-2013-000005
En fecha 15 de abril de 2013 se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este órgano jurisdiccional, asunto proveniente del Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico signado con el Nº 1628-12 (nomenclatura de ese Tribunal) remitido mediante oficio Nº 267-13 del 05 de abril del mismo año, contentivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido el 02 de abril de 2013 por el abogado Jorge Carlos RODRÍGUEZ BAYONE (INPREABOGADO Nº 27.316) actuando en representación del Banco Mercantil, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico de fecha 01 de abril de 2013.

Sustanciado el procedimiento en segunda instancia, pasa esta Alzada a decidir con fundamento en las consideraciones siguientes:
I
DEL AUTO APELADO
Por auto del 01 de abril de 2013, el Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, sostuvo que:
“…Vista las diligencias cursante a los folios 236 y 237, suscritas por las Abogadas MARITZA PEREZ CASTRO y RAIDA RIERA LIZARDO, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 101.206 y 48.867, respectivamente; este Tribunal, a los fines de pronunciarse sobre el pedimento, observa que los documentos consignados por el representante legal de la demandada MERCANTIL Banco Universal, C.A. que riela a los folios 226 al 235, son los mismos que fueron consignados en el Expediente durante la etapa probatoria y valorados en la sentencia dictada en fecha Seis (06) de Diciembre del año 2.012, por lo que mal podrían ser considerados o constituir un cumplimiento de lo ordenado en el fallo en referencia. En consecuencia, considera esta sentenciadora que debe proseguir con la ejecución de la sentencia, dando curso a lo ordenado en el auto de fecha Trece (13) de Marzo del corriente año 2.013, mediante el cual se libró mandamiento de ejecución al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Juan Germán Roscio, Ortiz y Julián Mellado de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico. Y Así se Decide…”. (sic) (Mayúsculas del texto).
II
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
Mediante escrito de fecha 07 de mayo de 2013 la Representación Judicial de la entidad financiera MERCANTIL C.A. Banco Universal, fundamentó por ante este Juzgado la apelación ejercida contra el auto dictado por el referido órgano jurisdiccional el 01 de abril de 2013, alegando lo siguiente:
“…Dispone la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa que, en caso de las demandas incoadas por la prestación de servicios públicos, en la sentencia se le tomarán las medidas pertinentes que aseguren la continuidad en la prestación del servicio público que se trate…”.
En nuestro caso particular, obviamente, las medidas consisten las respuestas a los planteamientos del demandante en sus relación a sus reclamos presentados ante Mercantil, C.A. Banco Universal, de tal suerte que al consignar las comunicaciones dirigidas al demandante nuestra representada ha dado cumplimiento a lo ordenado en la sentencia, adicionalmente, la decisión ordena se suministren los documentos mencionados en el artículo 50 de la Ley de Tarjetas de Débito, Crédito, Propaganda y Demás Tarjetas de Financiamiento y Pago Electrónico.
Lo que no puede suministrar nuestra patrocinada son elementos de investigación criminal, competencia propia de los órganos de la justicia penal, que corresponde a la Fiscalía General de la República y consta en este expediente que nuestra patrocinada notificó debidamente a ese órgano.
Dejamos así expresadas las razones de hecho y derecho que fundamentan nuestra apelación y pedimos al despacho se sirva declarar con lugar la apelación ejercida y declarar ejecutada la decisión por parte de nuestra representada…”.
III
