TSJ Regiones - Decisión

Caracas, 25 de Septiembre de 2013
203° y 154°

Expediente: Nº 3520-13
Ponente: DR. JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO

Corresponde a esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse con relación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos LUIS ENRIQUE CHACÓN PÉREZ y CARLOS EDUARDO PÉREZ ROJAS, titulares de las cédulas de identidad Nº V-6.526.205 y V-6.055.472, respectivamente, contra la decisión dictada el 5 de julio de 2013, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación de los aprehendidos, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

El 9 de septiembre de 2013, se recibió en esta Sala por vía de distribución bajo Asunto N° AP02-R-2013-000423, el cuaderno de incidencia, identificándose con el número 3520-13, por lo que conforme a la ley y previo auto de la misma fecha, se designó ponente para su conocimiento al Juez JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO.

El 11 de septiembre de 2013, se dictó auto mediante el cual se admitió el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con lo previsto en el artículo 442 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal y se ordenó recabar el expediente original conforme lo establecido en el artículo 441 eiusdem, siendo recibido el 13 de septiembre de 2013.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

I
DE LA IMPUGNACIÓN

El 17 de julio de 2013, la ciudadana SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos LUIS ENRIQUE CHACÓN PÉREZ y CARLOS EDUARDO PÉREZ ROJAS, titulares de las cédulas de identidad Nº V-6.526.205 y V-6.055.472, respectivamente, presenta recurso de apelación contra el pronunciamiento emitido el 5 de julio de 2013, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a sus defendidos. Alegando la defensa lo siguiente:

(…Omissis…)
“…Resulta importante señalar, que tres son las circunstancias que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer una medida de coerción de libertad, las cuales son concurrentes: la primera de ella (sic), consiste en la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, cuya realidad material no se logró acreditar en la audiencia mencionada, ante la carencia de la prueba idónea, como es la Experticia Botánica o Química, que permita determinar si ciertamente estamos en presencia de una sustancia ilícita, sin lo cual, no es posible afirmar la existencia de una violación de Ley y menos aún proceder a su calificación jurídica como TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en tanto que no está demostrado el elemento objetivo constitutivo del injusto típico señalado, dada la inexistencia probatoria del supuesto delito presuntamente cometido e inclusive de los medios de comisión, el cual ni siquiera puso manifiesto el Ministerio Público en la audiencia; apartándose la ciudadana juez al admitir la calificación jurídica de la obligación que tiene de aplicar la ley al caso concreto, es decir la tarea de subsumir hechos al derecho, acogiendo la Precalificación solicitada por el Ministerio Público, sin que se encuentren llenos los extremos de ley, para que se de por acreditado la existencia del hecho punible, apartándose del criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, que en numerosas sentencias ha sostenido, que para que se acredite la materialidad del delito de tráfico es necesaria la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordante conduzcan a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés criminalísticos como serían balanzas, coladores, tamizadotes, cucharas, recipientes para pesa (sic), clasificar y envasar las sustancias, cuentas bancarias e instrumentos de crédito que permitan apreciar el giro comercial derivado de la actividad de comercialización del producto, aunado a las experticias de orientación practicadas que permitan inferir la existencia del delito.
En cuanto a segunda circunstancia que establece el artículo 236 Ejusdem, mal se puede afirmar la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, cuando la parte objetiva del injusto típico no se ha configurado, por los motivos anteriormente señalados.
En lo referente a la tercera circunstancia establecida en la mencionada norma procesal, el órgano jurisdiccional se pronunció sobre ella, con fundamento en la pena que podría llegar a imponerse en el caso, presupuesto establecido en el ordinal 2° (sic) del artículo 237 Ibídem, sin embargo,… cabe destacar que mis defendidos tiene (sic) un domicilio reconocido como es su lugar de residencia, asiento familiar con la cual convive y fue suministrado en la audiencia al tribunal, no siendo desvirtuado la misma por el Ministerio Público y en cuanto a la pena que podría llegarse a imponer en el caso no excede de diez años de conformidad con lo establecido en el artículo 237 Parágrafo Primero… Pero desafortunadamente existen decisiones equivocadas como en el caso que no ocupa, donde el tribunal admite una errónea precalificación jurídica violatoria de elementales principios que rigen el derecho penal.
En consecuencia, por las razones antes expuestas, se llega a la conclusión, “estrictu sensu” de que la medida de privación de libertad decretada a mi (sic) representada (sic) fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente estima pertinente esta defensa precisar que la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprenda el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al órgano jurisdiccional estimar razonablemente que mi (sic) defendida (sic) es (sic) autor (sic) responsable (sic) del hecho que se investiga, ya que no existe ni siquiera un análisis objetivo de las actas procesales que fueron presentadas al Juzgado de Control, donde la ciudadana juez estime que se satisfacen los requisitos que hacen procedente la solicitud fiscal, violentándose de esta forma lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal.
III
PETITORIO
En razón de lo expuesto, esta Defensa interpone el RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo 28° de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la medida Privativa de libertad conforme al artículo 236 ordinales (sic) 1ero, 2do y 3ero (sic) del Código Orgánico Procesal Penal (sic) LUIS ENRIQUE CHACÓN PÉREZ y CARLOS EDUARDO PÉREZ ROJAS, a tenor de lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal…”

