TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veinticinco (25) de Septiembre de 2013
203º y 154º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2013-000651

En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 18/09/2013, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: JUAN GONTRITT FRANCISCO SOLORZANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número: 13.612.437.-

APODERADOS JUDICIALESDE LA PARTE ACTORA: FREDDY ALVAREZ BERNEE y ALFONZO JOSE LOPEZ, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los números: 10.040 y 33.486, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: CORPORACIÓN R.I.R., C.A. (RESTAURANT EL BUDARE, GALERIAS AVILA). Sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 08 de septiembre del 2006, bajo el N° 25 tomo 187-A-SGDO.

APODERADOS JUDICIALES: OROZCO BALDOVINO FLORA, OVIEDO VILLAREAL MARILYN, LEIDA CEREZO VILERA, CARMEN YOLANDA RODRIGUEZ GUERRA y LIZAET RODIRGUEZ CEREZO, abogados en ejercicio inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo los números: 180.108, 131.517, 16.860, 42.708 y 60.131, respectivamente.-

MOTIVO: Apelación de la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito del Trabajo en fecha 29/04/2013.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

La representación judicial de la parte actora alega en su escrito que el ciudadano Juan Solórzano comenzó a prestar sus servicios como mesonero para la empresa demandada el 13 de octubre del año 2008, en un horario nocturno de 7:00am a 7:00pm, esto fue hasta el mes de marzo del 2010, señala que en ese periodo solo se le cancelaba el cincuenta y cuatro por ciento (54%) de las ventas. Luego desde el mes de marzo del año 2010, se le modificaron las condiciones de trabajo, fijándole un nuevo horario de 7:00am a 3:00pm, sin hora de descanso para el almuerzo y pagando únicamente el salario mínimo y feriados trabajados, señala el actor que del diez por ciento (10%) del servicio que pagan los clientes, solo se le cancelaba el tres por ciento (3%), lo cual configura una retención y apropiación indebida y abusiva del salario. Aduce que las vacaciones el año 2011, las tomó pero las mismas no le fueron canceladas. Señala que el trabajador demandante se rige por lo estipulado en la convención colectiva de trabajo afiliada a la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES) en cuanto a los beneficios laborales y que el trabajador se encuentra activo dentro de la empresa.

Señala que en virtud de que la empresa demandada ha incumplido con el pago de los beneficios laborales es que pasa a reclamar lo siguiente:

De la Convención Colectiva CANARES

• Retención del aumento de salario del diez por ciento (10%) desde el 13 de octubre del 2008 al 31 de marzo del 2013, la cual equivale a1.326 días a razón de Bs. 5,80 diario por la cantidad de Bs. 7.690,80.

• Las vacaciones del año 2011, el bono vacacional del 2011 y el bono post-vacacional por la cantidad de Bs. 11.915,88

• Las propinas que nunca cancelo la empresa que la estima en Bs.150,00 diarios.

• el salario la suma de Bs. 50,00 diarios por concepto de comida

• Las utilidades del año 2011 por la cantidad de Bs. 5.702,39

• Una retención del diez por ciento (10%) del monto de las cuestas de consumo, y expresa que la empresa cancelaba solo el tres por ciento (3%) y se apropiaba indebidamente de un siete por ciento (7%), por tales motivos reclama la suma de Bs. 93.311,76.

• El bono nocturno generado desde el 13 de octubre del 2008 hasta marzo del 2010, la cantidad de Bs. 5.173,45.

• Las horas extras nocturnas conforme al artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo que se laboro desde el 13 de octubre del 2008 hasta marzo del 2010, la cantidad de Bs. 18.088,35.

• Diferencia que adeuda la empresa por cuanto durante toda la relación de trabajo laboro los días domingos y demás feriados y a pesar de esto nunca en el pago semanal la empresa le incluyo el porcentaje que le corresponde más la correspondiente propina fijada en la convención colectiva de trabajo.

• El pago pendiente de los intereses sobre las prestaciones sociales o fideicomiso.

Finalmente señala que estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 160.000,00. Solicita que se acuerde la indexación o corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar y por último solicita que la presente demanda esa declarada con lugar en la definitiva.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La representación judicial de la parte actora en su escrito de contestación, acepta como cierto que el ciudadano Juan Gontritt Francisco Solórzano, ingresó a prestar servicios para la empresa desde el 13 de octubre del 2008, con el cargo de mesonero y que se encuentra activo a la presente fecha. También admiten que el demandante ejecuto sus labores desde el mes de marzo del 2010, de lunes a domingo, disfrutando el día martes como su día de descanso semanal, en un horario de 7:00am a 3:00pm, con su respectiva hora de descanso intrajornada, este horario lo comenzó a ejecutar por su propia solicitud.