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento procede este Órgano Jurisdiccional a verificar su competencia para conocer del presente recurso de apelación y, en tal sentido observa que el numeral 7 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 de fecha 22 de junio de 2010) prevé:
“Artículo 25. Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
(…)
7. Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados de Municipio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…”.
En consecuencia, siendo que la presente causa comporta el conocimiento del recurso de apelación ejercido contra un auto dictado por el Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, mediante el cual declaró “…considera esta sentenciadora que debe proseguir con la ejecución de la sentencia, dando curso a lo ordenado en el auto de fecha Trece (13) de Marzo del corriente año 2.013…”, este Órgano Jurisdiccional, a tenor de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, se declara COMPETENTE para conocer del presente recurso de apelación. Así se decide.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la apelación ejercida por la Representación Judicial de la entidad financiera MERCANTIL C.A. Banca Universal, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico el 01 de abril de 2013.
La impugnación se ejerció contra el auto mediante el cual, el Juzgado A quo declaró que debía continuarse con “…la ejecución de la sentencia, dando curso a lo ordenado en el auto de fecha Trece (13) de Marzo del corriente año 2.013…” (sic). En tal sentido, se observa que la parte apelante alegó haber cumplido voluntariamente con el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 06 de diciembre de 2012.
Sostuvo además el apelante que “…En nuestro caso particular, obviamente, las medidas consisten en las respuestas a los planteamientos del demandante en relación a sus reclamos presentados ante Mercantil, C.A. Banco Universal, de tal suerte que al consignar las comunicaciones dirigidas al demandante nuestra representada ha dado cumplimiento a lo ordenado en la sentencia, adicionalmente la decisión ordena se suministren los documentos mencionados en el artículo 50 de la Ley de Tarjetas de Débito, Crédito, Prepagadas y Demás Tarjetas de Financiamiento y Pago Electrónico.
Lo que no puede administrar nuestra patrocinada son elementos de investigación criminal competencia propia de los órganos de la justicia penal, que nuestra patrocinada notificó debidamente a ese órgano…”.
Al respecto considera pertinente este sentenciador traer a colación el criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2009-341 de fecha 10 de marzo de 2009, en el expediente Nº 2005-001166 caso: Banco Mercantil, C.A. Banco Universal contra el Instituto Para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (Hoy Instituto Para la Defensa del Derecho de las Personas de Acceder a Bienes y Servicios de Calidad), en la que sostuvo lo siguiente:
“…Ahora bien, a los fines de resolver la presente controversia, considera esta Corte que debe partirse de una idea inicial, y es que un correcto cumplimiento de las condiciones inherentes al servicio bancario supone que –como lo señalara el entonces Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) en el acto impugnado- los bancos deben realizar todas las actuaciones necesarias para el resguardo y seguridad del dinero que les confían los usuarios, adoptando y ejecutando medidas de seguridad suficientemente efectivas.
Es por ello que, debe tomarse en consideración la aplicación de la teoría del riesgo profesional inherente al tráfico bancario, destacando que la actividad bancaria entraña riesgos naturales que deben ser asumidos por quien la ejerce profesionalmente, esto es, quien de manera reiterada, pública y masiva, se beneficia con los resultados de la misma.