II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El 5 de Septiembre de 2013, el ciudadano ALVARO FIGUEIRA GÓMEZ, en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Décimo Noveno del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presenta escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la ciudadana SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo cual hace en los siguientes términos:

(...Omissis…)
“…La defensa señala en su escrito, que no se dan los supuestos establecidos en el artículo 236 los cuales deben ser concurrentes, considerando que no existen suficientes elementos para estimar que su patrocinado es autor del delito que le atribuye el Ministerio Público.
En tal sentido considera esta Representación Fiscal, lo siguiente:
Considera quien aquí suscribe, que el Juzgado A-Quo actuó conforme a derecho, por cuanto dio cumplimiento con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal,… ya que acogió la precalificación presentada por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual establece una pena de prisión de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión, cuya acción evidentemente, no se encuentra prescrita.
En segundo término;… ante ello observamos a las actuaciones que cursan en el (sic) 1-, Acta Policial de fecha 04-07-2013, en la cual se explanan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitó la aprehensión del referido ciudadano. 2-, las sustancias ilícitas incautadas a los referidos ciudadanos, así como también les fue incautado un dinero en efectivo, y en plena vía pública los cuales son circunstancias idóneas para presumir que estamos en presencia del referido delito.
Por último, el tercer supuesto del artículo 236 del Código Adjetivo Penal… se verifica, ya que estamos en presencia de ambos supuestos, como lo es, el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. Para ello el legislador ha previsto que tales supuestos deben ser analizados según lo prevé el artículo 237 numerales 2 y 3 ejusdem, y visto que a los ciudadanos LUIS ENRIQUE CHACÓN PÉREZ y CARLOS EDUARDO PÉREZ ROJAS, le fue imputada la comisión del delito de: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual prevé una pena de prisión de Ocho (08) a Doce (12) años de prisión, tal y como se indicó en párrafos anteriores, se subsume tal circunstancia en el supuesto del numeral 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Parágrafo primero del referido artículo el cual establece que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años, lo cual se verifica en el presente caso visto que la pena a imponer en su límite máximo es de 12 años de prisión, lo cual es necesaria la medida dictada para mantenerlo ajustado al proceso.
En cuanto al requisito exigido en el numeral 3 del artículo 237 del referido Código, referente a la magnitud del daño causado, consideramos que el mismo se verifica, por cuanto los delitos de Tráfico en todas sus modalidades, son delitos pluriofensivos, que atentan contra la Salud Pública, la vida, entre otros bienes jurídicos, por lo que el legislador los ha catalogados como delitos de lesa humanidad, por lo que el daño se confirma con la sola tenencia de la sustancias estupefacientes.

PETITORIO

En consecuencia, por todas las razones antes expuestas, esta Fiscalía Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita formalmente a la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Abg. SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Penal N° 57°, de los ciudadanos LUIS ENRIQUE CHACÓN PÉREZ y CARLOS EDUARDO PÉREZ ROJAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal VIGÉSIMO OCTAVO (28°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó una Medida (sic) Judicial Preventiva (sic) de Privativa (sic) de la (sic) Libertad conforme a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida se contrae al pronunciamiento “SEGUNDO”, dictado en la audiencia para la presentación de los aprehendidos, realizada el 5 de julio de 2013, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos LUIS ENRIQUE CHACÓN PÉREZ y CARLOS EDUARDO PÉREZ ROJAS, titulares de las cédulas de identidad Nº V-6.526.205 y V-6.055.472, respectivamente, el cual señala lo siguiente:

(…Omissis…)
“…SEGUNDO: Considera quien aquí decide que podríamos estar ante la presunta comisión del delito de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, así mismo tenemos que no se encuentra evidentemente prescrito y existen los fundados elementos de convicción que los hacen presumir autores o participes en la comisión del hecho punible el cual merece pena privativa de libertad, todo vez que al ciudadano PÉREZ ROJAS CARLOS EDUARDO de características físicas: 1 blanca, contextura gruesa y estatura de 1, 70 metros Aproximadamente, quien vestía para el momento una franelilla de color blanco, jeans azul claro y zapatos negro, se le incautó de su bolsillo derecho delantero DIECISÉIS (16) ENVOLTORIOS elaborados en material sintético translucido, protegido por un cierre hermético, contentivos de restos de fragmentos vegetales de color pardo verdoso y semillas del mismo color con aspecto globuloso de la presunta droga denominada (MARIHUANA), en el bolsillo delantero del lado izquierdo del pantalón antes mencionado la cantidad de SESENTA Y UNO (61) ENVOLTORIOS TIPO PITILLOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR ROJO CON BLANCO, SELLADOS EN AMBOS EXTREMOS CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA, (CRACK) y en el bolsillo trasero derecho la cantidad de CIENTO SETENTA (170) BOLÍVARES ELABORADOS EN PAPEL MONEDA DE APARENTE CURSO LEGAL, DISTRIBUIDOS DE LA SIGUIENTE MANERA: SIETE (07) BILLETE (SIC) DE DENOMINACIÓN VEINTE (20) BOLIVARES. SERIAL: S33380502, T75213880. H4489373S, D497G2871, S044600476, S3006823, N37924875. TRES (03) BILLETES DE DENOMINACIÓN DIEZ (10) BOLÍVARES SERIALES: T18487966, R58780539R44602165X (sic) UN TELÉFONO CELULAR DE COLOR NEGRO, MARCA HUAWEI SERIAL ÍMEI: 865630011602008, CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA DE COLOR NEGRO, UNA (BATERIA marca HUAWEI, serial: BDACB05C14027718, UNA (01) TARJETA SÍM DE LA TECNOLOGÍA MOVISTAR SERIAL: 895804120006408911. Dicho Ciudadano quedo identificado como: PÉREZ ROJAS CARLOS EDUARDO, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD: v-6.055.472 DE (51) AÑOS DE EDAD y al segundo de los ciudadanos CHACÓN PÉREZ LUIS ENRIQUE, el cual presentaba las siguientes características, tez blanco, bigotes, cabello corto de color negro, estatura de 1,71 metros aproximadamente, quien vestía para el momento camisa de color rosa, jeans negro zapatos de color negro, se le incautó de su mano derecha: CUARENTA Y TRES ENVOLTORIOS TIPO, PITILLOS ELABORADO EN MATERIALSINTÉTICO DE COLOR ROJO CON BLANCO, SELLADOS |1 (SIC) AMBOS EXTREMOS CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUECINA” DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (COCAÍNA) Y UN (01) TELÉFONO CELULAR DE COLOR NEGRO Y ANARANJADO, MARCA SAMSUNG SIN SERIALES CON SU RESPECTIVA TAPA PROTECTORA DE COLOR NEGRO, UNA BATERIA MARCA SAMSUNG SERIAL: BD1ZA05HS/4-B, UNA (01) TARJETA SÍM DE LA TECNOLOGÍA MOVISTAR SERIAL 895804420007575638, dicho ciudadano quedo identificado como CHACÓN PÉREZ LUIS ENRIQUE, portador de la cédula de identidad V-6.526.205, de (53) años de edad. Así mismo se realizo la solicitud de las planillas de R-9 y R-13 al Jefe de la División de Información Policial y al Departamento de Fotografía y Reseña, del (C.I.C.P.C) Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ubicado en Parque Carabobo donde fueron atendidos (sic) MEZONES MILEIDYS, Placa 36344, quien indicó luego de una breve espera que el ciudadano PÉREZ ROJAS CARLOS EDUARDO, portador de la cédula de identidad V-6.055.472 de (51) años de edad, presenta registro policial por el Eje del Oeste, por el delito de DROGA, de fecha 17/04/2012, número de expediente J754325 y el ciudadano CHACÓN PÉREZ LUIS ENRIQUE, portador de la cédula de identidad V-6.526.205, de (53) años de edad, presenta el siguiente registro policial detenido 17/06/81, Sub-Delegación Simón Rodríguez por el delito de ROBO GENÉRICO EXPEDIENTE B353081, y el día 30/08/84, MARIARA, por el delito de droga número de expediente B761707, es por ello que se acuerda la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236 numeral 1° (sic), 2° (sic) y 3° (sic), artículo 237 Parágrafo Primero y artículo 238 numeral 2° (sic) todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados CHACÓN PÉREZ LUIS ENRIQUE Y PÉREZ ROJAS CARLOS EDUARDO…”.