Luego pasa a negar los siguientes hechos:

• Niega que haya prestado sus servicios personales para la empresa en un horario de 7:00am a 7:00pm, desde el inicio de la relación de trabajo hasta el mes de marzo del 2010 por cuanto lo cierto es que laboró de lunes a domingo de 7:00 p.m. a 3:00 a.m., con un descanso interjornada de 1 hora de 12:00 p.m. a 1:00 a.m.;

• Niega que haya devengado durante el periodo comprendido del 13 de octubre del 2008 hasta marzo del 2010 solo un cincuenta y cuatro por ciento (54%) de las ventas, pues lo cierto es que el trabajador devengo durante ese lapso un salario variable compuesto por una parte fija (equivalente al salario mínimo) más un porcentaje sobre las ventas y el pago correspondiente al bono nocturno y a los días domingos y feriados;

• Niega que no se le hayan pagado las vacaciones correspondientes al periodo 2010-2011, pues si le fueron pagadas y el disfrute otorgado comprendió desde el 10 al 30 de marzo del 2012.
• Por otra parte aduce que la empresa demandada no esta sujeta a la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES) y el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares, Conexos y Afines de Venezuela (SINTRAHOUSIVEN) depositada en la Inspectoría Nacional del Sector Privado el 19 de mayo del 2003 y por tal motivo rechaza su aplicación y que se incluya en el salario la suma de Bs.50,00, por concepto de comida; que se incluya en el salario la suma de Bs. 150,00, por concepto de propina, además señala que la empresa no acostumbra a cobrarle propina a sus clientes y en el caso de que el trabajador reciba alguna cantidad entregada voluntariamente por los clientes la empresa no esta al cabo de conocer ni su entrega ni su valor al no ejercer ningún control ni administración de los mismos, pues en el local no se acostumbra cobrar propina a los comensales.

• Niega el aumento del diez por ciento (10%) del salario de los trabajadores que no participen del diez por ciento (10%) del consumo conforme a la convención colectiva de trabajo reclamado, por cuanto este cuerpo normativo no le es aplicable a la empresa;

• Niega que se le adeude al accionante una pretendida retención de aumento salarial equivalente al Bs. 5,80 diarios desde el 13 de octubre del 2008 hasta el 31 de marzo del 2012, por un monto total de Bs. 7.690,80.

• Igualmente niega el reparto entre los trabajadores del diez por ciento (10%) por recargo al cliente por cuenta de consumo de conformidad con la convención colectiva de trabajo por cuanto esta no le es aplicable a la empresa, sin embargo, manifiesta que ese porcentaje estimado sobre la base del diez por ciento (10%) del servicio que se le aplica a los comensales, era pagado en la proporción que le corresponde de acuerdo a lo pactado, la costumbre o el uso, que para el caso de los mesoneros se acordó en un tres por ciento (3%);

• Niega la procedencia del pago equivalente a 31 días por concepto de vacaciones, de 11 días por bono vacacional y la suma de Bs.1.200,00 por concepto de bono post-vacacional y 32 días por concepto de utilidades, correspondiente al periodo 2011, conforme a lo previsto en las cláusulas trigésima y trigésima primera de la mencionada convención colectiva de trabajo.

• Por otra parte niega y rechaza que el actor sea acreedor de la suma de Bs. 10.715,88, por concepto de vacaciones y bono vacacional, ni de la suma Bs. 1.200,00, por concepto de bono post-vacacional y menos aun de Bs. 5.702,39 por diferencia de utilidades;

• Asimismo niega y rechaza que el demandante haya laborado horas extras nocturnas desde el 13 de octubre del 2008 hasta el mes de marzo del 2010 y que se le deba la suma de Bs. 18.088,35, por este concepto;

• Igualmente niega que se le adeude la suma de Bs. 5.173,45 por concepto de bono nocturno por el periodo que comprende desde el 13 de octubre del 2008 hasta el mes de marzo del 2010, pues esto era pagado semanalmente;

• Niega que se le adeude diferencia alguna por concepto de pago por días domingos, feriados, porcentajes, propinas ni por otros conceptos.

Por último solicita que se declare la improcedencia de las pretensiones del actor; que le adeude al demandante la cantidad de Bs. 160.000,00 y que se declare la presente demanda sin lugar en la definitiva.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA

La representación judicial de la parte actora aduce que el recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito del Trabajo en fecha 29/04/2013, se fundamenta básicamente de los artículos 108 y 195 de la LOT, de los que hace referencia a la jornada de trabajo establece un máximo de 40 horas de trabajo, de la lectura del escrito de contestación de la demandada la propia parte demandada confiesa que el actor tenía una jornada de trabajo de 7:00 pm a 3:00 am, que la jornada diaria era de 8 horas, por lo tanto excedía de la jornada de trabajo que establece la ley, sin embargo el a quo estableció que le correspondía la carga de la prueba, siendo que la demandada reconoció lo alegado por el actor, no declaro con lugar la procedencia de las horas extraordinarias durante la relación de trabajo, la sentencia recurrida viola el articulo 195 que se refiere al porcentaje que debe recibir el trabajador, como salario, ya que lo cancela el cliente por consumo, reconocido en autos, la representación de la demandada alega que se reparte entre todos los trabajadores, y no lo demostró, al trabajador le adeudan el 10% y le cancelan el 3%, la recurrida invirtió la carga de la prueba al trabajador. Igualmente en el libelo de la demanda se solicito la aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo que rige la industria de restaurantes y bares, ciertamente como alega la parte demandada dicha convención colectiva de Trabajo se extendió obligatoriamente por parte del ramo a todas las empresas, sin embargo es costumbre de los restaurantes aplicar dicha convención, en tal virtud la demanda ha debido ser declarada totalmente con lugar y no parcialmente con lugar. Es Todo.