De esta forma, si el banco tiene como negocio manejar los dineros ajenos, si como consecuencia de los depósitos constituidos surge un crédito a favor del titular de la cuenta y si, finalmente, la obligación primaria de la institución crediticia es reembolsar a ese titular los dineros en la forma en que lo indique y a favor de quien él establezca, es evidente que el riesgo derivado de una eventual pérdida o sustracción no reconocida como propia por el cliente, no puede perjudicarlo, sino que debe ser asumida por el banco, por ser este quien puede adoptar las medidas necesarias para resguardar el dinero del depositante.

En estos casos, debe tenerse en consideración que los medios puestos a disposición del cliente para la movilización del dinero o para realizar pago en los puntos de venta previamente autorizados para ello, son ideados y dependen de la exclusiva operatividad de la institución financiera, de manera que se encuentra en condiciones de asegurar que los mecanismos implementados funcionen con las debidas medidas de seguridad a los fines de resguardar el dinero depositado previamente por el titular de la correspondiente cuenta bancaria.

Ello así, debe destacarse que los bancos e instituciones financieras –y en este caso concreto el Banco Mercantil C.A. Banco Universal- deben garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, así como los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero confiado, tales como: cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, así como las operaciones bancarias vía Internet; servicios en los que deben implementarse mecanismos de seguridad y control a prueba de errores, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en el banco su dinero por la confianza que la institución le merece. (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 265, de fecha 14 de febrero de 2007, caso: Banco de Venezuela, Banco Universal, C.A.).

Siendo ello así, ante la deficiencia en la implementación de oportunas medidas de seguridad, debe la institución financiera asumir las consecuencias que puedan derivarse de manera inmediata de los riesgos naturales que entraña tanto la actividad bancaria en sí misma, como los peligros que pueden suponer la utilización de los medios para la disposición del dinero colocados al alcance del cliente, por ser justamente los bancos quienes ejercen de manera profesional dicha actividad, es decir, por ser quienes –se insiste en ello- de manera reiterada, pública y masiva, se benefician con los resultados de la misma y quienes, además, han ideado los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero que les ha sido confiado, tales como: cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, antes aludidos.
Por otra parte, se podría establecer una calificación subjetiva enderezada a precisar en qué condiciones pudo el banco apreciar un probable uso fraudulento por parte de terceras personas de la tarjeta de débito y en qué medida el titular de la cuenta contribuyó por su culpa a dicho uso. En otras palabras, la conducta de las partes frente a las circunstancias de hecho en que se produjo la utilización de la correspondiente tarjeta de débito o sus antecedentes, es determinante para evaluar la eventual responsabilidad.

Bajo este parámetro, entonces, por aplicación de principios generales de responsabilidad, el establecimiento de culpa a cargo de una de las partes puede llevar a responsabilidad integral de la misma o la eventual presencia de culpas compartidas puede traducirse en una repartición de la responsabilidad que, a su turno, conduce a una repartición proporcional de los perjuicios pecuniarios sufridos.

En todo caso el principio general, aún dentro de esta teoría, sigue siendo que el banco es responsable por haber permitido la sustracción del dinero de la cuenta del cliente mediante la utilización fraudulenta de la tarjeta de débito, sin haber implementado medidas de seguridad oportunas a los fines de impedir que tal hecho sucediera. Por consiguiente, corresponde al banco probar que hubo dolo o culpa del titular de la cuenta bancaria en el resguardo de la tarjeta de débito y que, como consecuencia de ello, se habría verificado el retiro del dinero o la realización de la transacción electrónica por medio de determinado punto de venta.

Ahora bien, siendo prevalente la postura de la entidad financiera por su posibilidad de acceso a datos y documentos con mayor facilidad probatoria, no resulta de recibo la exigencia de una prueba completa por el titular de la tarjeta bancaria sobre la verificación de un fraude específico o sustracción indebida y posterior utilización de la tarjeta de débito por terceras personas, por cuanto esto resulta contrario a la equidad y vulnera el justo equilibrio de las prestaciones, no existiendo proporción y equidad en la ejecución del contrato.

Así, debe considerarse que la posibilidad del uso por terceros de la tarjeta de débito no siempre representa una actitud voluntaria o querida por el titular de la misma, pues puede ocurrir que los medios por los cuales puede valerse un tercero para el uso de la misma pueden depender de artimañas, engaños, ardid o fraude; frente a cuyos hechos el usuario no podría verse imposibilitado de contar con efectivas garantías técnicas puesta a disposición por parte de la Institución Financiera con el propósito de proteger el dinero que se ha entregado para su guardo.

De tal manera que la aplicación de las cláusulas contractuales antes referidas, supondría en la práctica el traslado al titular de la tarjeta de todo el riesgo por el uso indebido. Por lo que, considera esta Corte que en estos casos la teoría del riesgo profesional inherente al tráfico bancario es de aplicación, por lo que el banco emisor de la tarjeta debe responder de los fallos del sistema y de la intervención fraudulenta, salvo dolo o culpa del titular.