IV
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Denuncia la defensa en su escrito de impugnación que, se verifica de la recurrida la ausencia de fundados elementos de convicción, para estimar que los imputados son actores o participes del hecho punible que se les atribuye.

Señala la impugnante que, el órgano jurisdiccional dictó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad atendiendo al peligro de fuga, según lo dispuesto en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; lo cual efectuó de manera separada, siendo que deben tomarse en consideración todas las circunstancias que prevé el referido artículo. Asimismo señala que para que se acredite la materialidad del delito de tráfico es necesaria la concurrencia de elementos de convicción que de manera conteste y concordante conduzcan a estimar que efectivamente se materializa el presupuesto establecido en la norma penal, de tal forma que es necesario que sean recabados elementos de interés criminalísticos como serían balanzas, coladores, tamizadores, cucharas, recipientes para pesar, clasificar y envasar las sustancias; cuentas bancarias e instrumentos de crédito que permitan apreciar el giro derivado de la actividad de comercialización del producto, aunado a las experticias de orientación practicadas que permitan inferir la existencia del delito.

Alega la defensa que, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada por el Tribunal a quo, no reúne los presupuestos a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, careciendo la misma de motivación, al no existir un análisis de los elementos de convicción que le permitieron estimar la presunta responsabilidad de sus defendidos.

Por su parte el Ministerio Público al contestar el recurso de apelación, expone que nos encontramos en presencia de un hecho punible cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existen suficientes elementos para presumir la responsabilidad penal de los ciudadanos LUIS ENRIQUE CHACÓN PÉREZ y CARLOS EDUARDO PÉREZ ROJAS, una presunción razonable de peligro de fuga, que viene dado por la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, considerando el numeral 3 del artículo 237 de la norma adjetiva penal, debido a que el delito imputado atenta contra la salud pública, y los derechos humanos de las personas, por lo que es catalogado como un delito de lesa humanidad, de acuerdo a reiterada jurisprudencia del Máximo Tribunal, quedando excluidos de beneficios; por lo que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada a los referidos imputados, resulta proporcional en derecho a los fines de garantizar las resultas del presente proceso.

Ahora bien, visto los puntos de impugnación de la recurrente, relativos a la inexistencia de los presupuestos legales que exige el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 de Código Orgánico Procesal Penal, señalando que la decisión se encuentra inmotivada, considera pertinente esta Alzada revisar el fallo impugnado a fin de determinar si efectivamente están o no debidamente acreditados tales supuestos y a tal efecto diserta:

Observa esta Alzada, que el Ministerio Público el 05 de julio de 2013, en la audiencia para la presentación de los aprehendidos, al examinar los hechos narrados que constan en el expediente original, consideró que la conducta desplegada por los ciudadanos LUIS ENRIQUE CHACÓN PÉREZ y CARLOS EDUARDO PÉREZ ROJAS, titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-6.526.205 y V-6.055.472, respectivamente, se adecuaba al tipo penal de TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, precalificación jurídica que fue acogida por la Instancia.

Así se evidencia que el Ministerio Público en la audiencia para la presentación de los aprehendidos para fundamentar su solicitud ante la Juez de la recurrida indicó los siguientes elementos de convicción:

1.- Acta Policial, del 04 de julio de 2013, suscrita por el Oficial (CPNB) ÁVILA MARCOS, adscrito al Servicio Anti-Drogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana. Cursante a los folios tres (3) y cuatro (04) del expediente original.

2.- Acta de Entrevista, rendida por el ciudadano MAURICIO DÍAZ, (Datos resguardados de conformidad con lo establecido en el articulo 23 de la Ley de Protección de Víctimas, Testigos y demás Sujetos Procesales), del 4 de julio de 2013, suscrita por el Oficial (CPNB) DIMAYKOL SALAZAR, adscrito al Servicio Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, inserta al folio cinco y vuelto (F-5) del expediente original.

3.- Acta de Identificación Provisional de las Sustancias, del 4 de julio de 2013, efectuada a los ciudadanos LUIS ENRIQUE CHACÓN PÉREZ y CARLOS EDUARDO PÉREZ ROJAS, suscrita por el Oficial (CPNB) OLIVEROS JEAMPIER, adscrito al Servicio Antidrogas del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, inserta al folio diecinueve del expediente original (F-19, evidenciándose error de foliatura).