OBSERVACIONES DE LA DEMANDADA CONTRA LOS FUNDAMENTOS DE APELACION DE LA PARTE ACTORA.

La representación judicial de la parte demandada solicita la declaratoria sin lugar de la interposición de la apelación de la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito del Trabajo en fecha 29/04/2013, por considerar que la sentencia en cuestión se encuentra ajustada a derecho. En observación a los argumentos expuestos por la parte actora recurrente en cuanto a la jornada el trabajador disfrutaba de su merecido descanso. Lo expresado sobre el 10% por servicio en las ventas era distribuido a todos los trabajadores de la nómina que prestan atención al cliente, no es exclusivamente a un solo trabajador en este caso al actor demandante, no hubo prueba alguna traída a los autos por el actor de existir circunstancia distinta, en cuanto a la declaración del actor se evidencia que entro en contradicción en cuanto a sus alegatos en la audiencia como lo alegado en el libelo de la demanda. Lo referente a la aplicación de la Convención Colectiva su representación no esta afiliada a las mismas, y no han sido declarada de extensión obligatoria, por lo tanto insisten que la sentencia esta ajustada a derecho, es por ello que solicitan se declare sin lugar la apelación y se confirme la sentencia del a quo. Es todo.

CONTROVERSIA:

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal observa que dado que no fue negada la existencia de la relación de trabajo entre las partes, la presente controversia se circunscribe a determinar la procedencia o no de los conceptos reclamados por el demandante. En tal sentido le corresponde a la parte demandada la carga de probar todos aquellos hechos con los cuales se excepcionó y a la parte actora probar aquellos reclamos de carácter extraordinarios. Igualmente se debe determinar si al trabajador le es aplicable la convención Colectiva de la rama de industria, Restaurantes y bares, de acuerdo a lo solicitado. En virtud de lo anterior, esta Sentenciadora pasara a realizar un análisis de todo el material probatorio aportado por las partes admitido por el Tribunal de Juicio así como de las actas procesales que conforman el presente expediente, todo conformidad con lo estipulado en el artículo 10 de nuestra Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

De las Documentales:

Marcada “A1, A2 Y A3, A4 Y A5” inserta a los folios 2 al 6 del CRN° 1 del presente expediente, contentivas de copias certificadas emanadas del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social Inspectoría del Trabajo en el Municipio Libertados, con sellos húmedos, de las mismas se desprende acta de visita de inspección de fecha 17/01/2011, acta de visita de inspección de fecha 12/05/2011 y de informe de propuesta de sanación a la empresa El Budare de Galerías Ávila de fecha 11/0572011.

Marcada “A6, A7, A8, A9, A10, A11, A12, A13, A14, A15, A16, A17Y A18” inserta al folio 7 al 19 del CRN° 1 del presente expediente, contentiva de original de autos emanados de la Inspectoría del trabajo, firmados y sellados por la del Trabajo Jefe en el Norte del Municipio Libertador del Distrito Capital de de solicitud de copias certificadas del expediente N° 023-2008-07-07097 por el ciudadano Juan Solórzano, de las mismas se desprende un acta de visita de inspección, orden de servicio, acta de visista de inspección y de informe de propuesta de sanción, de fechas 17-09-2010 y 18-05-2011respectivamente.

En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece.

Marcada “B” inserta al folio 20 del CRN° 1 del presente expediente, contentiva de copia simple de Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares Conexo y afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN), el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES).

En relación a las pruebas precedentes, cabe señalar que las Convenciones Colectivas forman parte del derecho el cual es conocido por el Juez en atención al principio iura novit curia, por lo cual el Sentenciador decidirá sobre su aplicación o no al caso concreto y sobre su interpretación. Así se establece.

Marcada “E1 hasta E42”inserta a los folios 52 al 96 del CRN° 1 del presente expediente, contentivo en copias simples de recibos de pagos emanados de la empresa demandada corporación R.I.R, C.A. El Budare, a nombre del trabajador Juan Solórzano, de los mismos se desprende lo siguiente: periodos los cuales están cancelando, los siguiente conceptos que cancelan: salario semanal, domingos, 3% de porcentaje mesonero, feriados, bono nocturno, las deducciones realizadas por la empresa (S.S.O 4,00%, Ley de Política Habitacional 1,00%, Paro Forzoso 0,50%, adelanto de sueldo, descuento de día de trabajo e INCE

Marcada “F”, inserta al folio 96 del CRN° 1del presente expediente, contentiva de copia simple de recibo de pago de utilidades emanado de la empresa demandada corporación R.I.R, C.A. El Budare, a nombre del trabajador Juan Solórzano, del mismo se desprende fecha de ingreso 22/08/2008, salario diario por la cantidad de Bs. 112,49, concepto de utilidades y aguinaldo correspondiente al año 211, x 22 días por la cantidad de Bs. 2.474,78, deducción de INCE del 0.50% por la cantidad de Bs. 12,37.

