REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO 203° Y 154° Actuando en Sede Civil EXPEDIENTE N° 7.282-13 MOTIVO: DESALOJO (apelación contra mandamiento de ejecución). PARTE DEMANDANTE: Ciudadano MOUNIB AL MATAR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.176.872. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogado JUAN CARLOS SÁNCHEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el N° 65.379. PARTE DEMANDADA: Compañía Anónima “Farmacia La Esperanza”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, bajo el Nº 54, Tomo 09-A, de fecha 07 de Octubre de 2002; representada legalmente por la ciudadana Blanca Ledón Domínguez. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados LEONID LEDÓN y RICARDO ANTONIO LUGO GAMARRA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros. 156.736 y 27.289, respectivamente. .I. NARRATIVA Le compete conocer a esta Alzada, recurso de apelación formulada por la parte excepcionada en fecha 07 de agosto de 2013, contra mandato de ejecución dictado por el Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, de fecha 05 de agosto de 2013, en virtud de que la parte demandada no dio cumplimiento voluntario a la sentencia dictada por esta Superioridad en fecha 19 de octubre de 2011, en la cual declaró con lugar el desalojo de la accionada; sin lugar a la reconvención propuesta y condenó a la demandada al pago de las costas de la acción de desalojo y de la reconvención. Dicho mandamiento de ejecución contempló la Ejecución Forzosa en los siguientes términos: 1º) Se ordenó a la demandada a hacer entrega del inmueble objeto de la demanda, ut supra identificado, en forma inmediata; 2º) Decretó medida ejecutiva de embargo, sobre bienes en propiedad de la demandada, hasta cubrir las siguientes cantidades de dinero: 1.- La suma de las costas por la acción de desalojo por la cantidad de TRES MIL BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 3.000,00) y las costas de la reconvención por la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 30.000,00), para un total de TREINTA Y TRES MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 33.000,00), calculadas a razón del 25% de las acciones pretendidas; y si la medida recayese sobre cantidad líquida de dinero, se embargaría solamente hasta las cantidades siguientes: 1.- La cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES (BS. 7.500,00), el cual comprendería el pago de cánones de arrendamientos correspondientes a los meses de enero a mayo 2011. 2.- La cantidad de DIECISIES MIL QUINIENTOS EXACTOS (Bs. 16.500,00), que comprendería las sumas por las costas de la acción de Desalojo, por la cantidad de MIL QUINIENTOS BOLÍVARES SIN CENTÍMOS (Bs. 1.500,00) y las costas de la reconvención por la cantidad de QUINCE MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 15.000,00). Asimismo, la apelación efectuada por la parte perdidosa, fue sustentada en atención a los siguientes términos: 1º) Que se establecieron unas costas procesales sin estar perfectamente determinadas, es decir, sobre qué base, si ni siquiera habían sido demandadas, como legalmente se debía realizar. Igualmente, alegó que las mismas se calculaban en base a la cuantía de una reconvención, cuando debía ser en base a la demanda principal. 2º) No se identificó a todas las partes, dejando fuera del referido mandamiento a uno de los apoderados judiciales, violentando con ello el derecho a la defensa de la parte demandada y por ende al trabajo. Por Auto de fecha 14 de agosto de 2013, el Juzgado de la causa oyó dicha apelación en un solo efecto, y ordenó compulsar las actuaciones relacionadas con el recurso ejercido en esta Superioridad, a objeto de que se resolviera. Asimismo, fue recibido en fecha 30 de septiembre de 2013, fijando el décimo (10°) día de despacho siguiente a esa fecha, para dictar la sentencia respectiva. Llegada la oportunidad para que esta Superioridad dictaminara, lo hizo de la siguiente manera: .II. MOTIVA Bajando a los observa quien aquí decide que efectivamente el recurrente ejecutado apela del auto de ejecución de sentencia de la recurrida, Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en la ciudad de San Juan de los Morros, de fecha 08 de julio de 2003, expresando que dicho mandamiento de ejecución: 1) Ordena la ejecución de unas costas procesales sin estar perfectamente determinadas y, 2) No se identifican todas los apoderados de las partes, lo cual le conculca el derecho de defensa. Ante tal iter adjetivo, bajando a los autos puede observarse que el presente juicio es relativo a una pretensión de desalojo sobre un inmueble, pretensión que quedó definitivamente firme con carácter de cosa juzgada a través de fallo de ésta instancia recursiva, de fecha 19 de octubre de 2012, donde se declara con lugar la acción de desalojo de la accionada del inmueble identificado en dicho fallo; y el pago de cánones de arrendamiento insolutos y se condena al demandado al pago de las costas de la acción y de la reconvención. Dentro de éste marco dispositivo, la recurrida debe