Visto de otra manera: ante la reclamación del cliente debe el banco asumir la responsabilidad que derive del riesgo profesional y de la negligencia propia en implementar los mecanismos técnicos y de seguridad para impedir sustracciones de las cantidades de dinero depositadas por el cliente.

No obstante lo anterior, para eximirse de responsabilidad, el banco debe estar en condiciones de probar la culpa o el dolo del titular, tomando en consideración que en tales casos la institución financiera asumirá la carga de la prueba, a los fines de demostrar que ha existido por parte del titular de la correspondiente cuenta bancaria una evidente negligencia en el resguardo de la tarjeta de débito; o, en su caso, una posible actitud dolosa de su parte; casos en los cuales no podría obligarse a la institución financiera a asumir la obligación de reparar los daños ocasionados.

De esta manera, cuando se trate, como en el caso de autos, de retiros de dinero o de operaciones realizadas por medio de los denominados puntos de venta, a través de las tarjetas de débito facilitadas por las entidades financieras a los usuarios, y las cuales son denunciadas como transacciones indebidas, corresponde a los bancos la carga de demostrar que los mismos se realizaron de la manera correcta por el titular de la cuenta bancaria a quien le ha sido asignada la tarjeta, a los fines de exonerarse de su responsabilidad. En tales casos, igualmente debe admitirse la responsabilidad del banco en las operaciones realizadas en los denominados puntos de venta, sin perjuicio que, con posterioridad, la institución financiera pueda demostrar que dicha operación se debió a la actitud dolosa o negligente de los encargados (comerciantes) de manipular dichos instrumentos, casos en los cuales podrá exigir de estos su responsabilidad y el debido reembolso de las cantidades previamente devueltas al titular de la cuenta.

Como antes se dijo, la institución financiera debe actuar con suma diligencia en la custodia de las cantidades de dinero que le han sido colocadas bajo su guarda. Así lo ha acogido la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Número 134, de fecha 31 de enero de 2007, caso: Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal), al señalar que las entidades financieras deben garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores.

(…)

Ante tales circunstancias, en criterio de esta Corte, en casos como el que aquí nos ocupa, donde fue denunciada la sustracción de una suma de dinero de las cuentas de ahorro y corriente del ciudadano Ramón Bastardo, la entidad financiera no podría eludir su responsabilidad basándose en que las operaciones se realizaron ‘sin fallas en el proceso de ejecución’ sin que haya demostrado la existencia de negligencia por parte del cliente o de dolo en la realización de tales transacciones.

Así, respecto a la responsabilidad del banco en casos similares al de autos, debe esta Corte destacar el criterio asumido en sentencia Nº 1.419, de fecha 10 de julio de 2007 (caso: Roberto León Parilli y otros), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como mecanismos para proteger al usuario de las tarjetas de crédito, en la que precisó que:

’(…) cualquier cargo indebido que se haga al tarjetahabiente, por consumos que no le sean atribuibles directa o indirectamente, no podrán ser cobrados a él, cuando personas diferentes al tarjetahabiente, hayan hecho uso de la tarjeta y, en consecuencia, al tarjetahabiente no podrán serle cobrados, a menos que se pruebe su culpabilidad, ya que quien corre el riesgo de la operación crediticia masiva es quien introduce en la sociedad el sistema y quien por lo tanto, es quien debe correr con los riesgos del negocio que está explotando, pues dichos riesgos no pueden trasladarse al tarjetahabiente, quien no tiene ningún control sobre los sistemas de seguridad de los bancos y los comercios. Esto no excluye la responsabilidad del tarjetahabiente de informar de inmediato, la pérdida o extravío de su tarjeta, a fin que el instituto financiero la suspenda al recibir la notificación escrita, electrónica o telefónica’. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