Marcada “C”, inserta al folio 50 del CRN° 1 del presente expediente, contentivo de copia simple de constancia de trabajo emanado de corporación R.I.R, C.A. El Budare y firmada por la Administradora Flora Orozco, de fecha 16/01/2012, a nombre del trabajador Juan Solórzano, de la misma se desprende el caro de Mesonero, fecha de ingreso del mismo 13/10/2008, ingreso mensual del salario mínimo por la cantidad de Bs. 1.548,22 mas el 3% de las ventas que realiza mensual.

En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece

Marcada “D”, inserta al folio 51 del CRN° 1 del presente expediente, contentivo de copia simple de pagina Web, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a nombre del Juan Gontritt Francisco Solórzano, del mismo se desprende que el demandante se encuentra inscrito con estatus activo dentro de la empresa Corporación R.I.R., C.A., desde el 13-10-2008, que hasta la fecha tiene 364 semanas cotizadas y que el total de los salarios cotizados es de Bs. 55.561,74.

En relación a la prueba precedente, esta Juzgadora no le otorga valor probatorio por no ser oponible. Así se establece.

Marcadas “G1, G2, H1, H2, H3, H4, H5, H6, H7, H8, H9 Y H10”, insertas a los folios 97 al 111 del CRN° 1 del presente expediente, contentivas en originales de, tickets de consumo emanadas de cajas registradoras, en el cual el encabezado se señala el nombre de la empresa Corporación R.I.R., C.A. ó El Budare Galería Ávila, de las mismas se desprende el cobro del porcentaje por el servicio. Dichas documentales fueron desconocidas por la representación judicial de la parte demandada. Por otro lado la representación judicial de la parte actora señalo con respecto al ataque, que las documentales son facturas emitidas del SENIAT y por lo tanto son documentos públicos administrativos y el desconocimiento no es la vía procesal idónea para su impugnación, ya que son documentos públicos administrativos emanados del SENIAT, que es obligación de toda empresa emitir esos recibos de consumo. Este Juzgado visto el ataque realizado por la representación judicial de la parte demandada, y siendo que a criterio a su criterio dichas documentales no se constituyen en documentos públicos administrativos, no le otorga valor probatorio a los mismos. Así se decide.-

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

De las Documentales:

Marcada “B”, inserta al folio 2 del CRN° 2 del presente expediente, contentivo de copia simple de constancia de horario emanado del Instituto Universitario de Tecnología Industrial, firmado por Ynes Pérez Cadenas, coordinadora Académica, a nombre del ciudadano Juan Gontritt Francisco Solórzano, de fecha 17/03/2010, de la misma se desprende que el trabajador para la fecha de suscripción de la misma cursa el segundo semestre de Mecánica Térmica en el horario de noche los días lunes, martes, miércoles, jueves y viernes en el horario comprendido de 6:00pm a 9:45pm.

La representación judicial de la parte actora la desconoce por ser copia simple.

La misma se desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no tener relación con los hechos controvertidos. Así se establece.-

Marcada “C”, insertas al folio 3 del CRN° 2 del presente expediente, contentivo de original de acta del expediente N° 023-2012-03-0208 suscrita por la Abg. Olysmil cabello Guzmán Jefe de Sala Laboral Reclamos y Consultas de La Inspectoría Sede Norte del Distrito Capital Caracas, de fecha 12/0372003 nombre del trabajador, de la misma se desprende el convenimiento entre la accionante y la demandada para el pago de vacaciones correspondiente al año 2010-2011y pago por la cantidad de Bs. 2.630,42.

Marcada “C1”, inserta al folio 4 del CRN° 2 del presente expediente, contentiva de copias certificada de recibo y cheque del Banco Bancaribe N° 70842631 de fecha 12/0372012, a nombre de Juan Solórzano, del mismo se desprende el pago por concepto de vacaciones del periodo 2010-2011, por la cantidad de Bs. 2.630,42.

Marcadas “C2, C3 y C4”, insertas a los folios 5 al 7 del CRN° 2 del presente expediente, contentiva de originales de constancia de recibo de pago emanados de la empresa demandada corporación R.I.R, C.A. El Budare, a nombre del trabajador Juan Solórzano, de fecha 12/0372012, del mismo se desprende que el trabajador disfruto de las vacaciones correspondiente a los años 210-2011, el pago de vacaciones por la cantidad de Bs. 1719,89, el pago del bono vacacional correspondiente al periodo 2010-2011 por la cantidad de Bs. 910,53.