4.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, cursante a los folios veintiuno al veinticuatro del expediente original. (F-21-24, evidenciándose error de foliatura).

Examinados los hechos plasmados en las actas procesales y lo expuesto en la decisión recurrida con base a los elementos de convicción que señaló el Ministerio Público en la audiencia para la presentación de los aprehendidos, considera esta Alzada, que tal y como acertadamente lo expresó la Juez de Control, de las actuaciones contenidas en el expediente, existen suficientes elementos para considerar en esta fase del proceso, la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y no como erradamente lo precalificó el Ministerio Público y fue acogido por la Instancia, como TRÁFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, luego en el auto fundado señaló la Juez de la recurrida que estamos en presencia del delito TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, de toda vez, que el 4 de julio de 2013, siendo aproximadamente las 06:00 horas de la tarde, mientras el Oficial (CPNB) ÁVILA MARCOS, en compañía de los oficiales (CPNB) DIMAYKOL SALAZAR, (CPNB) JOSÉ GONZÁLEZ y (CPNB) OLIVEROS JEAMPIER, adscritos al Servicio Antidroga del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, mientras se encontraban realizando un minucioso recorrido por la Parroquia Sucre, se les acercó una ciudadana la cual no quiso dar su identificación, indicando que en el estacionamiento de los bloques 3 y 4 de Cutira se encontraban dos (02) sujetos, uno delgado de bigotes vistiendo una camisa de color rosado y otro gordito vistiendo franelilla de color blanca, los cuales presuntamente estaban vendiendo drogas, sin importarles que por ese lugar transitaban distintas personas, por lo que los mismo se apersonaron en dicho lugar y al observar la escena por un tiempo avistaron a dos ciudadanos haciendo intercambio de objetos dudosos por dinero, motivo por el cual los oficiales procedieron a acercarse y a pocos metros de los ciudadanos descritos anteriormente se identificaron como funcionarios policiales de investigación al servicio antidrogas, el Oficial (CPNB) ÁVILA MARCOS procedió a solicitarle que exhibieran los objetos que guardaban entre sus ropas y pertenencias, motivado a que se sospechaba que ocultaban entre ellas algún objeto de interés criminalístico, negándose los mismos diciendo no poseer nada ilícito, en ese momento el Oficial (CPNB) DIMAYKOL SALAZAR solicitó la colaboración para que sirviera como testigo a un ciudadano de nombre Díaz Mauricio, que transitaba por dicho lugar; El Oficial (CPNB) OLIVEROS JEAMPIER, realizó inspección corporal al sujeto que quedó identificado como: PÉREZ ROJAS CARLOS EDUARDO, portador de la cédula de identidad: v-6.055.472 de (51) años de edad, “a quien se le incautó de su bolsillo derecho delantero DIECISÉIS (16) ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO TRANSLUCIDO, PROTEGIDO POR UN CIERRE HERMÉTICO, CONTENTIVOS DE RESTOS DE FRAGMENTOS VEGETALES DE COLOR PARDO VERDOSO Y SEMILLA DEL MISMO COLOR CON ASPECTO GLOBULOSO DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA (MARIHUANA), en el bolsillo delantero del lado izquierdo del pantalón antes mencionado LA CANTIDAD DE SESENTA Y UNO (61) ENVOLTORIOS TIPO PITILLOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR ROJO CON BLANCO, SELLADOS EN AMBOS EXTREMOS CONTENTIVOS DE UNA SUSTANCIA PULVERULENTA DE COLOR BLANQUESINA DE LA PRESUNTA DROGA DENOMINADA, (CRACK) y en el bolsillo trasero derecho la cantidad de CIENTO SETENTA (170) BOLÍVARES…”.