En este sentido, encuentra esta Corte que Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Número 1.016, de fecha 27 de junio de 2008 (caso: Rafael Ángel Valecillos), realizó expresa referencia al criterio jurisprudencial antes trascrito, por lo que precisó que ‘(…) aunque se trata de afirmaciones realizadas respecto del uso de las tarjetas de crédito, el fin de tutela de la calidad de vida también existe para los usuarios de las tarjetas de debito, por lo que no debe ser ajeno al Estado la regulación de las cláusulas que perjudiquen a los tarjetahabientes ante cargos indebidos o falsificación de las tarjetas de debito, de allí que, luego de la sentencia N° 1419/2007 de esta Sala, los términos de los contratos para el uso de los servicios de banca electrónica deben ser analizados dentro del contexto específico de los hechos litigados, sin que sea suficiente para desestimar la demanda alegar que la parte interesada no impugnó el contrato respectivo’ (Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Número 1.016, de fecha 27 de junio de 2008, caso: Rafael Ángel Valecillos) (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Ello así, la afirmación de la parte recurrente, respeto a que existió falta de diligencia de la víctima en el resguardo de la correspondiente tarjeta de débito, significa que correspondía a la mencionada Entidad Financiera demostrar que, ciertamente, se produjo tal negligencia y que, como consecuencia de la misma, se habría verificado el retiro de cantidades de dinero de la cuenta del cliente del banco.

Además de lo anterior, debe agregarse que la institución bancaria debe dirigir sus actuaciones en pro de garantizar de manera efectiva, la custodia de bienes que sus clientes ponen a su cargo al celebrar –como en el caso bajo análisis- un contrato de cuenta bancaria y por ende, de todos los servicios adicionales que dicho contrato implica –por ejemplo, los cajeros automáticos, los puntos de venta y el servicio telefónico- así como mecanismos de seguridad más idóneos.

De manera que, para el caso de sustracciones del dinero de los usuarios de las entidades de crédito mediante operaciones realizadas por terceras personas, que no sean atribuibles directa o indirectamente al titular de las mismas, no pueden considerarse como operaciones válidas y, por tanto, deducibles inmediatamente de las correspondientes cuentas bancarias, pues, antes el reclamo de su titular, corresponderá a la institución financiera demostrar su negligencia en el resguardo de las tarjetas de débito o, en su defecto, el dolo en la realización directa o indirecta de tales operaciones con pretensión posterior de denunciarlas como ilegítimas; hecho este último que pudiera calificarse de delictual, en los términos de nuestra legislación penal.

Sobre este particular, resulta oportuno realizar un pronunciamiento respecto al tiempo transcurrido desde que se efectuaron los retiros a la cuenta del ciudadano denunciante y la notificación de éstos a la Entidad bancaria recurrente, a saber, tres (3) días después de haberse efectuado tales retiros.

En tal sentido, el tiempo transcurrido entre el momento en que se efectuaron los retiros o transacciones a través de los puntos de venta in commento de las cuentas bancarias del ciudadano Ramón Bastardo, no puede catalogarse como falta de diligencia o negligencia manifiesta, toda vez que existiendo una confianza legítima entre los usuarios y las Entidades bancarias, así como una responsabilidad especial de guarda sobre estas Instituciones financieras, el usuario no está obligado a realizar un seguimiento diario de sus cuentas bancarias, pues éste goza de una suerte de presunción de buena fe en que su dinero estará a salvo, o a buen resguardo en los bancos.

En consecuencia, siendo que el denunciante no estaba obligado a revisar diariamente su cuenta bancaria, mal podría imputársele como negligente el haberse percatado tres (3) días después de ocurrir los hechos –sustracción de cantidades de dinero de sus cuenta de ahorro y corriente- pues se insiste, siendo que éste no está obligado a revisar constantemente sus cuentas bancarias, es desde el momento que tiene conocimiento de hechos lesivos a su patrimonio cuando se activa su diligencia en notificar a la Institución bancaria.