Marcada “D”, inserta al folio 8 del CRN° 2 del presente expediente, contentiva de original emanada de la empresa demandada corporación R.I.R, C.A. El Budare, a nombre del trabajador Juan Solórzano, de fecha 19/11/2011 de recibo de pago de los interés de prestaciones sociales, del mismo se desprende que el trabajador recibió el pago de interés de sus prestaciones la cantidad de Bs. 2.352,17.

En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece.

Insertas desde el folio 10 hasta el folio 95, desde el folio 97 al 140, desde el folio 142 hasta el folio 153, en el folio 155, desde el folio 157 hasta el folio 190, desde el folio 192 al folio 193 y en el folio 205 del CRN° 2 del presente expediente, contentivos de originales recibos de pagos emitidos por la sociedad mercantil Corporación R.I.R., C.A., El Budare Galerías Ávila y suscritos por el ciudadano Juan Gontritt Francisco Solórzano desde el 01-11-2008 hasta el 14-01-2012, de las mismas se desprende las conceptos pagados por la empresa: salario semanal, domingos, porcentaje mesonero 3%, feriados y bono nocturno, las deducciones realizadas por la empresa por S.S.O, Ley de Política Habitacional, Paro Forzoso y Adelanto de sueldo con sus respectivos montos .

Insertas a los folios 96, 141, 154, 156, 191 y 206 del CRN° 2 del presente expediente, contentivos de original de amonestaciones por inasistencia injustificada elaborada por la empresa Corporación R.I.R., C.A. al ciudadano Juan Gontritt Francisco Solórzano.

Marcadas “F, G, H, I1”, insertas a los folios 194 , 195, 196 y 198 del CRN° 2 del presente expediente, contentivos de original de recibos de pagos emanados de por la sociedad mercantil Corporación R.I.R., C.A., al ciudadano Juan Gontritt Francisco Solórzano, de fechas 13/10/2008, de los mismo se desprende el pago por concepto del pago de utilidades y aguinaldo correspondiente del año 2008 de 8.25 días por la cantidad de Bs. 297,49; 2009 de 33.00 días por la cantidad de Bs. 1.88,67; 2010 de 15.00 días por la cantidad de Bs. 1.136,09 y 2011 de 22.00 días por la cantidad de Bs. 2.462,41, con la respectiva deducción en todos del 0.50 del INCE.

Marcadas “J, J1, J2, K, K1, K2”, insertas a los folios 199 al 204 del CRN° 2 del presente expediente, contentivos de originales de recibos emanados de la Sociedad Mercantil Corporación R.I.R., C.A., a nombre del ciudadano Juan Gontritt Francisco Solórzano, de los mismos se desprende el pago por conceptos de vacaciones y bonos vacacionales de los siguientes años 2010 y 2011.

En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece.

MOTIVO PARA DECIDIR

Visto los puntos de apelación expuesto por la parte actora recurrente, y en virtud del principio de la unidad de la sentencia pasa este despacho a indicar los aspectos resueltos por el Tribunal a-quo y que no fueron materia de revisión por esta alzada; a continuación se indican: 1.- Ha quedado establecido en el presente asunto: que entre el ciudadano Juan Gontritt Francisco Solórzano y la sociedad mercantil Corporación RIR, C.A. (Restaurante El Budare) existe una relación de trabajo que se mantiene activa hasta la fecha, la cual inició el 13/10/2008 y que ocupa el cargo de mesonero. Así se establece.

Dictaminado lo anterior quien aquí decide pasa a continuación a establecer los hechos que forman parte de lo controvertido en el presente juicio, los cuales son: si es aplicable o no la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato Nacional de Trabajadores Hoteleros, Turísticos, Alimentación, Similares Conexo y afines de Venezuela (SINTRAHOSIVEN), el Sindicato Único de Trabajadores Mesoneros, Industria Hotelera, Bares y Similares del Distrito Federal y Estado Miranda y la Cámara Nacional de Restaurantes (CANARES), el horario de trabajo alegado por el actor a los fines de determinar las horas extraordinarias, el salario devengado durante la relación de trabajo por cuanto se alegan adicionales al mismo -comisiones- y la procedencia o no de los conceptos reclamados por el actor.

De la Aplicación de la Colectiva:

En la presente causa, la parte actora solicita que le sea aplicable al trabajador y la sociedad mercantil Corporación R.I.R., C.A., la Convención Colectiva de Trabajo de la Cámara Nacional de Restaurantes CANARES.