De modo tal que, se desprende del procedimiento policial practicado por los funcionarios adscritos al Servicio Antidroga del Cuerpo de Policía Nacional Bolivariana, que los mismos incautaron sustancias de tenencia ilícita, presunta droga, dividida en partes como indica el acta policial, que al practicársele la prueba de orientación con el kit de reactivos de SCOTT, arrojó como resultado positivo e indicando que contenían CLORHIDRATO DE COCAÍNA y TETRAHIDROCANABINOL, lo cual fue pesado en la balanza marca SCALA SF -400 sin serial, perteneciente a ese despacho arrojando: “…UN PESO APROXIMADO DE CINCUENTA Y TRES (53) GRAMOS”, todo lo cual se verifica en el acta de identificación provisional de las sustancias que riela al folio 19 del expediente original – evidenciándose error de foliatura -. Motivo por el cual se encuentra que no le asiste la razón a la impugnante con relación a la falta de acreditación del hecho punible, y fundados elementos de convicción contra los imputados, al serle incautado la presunta droga y moneda de curso legal, de lo cual fue testigo el ciudadano Mauricio Díaz; además de haber sido previamente observados por los funcionarios actuantes cuando realizaban intercambio de dichos envoltorios por dinero; en tal sentido se encuentran satisfechos los supuestos del artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, este Tribunal Colegiado observa, que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento, con lo pautado en el artículo 230 eiusdem, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

“Artículo 230. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.
En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años... (…)”.

Así, este Tribunal Colegiado atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, lo procedente era aplicar la excepción establecida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la privación judicial preventiva de libertad, tal y como lo hiciera el Tribunal de la recurrida, quien consideró que las demás medidas son insuficientes para asegurar la finalidad del proceso lo cual no afecta el derecho a la presunción inocencia y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento.

Con base a lo anterior, se colige que tal medida de coerción personal no contradice la presunción de inocencia, debido a que, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del sub iudice a los subsiguientes actos del proceso, lo que en modo alguno conculca los derechos constitucionales y procesales del imputado.

En razón al punto antes referido, es menester destacar que el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, contempla una sanción corporal que oscila entre ocho (08) a doce (12) años de prisión, por lo cual tenemos que la pena corporal que pudiera llegar a imponerse es de gran magnitud, presumiéndose así el peligro de fuga de conformidad a lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como acertadamente lo advirtió la recurrida.

De tal forma, que la Juez de la recurrida explana de manera motivada, las razones por las cuales decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos LUIS ENRIQUE CHACÓN PÉREZ y CARLOS EDUARDO PÉREZ ROJAS, titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-6.526.205 y V-6.055.472, respectivamente, al desprenderse con meridiana claridad, que con los elementos de convicción aportados por la Oficina Fiscal al Juzgado a quo, se satisfacen los requisitos establecidos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.-

Finalmente, quienes aquí deciden convienen en acotar, que en el caso de autos la medida privativa judicial preventiva de libertad, fue debidamente decretada en atención a la gravedad del delito imputado, TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, el cual ha sido catalogado por nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 875 del 26 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, como delito de lesa humanidad, respecto al cual no resultan aplicables los beneficios procesales –entre ellos las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad- que puedan conllevar a su impunidad, criterio que quedó asentado de la manera que sigue:

“….Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. (…) De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado…./…..En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…” (Negrillas y subrayado nuestro).

Corolario a todo lo anteriormente expuesto, verificado que no le asiste la razón a la recurrente con relación a las denuncias invocadas, considera esta Alzada que lo procedente y ajustado a derecho, dado que la decisión se encuentra motivada y cumplió con las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos LUIS ENRIQUE CHACÓN PÉREZ y CARLOS EDUARDO PÉREZ ROJAS, titulares de las cédulas de identidad Nº V-6.526.205 y V-6.055.472, respectivamente, contra la decisión dictada el 5 de julio de 2013, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación de los aprehendidos, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. ASÍ SE DECIDE.-

Se CONFIRMA el fallo impugnado.

IV
DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

1. Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana SARAÍ ESCALONA MÉNDEZ, Defensora Pública Quincuagésima Séptima (57ª) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos LUIS ENRIQUE CHACÓN PÉREZ y CARLOS EDUARDO PÉREZ ROJAS, titulares de las cédulas de identidad Nº V-6.526.205 y V-6.055.472, respectivamente, contra la decisión dictada el 5 de julio de 2013, por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con ocasión a la celebración de la audiencia para la presentación de los aprehendidos, mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a los referidos ciudadanos, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

2. Se CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese y diarícese la presente decisión, déjese copia certificada de la misma y remítase la incidencia anexo a oficio, al Juzgado de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los veinticinco (25) día del mes de septiembre de 2013. Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. RITA HERNÁNDEZ TINEO

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. YRIS CABRERA MARTÍNEZ DR. JOHN E. PARODY GALLARDO
PONENTE

EL SECRETARIO

ABG. DANIEL ACOSTA IBARRA

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

ABG. DANIEL ACOSTA IBARRA

Exp. Nº 3520-13
RHT/YCM/JEPG/da/maria.-