En este punto, se debe enfatizar que la obligación de custodia de los Bancos frente a las cantidades depositadas en ellos por los usuarios, es de ejecución continua o tracto sucesivo, a lo que resulta necesario agregar que cualquier transacción no autorizada por su titular en las cuentas donde reposan dichas cantidades, debe tomarse como una operación ilícita, por lo que debe el banco asumir su responsabilidad por la falta de custodia y guarda de estos montos o cantidades, aún por aquellas operaciones o transacciones ilícitas realizadas con anterioridad a la notificación que hiciere el cliente a la institución financiera de la pérdida, hurto o robo de la tarjeta de débito, salvo que –como antes se indicó- el banco pruebe dolo o culpa del tarjetahabiente.

De esta manera, cuando dicha sustracción se verifique con anterioridad al momento en que el cliente participe a la Institución Financiera de la pérdida, hurto o robo de la correspondiente tarjeta de débito, el banco se encuentra en la obligación de asumir la responsabilidad por la falta de custodia y guarda de los montos depositados, a menos que resulte plenamente demostrado una actitud manifiestamente negligente por parte del cliente de reportar tal circunstancia. De forma que, aun en ausencia de tal notificación y en caso de no quedar demostrada la manifiesta negligencia del cliente en reportar dichos hechos, le corresponde al banco implementar de manera sistemática los medios idóneos para proteger el dinero de los usuarios y por ello asumir las consecuencias que deriven del incumplimiento de tal obligación.

En definitiva, ante la ausencia de notificación por parte del cliente de la pérdida, hurto o robo de la tarjeta de débito, no puede pretender el Banco quedar exonerado de su obligación de resguardar el dinero depositado en la cuenta bancaria, a menos que quede plenamente demostrado la manifiesta negligencia del cliente de notificar tal circunstancia. Así se declara.

Por otra parte, observa esta Corte que la parte recurrente afirmó que, en el caso concreto de autos, el ‘(…) Denunciante es calificado como cliente de alta renta, lo que quiere decir que no le aplica el monto máximo de retiros diarios a que hace referencia el INDECU. De lo anterior se desprende claramente que [su] representada en ningún momento actuó de manera poco diligente ni puede ser sancionada por su actuación’.

Ahora bien, tal como ha quedado previamente establecido, por cuanto se debe a la Institución Financiera recurrente la implementación de medios tecnológicos para la obtención de dinero en efectivo o para la compra de determinados bienes a través de los correspondientes puntos de venta, le corresponde justamente al banco la obligación de implementar –de manera sistemática- efectivos y oportunos mecanismos de seguridad, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en ella no sólo su dinero sino también su confianza; de manera que no puede considerarse de entrada que la sola utilización de la información a través de la cual se permite el correcto empleo de la tarjeta de débito para tal fin, constituya un elemento suficiente como para atribuir directamente al cliente la responsabilidad por las transacciones realizadas de esa forma, pues lo que se requiere es que, especialmente en tales casos, los bancos adopten medidas necesarias en resguardo de las cantidades de dinero que les han sido confiadas.

Siendo así, las responsabilidad atribuible a la sociedad mercantil recurrente, deriva del incumplimiento de sus obligaciones previamente establecidas para el resguardo de las cantidades de dinero depositadas en las cuentas bancarias del ciudadano Ramón Bastardo, sin que pueda alegarse como eximente de tal responsabilidad que el ‘(…) Denunciante es calificado como cliente de alta renta, lo que quiere decir que no le aplica el monto máximo de retiros diarios a que hace referencia el INDECU (…)’, pues la consecuencia de tal calificación sería el de establecer una atenuación de la obligación de custodia del dinero que incumbe al banco, y existiría por ello un régimen desigual respecto de los clientes de tal institución, que equivaldría a una desprotección ante posibles fraudes, deficiencias o fallas que puedan generar la pérdida o sustracción del dinero.