En tal sentido, observa quien decide que riela a los autos, auto de deposito de la Convención Colectiva suscrita entre las organizaciones sindicales: SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES HOTELEROS, TURISTICOS, ALIMIENTACION, SIMILARES CONEXOS Y AFINES DE VENEZUELA (SINTRAHOSIVEN) y el SINDICATO UNICO DE TRABAJADORES MESONEROS, INDUSTIA HOTELERA, BARES Y SIMILARES DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA, por una parte y por la otra la CAMARA NACIONAL DE RESTAURANTES (CANARES), de la misma se evidencia que la empresa demandada no forma parte integrante de la Cámara Nacional de Restaurantes, (CANARES) igualmente no existe una Resolución publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela que extienda de manera obligatoria los efectos de la Convención a todas las empresas que se dediquen a la explotación del ramo correspondiente, y tampoco se evidencia que la demandada haya sido llamada a aplicar la CCT por la extensión obligatoria, por lo que se declara improcedente lo reclamado sobre este aspecto.-Así se decide.

Del Porcentaje de Consumo:
En relación al porcentaje de consumo, observa esta juzgadora que la parte actora alega que la empresa demandada, no cumple con lo establecido en el ordenamiento jurídico tanto de la LOT derogada así como de la LOTTT, toda vez que no cancela al trabajador el 10% sino el 3%.

Por su parte la accionada, señala que la ley sustantiva establece la distribución del 10% del consumo entre todos los trabajadores y que efectivamente, ese porcentaje era distribuido entro los otros trabajadores.

Ahora bien, esta juzgadora considera importante señalar lo siguiente:
Artículo 134 de la derogada LOT. En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.
PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. (Subrayado de esta alzada).
Artículo 108 LOTTT: En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
OMISSIS.
Visto lo anterior, es claro que el legislador establece que el porcentaje en aquellos lugares en los cuales se acostumbra a cobrarle al cliente un porcentaje sobre el consumo, éste será computado al salario en un proporción acordada o pactada.

En el caso de marras, en primer lugar, el patrono cumple con el pago de dicho porcentaje, y así se desprende específicamente de la constancia de trabajo traída al proceso, en la cual se evidencia que el mismo fue pactado en 3% sobre el consumo, aunado a ello, igualmente dicho porcentaje es reflejado en los recibos de pagos. En consecuencia esta juzgadora considera que la porción a distribuir por porcentaje de consumo, obviamente fue convenida entre el patrono y el trabajador en un 3%. En consecuencia, se declara improcedente lo solicitada por la parte actora. Así se establece.

De las Horas Extras:
Observa quien decide que el actor señala en su escrito de libelo que tiene un horario de lunes a domingo en una jornada de 7:00am a 7:00pm; no obstante ello, la parte demandada manifiesta que el horario del trabajador al inicio de la relación de trabajo era de 7:00pm a 3:00am.

Ahora bien, habida cuenta que la parte demandada indica que la jornada fue de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. le corresponde a la parte actora demostrar la veracidad de sus dichos y demostrar que efectivamente la jornada que labora, supera el límite legal establecido, por tratarse de un extraordinario el cual a considerado la Sala de Casación Social, que los conceptos extraordinarios, como lo son las horas extras, deben ser probadas por la parte que los invoca y por cuanto de los autos que conforman el presente expediente no se evidencia que el trabajador hubiere laborado fuera de la jornada de trabajo, ni tampoco, cuales días laboró, cuantas horas al día, es forzoso para quien decide declarar, tal solicitud improcedente. Así se decide.

Del Salario: Con respecto al punto del salario devengado por el Trabajador este Juzgado logra observar que el actor señala en su libelo que el salario al inicio de la relación de trabajo consistía en el cincuenta y cuatro por ciento (54%) de las ventas del local y luego que a partir del mes de marzo del año 2010, paso a tener un salario variable compuesto por una parte fija (salario mínimo vigente para la época) y una parte variable (3% de las ventas de consumo); de igual forma observa que la representación judicial de la parte demandada manifestó en su contestación que la afirmación del actor con respecto al salario es falsa, ya que el trabajador desde el inicio de la relación de trabajo tenía un salario variable, compuesto por una parte fija (salario mínimo vigente para la época) y una parte variable (porcentaje por ventas de consumo), más el pago del bono nocturno, de los domingos laborados y feriados laborados. Sobre este particular esta Juzgado establece que es carga de la parte demandada probar el salario devengado por el trabajador desde el inicio de la relación de trabajo, ahora bien, de un análisis del acervo probatorio se logro determinar que desde el inicio de la relación de trabajo, el trabajador devengaba un salario mixto, compuesto por una parte fija que a criterio de este Tribunal se corresponden a los salarios mínimos decretados por Ejecutivo Nacional para los años 2008, 2009 y 2010, en vista de que lo cancelado semanalmente por la empresa en un mes resulta equivalente a los salarios mínimos decretados por el ejecutivo nacional, los cuales eran para el año 2008 de Bs. 799,23, luego para el año 2009, de Bs. 879,30 a partir del mes de mayo y luego a partir del mes de septiembre de Bs. 967,50 y por último en el año 2010 era a partir del mes de marzo de Bs. 1.064,65 y luego a partir del mes de mayo de Bs. 1.223,89; asimismo el salario del trabajador estaba compuesto por una parte variable, que era el equivalente a un tres por ciento (3%) de las ventas por consumo de los clientes de conformidad con lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), montos que se pueden evidenciar en los recibos de pagos consignados por ambas partes cursantes en autos. Así se establece.-

Resuelto lo anterior este Juzgado pasa a continuación dictaminar sobre la procedencia o no del resto de los conceptos reclamados por el actor en su escrito libelar.