realizar el mandamiento de ejecución, observándose que efectivamente como lo delata la ejecutada – recurrente, en dicho auto se expresó: “…2) La suma de las costas por la acción de Desalojo por la cantidad de TRES MIL BOLÍVARES y las costas de reconvención por la cantidad de TREINTA MIL BOLÍVARES, para un total de TREINTA Y TRES MIL BOLÍVARES…. Estas pretensiones de ejecución, contenidas en el mandamiento de ejecución, en relación a las costas de la acción y la reconvención, llevan a ésta instancia recursiva a traer a colación la distinción efectuada por el Maestro Italiano ENRICO REDENTI (Derecho Procesal Civil, Tomo I, Buenos Aires, Egea, 1.957, Pág. 50), en la cual nos expresa que una cosa es la acción como actividad procesal, que en efecto no puede confundirse con la pretensión, que es la que se propone al Juez, pero dentro de la parte petitoria de la demanda y otra distinta es el contenido del dispositivo del fallo en relación a la condenatoria en costas del proceso. Para otros autores, como es el caso del Procesalista Español JAIME GUASP (Derecho Procesal Civil. Tomo I, Madrid, Institutos de Estudios Políticos, 1.968, Pág. 215), la acción es el derecho de acudir ante los Tribunales, ya sea en forma concreta o abstracta, frente al particular o frente al Estado; mientras que la pretensión procesal, es un acto especifico, como lo es en efecto la demanda, el correspondiente proceso, el cual tendrá como objeto aquella pretensión. En consecuencia, para esta Alzada, la pretensión es una declaración de voluntad, no una declaración de ciencia ni de sentimientos, porque en ella se expone lo que un sujeto quiere y no lo que sabe y siente. De ahí que el nombre de pretensión resulta preferible al de afirmación o razón, otras veces empleados. Pero no se trata de una declaración de voluntad afin a las que conoce el derecho civil, es decir, de un negocio jurídico, sino de una declaración petitoria que, en oposición a las resolutorias, son categorías fundamentales del derecho público; aunque también puedan darse, acaso, en el derecho privado. La significación jurídica de la pretensión la proporciona la referencia que en ella se contiene al derecho, por sostener su autor que lo reclamado coincide con lo establecido en el ordenamiento jurídico; si bien para alcanzar fuerza de derecho le basta a la pretensión con esta referencia, subjetiva y externa, sin necesidad de que la coincidencia exista o no, o, incluso, se crea o no en ella: Por eso hay pretensiones fundadas y pretensiones infundadas. Mediante la acción ponemos en actividad la función jurisdiccional del Estado. Mediante la pretensión exigimos del demandado la satisfacción de nuestro derecho. La pretensión en sustancia corresponde a una actividad meramente privada y no pasa de ser una aspiración individual a que dentro de nuestras relaciones cotidianas cada cual cumpla espontáneamente con lo debido. Por ello, la eficacia de la pretensión esta condicionada con su debida actuación; es decir, por la necesidad de que el que la lleve a efecto no la acumule de forma indebida, y se halle en determinada relación con el interés que se alega como violado. En definitiva, sería conveniente traer a colación el concepto de pretensión establecido por el Procesalista RICARDO REIMUNDIN quien siguiendo al BGB Alemán (Código Civil), la define como el derecho de exigir una prestación a persona determinada (dar una cosa, hacer o abstenerse de hacer algo), vale decir, que es lo que se pide, lo que se pretende, la pretensión es lo que el actor pretende, lo que quiere obtener, y por consiguiente, lo que pide. Así pues, en el caso de autos, estamos en presencia de una acción de desalojo de inmueble comercial y la pretensión consistía en la devolución o entrega del inmueble al arrendador, el pago de los cánones insolutos y las costas y costos del proceso, todo lo cual fue declarado con lugar en el fallo definitivamente firme, pero a los efectos de la ejecución, los conceptos líquidos y exigibles están referidos a la entrega del inmueble y al pago de los cánones insolutos, pues las costas del proceso que fueron condenadas expresamente en el fallo definitivo, no se encuentran en forma líquida y exigible pues los costos deben ser exigidos para que se realice la tasación de los mismos por el tribunal de la causa, a través del escudriñamiento dirigido a determinar las partidas y el importe para luego solicitar la ejecución de esos costos, a través de la Ley de Arancel Judicial (artículos 33 y siguientes). Por otra parte, dentro de la condenatoria en costas, se encuentran los honorarios profesionales que la parte vencida y condenada en costas debe cancelar al apoderado de la contraparte o a la contraparte misma si ésta ya canceló los honorarios a su abogado, y que consiste en una acción de cobro de honorarios donde se estiman e intiman los mismos a través de un debido proceso, que una vez definitivamente firme en su tutela (Artículo 20 y siguientes de la Ley de Abogados), podrán ser objeto de ejecución; circunstancia ésta que este Tribunal de alzada ha