En virtud de las observaciones anteriores, en consideración de este Órgano Jurisdiccional resulta poco relevante determinar si el ciudadano Ramón Bastardo es un cliente de ‘alta renta’, dado que independientemente del monto que pudiera retirar de un cajero automático, la responsabilidad de la Institución Financiera de guarda y custodia de los bienes (dinero) del usuario se mantienen con plena eficacia; por lo que, producto de tal obligación le corresponde de implementar efectivos y oportunos mecanismos de seguridad, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en ella no sólo su dinero sino también su confianza. Así se declara. (Negrillas y subrayado de este fallo).

Del fallo parcialmente transcrito supra, resulta evidente que en criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, el correcto cumplimiento de las condiciones inherentes al servicio bancario supone que los bancos deben realizar todas las actuaciones necesarias para el resguardo y seguridad del dinero que les confían los usuarios, adoptando y ejecutando medidas de seguridad suficientemente efectivas.
Se desprende además, que en caso de sustracción de dinero de las cuentas de los usuarios del servicio bancario, corresponde a los bancos la carga de demostrar que dichas sustracciones se realizaron de la manera correcta por el titular de la cuenta bancaria a quien le ha sido asignada la tarjeta, a los fines de exonerarse de su responsabilidad y no podrían eludir su responsabilidad basándose en que las operaciones se realizaron sin fallas en el proceso de ejecución, sin que haya demostrado la existencia de negligencia por parte del cliente o de dolo en la realización de tales transacciones; de manera que, para el caso de sustracciones del dinero de los usuarios de las entidades bancarias mediante operaciones realizadas por terceras personas, que no sean atribuibles directa o indirectamente al titular de las cuentas, no pueden considerarse como operaciones válidas y, por tanto, deducibles inmediatamente de los correspondientes instrumentos bancarios, pues, antes el reclamo de su titular, corresponderá a la institución financiera demostrar la negligencia de aquel en el resguardo de las tarjetas de débito o, en su defecto, el dolo en la realización directa o indirecta de tales operaciones con pretensión posterior de denunciarlas como ilegítimas, por lo que cualquier transacción no autorizada por su titular en las cuentas donde reposan cantidades de dinero, debe tomarse como ilícita, razón por la cual el banco debe asumir su responsabilidad por la falta de custodia y guarda de estos montos o cantidades.
Respecto a la aludida responsabilidad de guarda y custodia del dinero depositado en las entidades bancarias, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal en sentencia Nº 01152 publicada el 17 de noviembre de 2010 sostuvo lo siguiente:
“…Al respecto se observa, que en anteriores oportunidades esta Sala se ha pronunciado sobre la obligación de las instituciones bancarias de garantizar de manera efectiva la vigilancia del dinero y bienes que los clientes colocan bajo su custodia, así como los servicios adicionales que ofrecen para la movilización y uso del dinero confiado, es decir, cajeros automáticos, puntos de venta, consultas y transferencias telefónicas, así como las operaciones bancarias vía Internet; servicios en los que deben implementarse mecanismos de seguridad y control a prueba de errores, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en el banco no sólo su dinero sino también su confianza. (Sentencia Nº 134, del 31 de enero de 2007)…”.
Ahora bien, como se dijo, en el presente asunto el Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico de fecha 01 de abril de 2013 dictó decisión, conociendo del presente asunto en primer grado de jurisdicción, mediante la cual sostuvo que:
“…este Tribunal considera que el presente reclamo debe prosperar en derecho, como efectivamente se señalará en la parte dispositiva del presente fallo, ordenando a la demanda a dar cumplimiento al procedimiento previsto en los artículos 49 y 50 que en los casos de reclamos por consumos no reconocidos por el tarjeta habiente, establece la Ley de Tarjetas de Crédito, Débito, Prepagadas y demás tarjetas de financiamiento o pago electrónico y 71 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario, debiendo dar respuesta al demandante a quien suministrará un informe donde se indiquen las causas que motivaron los cargos no reconocidos y la decisión adoptada, incluyendo la documentación relacionada con el reclamo, debidamente certificada a lo cual deberá incorporar videos de las transacciones realizadas por el cajero electrónico y todos los medios probatorios tendientes a esclarecer la identidad de la persona que realizo las operaciones desconocidas por el demandante. Y ASÍ SE DECIDE…”.