De la retención del siete por ciento (7%) del total de las ventas reclamada:
Con respecto a la retención del siete por ciento (7%) del total de las ventas reclamada que a decir de la parte actora, hace la demandada de forma arbitraria desde octubre del 2008 hasta mayo del 2012, observa esta Juzgadora que el actor alega que la empresa se ha apropiado indebidamente del siete por ciento (7%) del total de las ventas correspondientes al diez por ciento (10%) que se le cobra a los clientes en el local, ya que la empresa solo le cancela el tres por ciento (3%) de lo que consumen los clientes. Al respecto esta Sentenciadora destaca que si bien es cierto tanto la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) en su artículo 134, como en la vigente Ley Orgánica del Trabajo, de las Trabajadoras y los Trabajadores en su artículo 108, establecen que en los locales donde se acostumbra a cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se deberá computar en el salario del trabajador en la proporción que le corresponda de acuerdo a lo pactado o conforme a los usos o costumbre; dichos cuerpos normativos no establecen que ese porcentaje equivalente en el presente caso al diez por ciento (10%) del total de las ventas, le corresponda de manera integra al trabajador, sino que específicamente señala que “tal recargo se computará al salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso”, en tal sentido, de autos se evidencia claramente que el actor desde el inicio de la relación laboral cobraba un porcentaje determinado sobre el porcentaje del consumo, en tal sentido, siendo que la parte actora reclama el pago de la totalidad del porcentaje (10%), y visto que la ley no ordena el pago en los términos planteados por la parte actora, es decir no ordena el pago a un solo trabajador del total del porcentaje cobrado por consumo, constituyéndose entonces lo reclamado por el actor en un exceso legal, en tal sentido le correspondía a este demostrar que las parte habían convenido un pago por porcentaje superior al efectivamente devengado; ahora bien, no habiendo la parte actora cumplido con su carga probatoria, es forzoso para este Juzgado declarar improcedente tal reclamo. Así se decide.-

De las Vacaciones:
En cuanto al reclamo de las vacaciones del año 2011, del bono vacacional del 2011 este Juzgado declara improcedente los mismos, en virtud de que la parte actora en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, manifestó a este Juzgado que las mismas le fueron efectivamente canceladas, lo cual igualmente se evidencia de las documentales cursantes del folio 3 al 7 del cuaderno de recaudos numero 2, en tal sentido las mismas resultan improcedentes. Así se decide.-

Del Bono Post vacacional:
En lo que respecta al Bono post vacacional reclamado, el mismo se encuentra contemplado en la cláusula 30 de la Convención Colectiva CANARES, la cual anteriormente se declaro improcedente su aplicabilidad, en tal sentido, consecuencialmente, el presente concepto debe ser declarado improcedente. Así se decide.-

De las Utilidades:
En lo que respecta a las utilidades del año 2011, la parte actora reclama el pago de las mismas en base a 32 días, al respecto la parte demandada se excepciono alegando que la misma pagó al actor dicho concepto de conformidad con las disposiciones que sobre la materia establece la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento. Ahora bien, respecto de las utilidades la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) establece un limite mínimo equivalente a 15 días de salario y como limite máximo el equivalente a 4 meses de salario, ahora bien, siendo que la parte actora alegó que le correspondía una cantidad de 32 días, lo cual no excede el máximo legal establecido, y siendo que dicho reclamo no se encuentra efectivamente basado en la aplicación de la Convención Colectiva Canares (ya que esta estipula el pago de 38 días por dicho concepto), y por otro lado, habiendo observado esta Juzgadora que la demandada canceló por este concepto según se desprende de los recibos de pago cursantes a los autos: 33 días para el año 2009, 15 días para el año 2010 y 22 días para el año 2011, este Juzgado considera procedente dicho reclamo en virtud de que la parte demandada no cumplió efectivamente con su carga probatoria. Por lo que se condena a la parte demandada a cancelar por dicho concepto la cantidad de los 10 días restantes en base al salario devengado para el momento en que se generó el derecho de Bs. 112,49 (según se evidencia de recibo de pago), lo que da un monto a pagar por este concepto de Bs. 1.124,90. Así se decide.-