venido expresando en reiterados fallos, sobre la cualidad para intentar la acción de cobro de honorarios, donde se expresó (Sent S.C. DEL 20/11/12. Alexander Mireles contra Clara Farías): “…¿Quién tiene Cualidad para intentar y sostener un juicio determinado?, planteándose así, la cuestión practica de saber qué sujetos de derechos pueden y deben figurar en la relación procesal, tanto como parte actora, como demandada. La Doctrina Nacional se encuentra dominada principalmente por la Escuela Francesa, que en Venezuela encabeza ARCAYA (Estudio Crítico de las Excepciones de Inadmisibilidad y Otras Previas del Derecho Procesal Venezolano. Tipografía Americana. Caracas), quien siguiendo a GARSONNET, define la Cualidad como la facultad legal de obrar en justicia y, por consiguiente, el título por el cual se figura en un acto jurídico o en un proceso. Para ARMINIO BORJAS (Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, 1.924, Tomo III, Pág. 129), la cualidad es el derecho o potestad para ejercitar determinada acción, y es sinónima o equivalente de interés personal e inmediato. …¿A quien corresponde la cualidad de actor para el cobro de costas y honorarios judiciales? Las costas judiciales, se generan producto de un vencimiento total (Principio: “victus victori”), que obtiene una parte cuando derrota en su totalidad en el contenido de la acción, a la otra parte dentro de un proceso, es decir, cuando la acción o la excepción es declarada con lugar. Así, el proceso lo conforman una serie de actos que deben cumplir las partes en el Tribunal o fuera de éste, que generan gastos, entre ellos, los honorarios profesionales que se debe pagar a los abogados que asisten o representan a las partes y los demás gastos producto de expertos, papel, traslados, prácticos, etc. Vale decir, que es una fórmula legal que permite al ganancioso en el proceso, recuperar el dinero o patrimonio invertido en el andamiaje de la litis para obtener el reconocimiento o no de un derecho. El maestro Italiano JOSÉ CHIOVENDA, por ejemplo, nos expresa que la declaración judicial de un derecho, ocasiona en general una disminución en el patrimonio del accionante, por los gastos que contiene toda relación jurídico – procesal, que engendra a su vez la obligación de cancelar esos gastos en la persona del perdidoso del proceso. Así las cosas, el artículo 23 de la Ley de Abogados, establece lo siguiente: “Las costas pertenecen a la parte, quien pagará los honorarios a sus apoderados o asistentes o defensores. Sin embargo, el abogado podrá estimar sus honorarios y pedir la intimación al respectivo obligado, sin otras formalidades que las establecidas en esta Ley.”. De manera tal, que las costas pertenecen a la parte gananciosa en contra de la condenada en costas. Sin embargo, como bien delata el tratadista FREDDY ZAMBRANO (Condena en Costas. Ed Atenea. Caracas. 2006. pág 285), la Ley también concede acción al abogado para cobrar los honorarios a la contraparte condenada en costas, y a esa acción se le denomina: acción directa, y esto porque en principio, las costas pertenecen a la parte litigante, quien tiene derecho a reembolsarlas de la contraparte obligada al pago de las costas. En el caso de que el abogado haya estipulado sus honorarios mediante contrato y en función de lo cual haya percibido de su cliente el pago de los mismos, la Ley lo faculta para cobrarle a la contraparte vencida en costas los honorarios causados por sus actuaciones, sin que lo estipulado en el contrato pueda serle opuesto a la contraparte del abogado que realiza dicha estimación, en razón del principio de la relatividad contractual. En este caso, el abogado le estima sus honorarios a la parte vencida en costas y le reembolsa a su cliente la suma pagada por éste, de conformidad con el contrato. Si lo pagado por el cliente es superior a lo que en definitiva se acuerde al abogado en ejercicio de la acción directa, el cliente recibirá el reembolso total de la suma cobrada, pero si existe alguna diferencia a favor del abogado, éste tiene derecho a conservar esa diferencia, porque se entiende que los honorarios reconocidos en exceso al abogado no pueden convertirse en fuente de enriquecimiento del cliente, razón de que la actividad profesional del abogado ni es una industria, ni es un comercio, y no se puede permitir, bajo ningún respecto, que los servicios profesionales puedan convertirse en fuente de enriquecimiento de terceros ajenos a dicha actividad profesional…., - como bien lo expresa HUMBERTO BELLO TABARES (Procedimientos Judiciales para el Cobro de los Honorarios Profesionales de Abogados y Costas Procesales. Ed Liber. Caracas. 