Al respecto, la representación judicial de la entidad financiera MERCANTIL C.A. Banco Universal manifestó al A quo mediante diligencia del 22 de marzo de 2013, haber dado cumplimiento voluntario con lo ordenado en el referido fallo, en virtud de ello, el mencionado Juzgado de Municipio en fecha 01 de abril de 2013 dictó auto en el que manifestó que “…observa que los documentos consignados por el representante legal de la demandada MERCANTIL Banco Universal, C.A. que riela a los folios 226 al 235, son los mismos que fueron consignados en el Expediente durante la etapa probatoria y valorados en la sentencia dictada en fecha Seis (06) de Diciembre del año 2.012, por lo que mal podrían ser considerados o constituir un cumplimiento de lo ordenado en el fallo en referencia…”.
A los fines de determinar si en efecto se cumplió con el mandamiento contenido en la decisión dictada por el Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico de fecha 01 de abril de 2013, advierte esta Alzada que la parte apelante manifestó en el escrito de fundamentación de la apelación, que el 18 de marzo de 2013 consignó ante el referido Juzgado, entre otras, las comunicaciones dirigidas por la entidad financiera Mercantil C.A., Banco Universal al ciudadano José Federman Risso Camero, parte actora en el juicio, mediante las cuales se le daba respuesta a los reclamos planteados.
No obstante, de la revisión de las actas que conforman el expediente, se evidencia a los folios 99 al 108, las documentales mediante las cuales la empresa apelante pretende dar cumplimiento a lo establecido en la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico el 01 de abril de 2013, sin que pueda evidenciarse de ellos, los extremos exigidos en el criterio expuesto por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2009-341 de fecha 10 de marzo de 2009, dictada en el expediente Nº 2005-001166 caso: Banco Mercantil, C.A. Banco Universal contra el Instituto Para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (Hoy Instituto Para la Defensa del Derecho de las Personas de Acceder a Bienes y Servicios de Calidad), para demostrar que dichas sustracciones se realizaron de la manera correcta por el titular de la cuenta bancaria, es decir, sin que pueda verificarse la negligencia o dolo del titular en las transacciones no reconocidas, limitándose la entidad financiera a exponer sin mayores consideraciones la improcedencia del reclamo, no siendo ello suficiente para eludir la responsabilidad del banco en el resguardo del dinero, pues si el banco no logra demostrar la responsabilidad del titular en la sustracción del dinero de la cuenta asignada, deberá restituir las cantidades de dinero sustraídas y no reconocidas por el titular de la cuenta.
Por tanto, quien aquí juzga considera que el Juzgado a quo actuó ajustado a derecho al considerar que no se había dado cumplimiento al fallo de fecha 01 de abril de 2013, en consecuencia, se declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirma el auto impugnado. Así se determina.
V
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
1. COMPETENTE para conocer del presente recurso de apelación.
2. SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado Jorge Carlos RODRÍGUEZ BAYONE (INPREABOGADO Nº 27.316) actuando en representación del Banco Mercantil, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico de fecha 01 de abril de 2013.
3. SE CONFIRMA el auto impugnado.
Publíquese, regístrese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, el nueve (09) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-
El Juez,

Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA
La…/
/…Secretaria Acc,

GENESIS C. MIRANDA MORALES

RADZ
Exp. Nº JP41-R-2013-000005
En fecha nueve (09) de octubre de dos mil trece (2013), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº: 2013-000246.

La Secretaria Acc,

GENESIS C. MIRANDA MORALES