Del Bono Nocturno:
Con respecto al bono nocturno generado desde el 13 de octubre del 2008 hasta marzo del 2010 no pagado por la empresa, siendo que anteriormente se determinó que para el periodo señalado el actor laboraba en el horario nocturno, haciéndose en consecuencia acreedor del bono nocturno. Sin embargo analizado el acervo probatorio que cursan en autos y se logro evidenciar de los recibos de pagos que la empresa comenzó a pagarle al trabajador el bono nocturno a partir del 28-03-2009 (folio 48 C.R. N°2 correspondiente a la semana del 22 de marzo al 28 de marzo de 2009), es decir, que en el periodo anterior la empresa no cumplía con el pago de este beneficio del cual era acreedor el demandante, por tales motivos, es que esta Juzgadora condena a la demandada, al pago del correspondiente bono nocturno generado desde el 13-10-2008 hasta el 21-03-2009. Dicho monto se determinara mediante experticia complementaria al presente fallo, la cual la realizara un experto contable que designara previamente el Tribunal ejecutor. Este experto tomara en consideración el salario semanal que se evidencia de los recibos de pagos cursantes desde el folio cuarenta y nueve (49) al folio sesenta (70) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, ajustándose a lo establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada). Así se establece.-

De las propinas:
Con respecto a las propinas que nunca cancelo la empresa conforme a la cláusula trigésima quinta de la convención colectiva de trabajo CANARES, debe señalar esta Juzgadora que aunado al hecho de que la referida convención colectiva no es aplicable al caso de autos, tampoco quedo demostrado que efectivamente el accionante percibiera algún monto por concepto de derecho a percibir propina, ni que se hubiese pactado algún monto por este derecho, correspondiéndole la carga a la parte actora, quien únicamente manifestó ante este Juzgado que lo percibido por propina iba directamente a su bolsillo, no demostrando tampoco el hecho de percepción de la propina, en tal sentido concluye este Juzgado que la parte actora no cumplió con su carga probatoria, por lo que resulta improcedente tal reclamo. Así se decide.-

De la inclusión de Bs. 50,00 en el salario:
En lo que respecta a la inclusión en el salario la suma de Bs. 50,00 diarios por concepto de comida conforme a lo establecido en la Convención Colectiva CANARES, siendo que la aplicación de la misma resulta improcedente, es forzoso para este Juzgado declarar improcedente dicho reclamo. Así se establece.-

De la Diferencia en el pago de los domingos y feriados:
Con respecto a una diferencia en el pago de los días domingos y feriados laborados, observa el Tribunal que el actor señala que la empresa le pagaba de manera incompleta los días domingos y demás feriados laborados, ya que esta no incluía el diez por ciento (10%) de las ventas ni la propina tal como lo establece la convención colectiva de trabajo CANARES. En este punto el Tribunal considera pertinente destacar que habiéndose declarado la improcedencia de dichos reclamos, resulta igualmente improcedente el presente reclamo. Así se establece

De los intereses sobre las prestaciones sociales:
En cuanto al pago de los intereses sobre las prestaciones sociales o fideicomiso, esta Juzgadora determina que la carga probatoria de este concepto le corresponde a la parte demandada y de un análisis del acervo probatorio este Juzgado observa que la demandada no logro demostrar a este Juzgado que ha cumplido con su obligación legal prevista anteriormente en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada) y en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo las Trabajadoras y los Trabajadores, de entregar anualmente al trabajador los intereses generados por concepto la antigüedad acumulada, ni tampoco alegó ni demostró que el actor haya manifestado la voluntad de capitalizarlos, en tal sentido, le corresponde al accionante le corresponde el calculo de los intereses anuales adeudados al momento de interposición de la demanda, correspondiente a octubre 2009, octubre 2010, octubre 2011, los cuales deberán ser calculados en base al promedio entre la tasa activa y pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, dicho calculo deberá ser realizado por medio de un experto el cual deberá calcular previamente la antigüedad correspondiente al accionante conforme a los recibos de pago cursantes a los autos (tomando en cuenta el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada) para posteriormente calcular los montos que le corresponde al accionante por intereses sobre antigüedad. Así se decide.-

De la Corrección Monetaria:
En cuanto a la corrección monetaria será desde la fecha de notificación de la parte demandada hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.-

DISPOSITIVO

Por las razones expuestas este JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia dictada por le Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito del Trabajo en fecha 29/04/2013. SEGUNDO: Se confirma el fallo recurrido con diferente motivación; TERCERO: Parcialmente con lugar la demandada incoada por el ciudadano JUAN GONTRITT FRANCISCO SOLORZANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad número: 13.612.437 contra CORPORACIÓN R.I.R., C.A. (RESTAURANT EL BUDARE, GALERIAS AVILA), CUARTO: Se ordena a la demandada a cancelar los conceptos determinados en la parte motiva del fallo; QUINTO: Se condena en costa de acuerdo a lo establecido en el artículo 60 de la LOPTRA. Así mismo, se indica a las partes que, contra dicha decisión, podrán ejercer los recursos que crean pertinentes, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes, luego de vencido el lapso de publicación del presente fallo, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la sede del JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los veinticinco (25) días del mes de Septiembre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
LA JUEZA,

Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ

La Secretaria,

ABG. LUISANA OJEDA

Nota: En la misma fecha de hoy, siendo las doce y dos post meridium (12:02 pm), se dictó, registró y publicó la anterior decisión.-

La Secretaria,

ABG. LUISANA OJEDA