2006. pág. 313) -, exigir al condenado en costas que le reembolse el gasto que realizó por concepto de honorarios de abogados, dentro de los límites del artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, por vía de la tasación de costas y, que se encuentra sujeto al derecho de retasa que puede ejercer el condenado en costas. Nuestra Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, desde fallo del 15 de febrero de 1977(Caso: L. Aranda contra S. Jaramillo. Jurisprudencia Ramírez y Garay. Tomo LV. Primer Trimestre de 1977. págs 392 y 393), ha venido expresando que: “…la facultad para estimar el valor económico de las actuaciones que haya realizado en un proceso judicial es un derecho personal que únicamente el abogado puede ejercer, y en el cual el mandante no puede subrogarse aduciendo simplemente su condición de acreedor al pago de las costas procesales…Distinta es la situación cuando el abogado o apoderado a recibido de su cliente el pago de los honorarios que le fueron estimados, o cuando el cliente haya conformado la estimación que le hubiere pasado el abogado, puesto que en cualesquiera de dichos supuestos, el cliente o mandante goza del derecho de transferir el cobro de las sumas pagadas a los abogados o estimadas por éstos, a la parte contraria que hubiere sido condenada en costas…” Vale decir, que la recurrida a través de su mandamiento de ejecución, al incluir las costas y costos tanto de la acción como de la reconvención, se excedió por incongruencia por ultrapetita en relación al dispositivo del fallo, pues tales costas deben sustanciarse tal cual se expresó supra y los honorarios conforme al fallo de la Sala de Casación Civil del 01 de junio de 2001, Expediente N°AA20-C-2010-00204, con ponencia de la Magistrado Dra. Isbelia Pérez Velásquez. Debiendo reponerse la causa al estado de excluir los montos de costas y costos del proceso, tanto de la acción como de la reconvención al no encontrarse líquidos. Debe recordarse que la Doctrina pacifica y constante de la Sala, ha sido exigente en lo que respecta a la observancia de los trámites esenciales del procedimiento, entendido el proceso civil, como el conjunto de actos del órgano jurisdiccional, de las partes y de los terceros que, eventualmente en el intervienen, preordenados para la resolución de una controversia, el cual está gobernado por el principio de legalidad de las formas procesales, razón por la cual la Sala Civil ha considerado: “…que la alteración de los trámites esenciales del procedimiento quebranta el concepto de orden público, cuya finalidad tiende ha hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado sobre los intereses particulares del individuo, por lo que su violación acarrea la nulidad del fallo y las actuaciones procesales viciadas; todo ello, en pro del mantenimiento de la Seguridad Jurídica y de la Igualdad entre las partes, que es el interés primario en todo juicio… (Sentencia. S.C.S. 22/10/97)…”. Por lo cual, incluir montos de costas que no están líquidos y exigibles, violenta el debido proceso y el derecho de defensa de rango constitucional. Por otra parte, señala el recurrente que en el mandato de ejecución faltó el nombre de un apoderado de la ejecutada y ello violó su derecho de defensa, pero sin expresar cuál abogado faltó por mencionar y, por cuanto del fallo firme de ésta Superioridad sólo constan como apoderados de la ejecutada los profesionales del Derecho Abogados Leonid Lenin Ledón F y Ricardo A. Lugo G, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 156.736 y 27.289, respectivamente, pues no consta de las copias del recurso ningún otro apoderado judicial, se debe desestimar la referida pretensión y así se decide. En consecuencia: .III. DISPOSITIVA Por las razones antes expuestas, el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO y del TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, actuando en sede Civil, Administrando Justicia, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: Se declara la Nulidad Parcial del mandamiento de ejecución librado por el Tribunal de la recurrida, Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, con sede en la ciudad de San Juan de los Morros, de fecha 05 de agosto de 2013, sólo en lo que respecta a la necesaria exclusión de las costas de la acción y de la reconvención, respectivamente. Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la recurrente ejecutada Compañía Anónima “Farmacia La Esperanza”, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, bajo el Nº 54, Tomo 09-A, de fecha 07 de Octubre de 2002; representada legalmente por la ciudadana Blanca Ledón Domínguez; sólo en lo referente a la exclusión de las costas supra indicadas, de conformidad con el artículo 206 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y así se establece. SEGUNDO: Al no existir vencimiento total no existe condenatoria en COSTAS del recurso. Regístrese, Publíquese, y Déjese copia autorizada. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO y del TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO GUÁRICO, en la Ciudad de San Juan de los Morros, a los Diecisiete (17) días del mes de Octubre del año Dos Mil Trece (2.013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.- El Juez Titular Dr. Guillermo Blanco Vásquez La Secretaria Abog. Shirley M. Corro B. En la misma fecha se cumplió con lo ordenado anteriormente, se registró y publicó la anterior Sentencia siendo las 2:00 p.m. La Secretaria. GBV.