REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Circuito Judicial Penal del Estado Guárico Corte de Apelaciones Penal San Juan de los Morros, 11 de Abril del 2014 201º y 153º ASUNTO PRINCIPAL : JP01-P-2013-001417 ASUNTO : JP01-R-2013-000289 DECISION Nº: QUINCE (15) ACUSADO: YOVANNI MARCELO BOLIVAR RIVAS DEFENSORES: ABG. JUAN MANUEL CAMPOS y JOSE GREGORIO HERNANDEZ FISCALÍA: DECIMA SEGUNDA (12º) DEL MINISTERIO PÚBLICO. PROCEDENCIA: JUZGADO DE CONTROL Nº 1 DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO GUARICO MOTIVO: DESISTIMIENTO PONENTE: ABG. CARMEN ALVAREZ Compete a esta Instancia Superior, conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por los Abgs. Juan Manuel Campos y José Gregorio Hernández, actuando como Defensores, del ciudadano Yovanni Marcelo Bolívar Rivas; contra decisión dictada en fecha 11 de septiembre de 2013 y publicada en fecha 12 de septiembre de 2013, por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Guárico, mediante la cual negó la realización de una nueva experticia obstetra medico forense. El abogado recurrente, en fecha 25-09-2013, interpone Recurso de Apelación por ante el área de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal, Estado Guarico, fundamentándolo de la manera siguiente: “…1.- Vicio de inmotivación: Denunciamos la infracción por falta de aplicación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por inmotivación el auto recurrido por contener en su motivación el vicio de falso supuesto. En su contenido, el acto impugnado afirma que no puede pretender la Defensa Privada, desechar un Informe Médico Forense con una revisión ginecológico privada en que solo se reseña el nombre del galeno que la realizó. Esa afirmación adolece del vicio de falso supuesto en la motivación, por cuanto en ningún momento la solicitud de la Defensa Privada pretendió “desechar” el examen médico forense mediante la revisión ginecológica privada, sino mediante una segunda revisión médico forense practicada a través de un órgano auxiliar de justicia diferente al que realizó la primera, habida consideración que el médico privado de la adolescente dictaminó que no había signos de desfloración en su genitales; de manera de obtener la contra prueba para el control de la primera experticia. El proceso de motivación de una decisión judicial se realiza mediante un proceso de silogismo que se alcanza de aplicar los hechos (premisa mayor) a la consecuencia jurídica (premisa menor), este proceso de subsunción de los hechos a la norma legal debe preceder de la determinación de los hechos aplicable mediante la vía jurídicas válidas para así darle cabida en el supuesto de hecho de la norma. A tal efecto, por falso supuesto de hecho debe entenderse aquel vicio que ocurre en la premisa mayor de la norma jurídica, cuando el juzgador al dictar su pronunciamiento, se fundamenta o establece hechos inexistentes o que ocurrieron de manera diferente a como suceden en la realidad (tergiversación de os hechos). De tal manera que procede el vicio inmotivación de la decisión al hacerse alusión a una pretensión que jamás hizo la Defensa Privada en su escrito de Control Judicial, de cuya lectura jamás intentó que se desechara a experticia médico forense realizada mediante la mención de una revisión médica privada, no solicitar una nueva a la luz de dos circunstancias sobrevenidas, cuales fueron declaración de la menor en la audiencia y una revisión médica privada; de modo que se inaplica la norma denunciada como infringida al no contener el auto los supuesto de hecho que debió considerar el juzgador sino uno inexistente. 2- Vicio de inmotivación: Denuncia la infracción por falta de aplicación de las normas contenidas en los artículos 157 del Código Orgánico Procesal Penal y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; que deriva en la inmotivación del auto recurrido. En el auto recurrido el juez dio preponderancia al Derecho Superior de la adolescente, por el hecho de presentar una crisis mental en la audiencia de presentación del imputado, supuestamente por presiones de su representante; anteponiéndolo al Derecho de la Defensa de mi representado. De tal manera que no bastaba las solas menciones que el juez realizó para determinar que la solicitud de 1a defensa atenta contra el interés superior de la adolescente, sino que debió tener en cuenta de manera concurrente los cinco (5) extremos exigidos por la ley y que palpablemente no realizó en su espurio y escueto auto, deviniendo así en inmotivación absoluta. 3..- Vicio de inmotivación: Denunciamos la infracción por falta de aplicación del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por inmotivación el auto recurrido por no resolver sobre todo lo alegado por la Defensa Privada. El juez al motivar debe tener como norte el principio de la congruencia de su fallo, debiendo hacerlo en forma expresa, positiva y precisa, con base en lo alegado por las partes y a los medios probatorios aportados por ellas, abarcando en su pronunciamiento todos y cada uno de dichos alegatos, así como las pruebas promovidas, a fin de dar cumplimiento al principio de exhaustividad, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 12 del Código adjetivo penal. En el caso concreto el juzgador incurrió en un vicio de incongruencia negativa al omitir el examen de un hecho plasmado por la defensa y en un vicio de incongruencia positiva al traer a colación un hecho no alegado por las partes en prejuicio de la Defensa y a favor del Ministerio Público. En el primer caso, el A quo solapó completamente la manifestación hecha por la menor en la audiencia de presentación y alegada en el escrito de Control Judicial, en la que se refirió que el imputado no había tenido contacto sexual con ella, no haciendo referencia a dicha manifestación de voluntad y menos haciendo algún juicio de valor al respecto, lo que equivale a una incongruencia negativa. En cambio el auto rompió el equilibrio procesal que mantiene la igualdad entre las partes, al mencionar un estado de conmoción mental para negar la solicitud, circunstancia no mencionada por las partes y por ende extraña a los límites en lo que quedó planteada la controversia, produciendo el vicio de incongruencia positiva. Estos vicios denotan un criterio selectivo en la resolución de la litis, escogiendo lo que favorece a la contraparte y escondiendo a lo que favorece al recurrente, dando paso a la arbitrariedad en la motivación del fallo, que se traduce en inmotivación. Solución que se persigue: Constatados uno o más vicios de inmotivación, La alzada debe anular el fallo apelado y ordenar un nuevo pronunciamiento por un tribunal distinto al que lo dictó. II VIOLACIÓN DE FORMAS SUBSTANCIALES QUE CAUSAN INDEFENSIÓN 1.- Violación del Debido Proceso: Denuncia la infracción por falta de aplicación del literal “a” del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al no escucharse a la menor para sopesar si Derecho Superior con el Derecho a la Defensa de mi patrocinado. La recurrida en su afán de negar el Control Judicial en detrimento del Derecho a la Defensa del imputado, dio preponderancia al Interés Superior de la adolescente, sin ceñirse a las normas legales que informan el Debido Proceso Penal, que reclama la sujeción del juzgador a las normas procesales vigentes ambas leyes orgánicas. De modo que el juez obvié flagrantemente la orden legal de oír a la adolescente para poder establecer cuál era el verdadero interés superior de la menor, siendo propicia la norma prevista en el literal “a” del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de manera de convocar a una audiencia o hacer comparecer a la menor con su representante legal a su despacho, en el trámite de la Regulación Judicial para escuchar a la victima adolescente de modo de poder establecer qué es lo que interesa a su integridad emocional, ajeno al propio interés o suposición personal de quien decidió. Por los argumentos que anteceden es que pedimos se declare con Jugar la denuncia planteada y se anule la decisión apelada al estado de que se dicte una nueva decisión con un tribunal distinto al que la dicto, con prescindencia del vicio delatado, por cuanto se está frente a un vicio de nulidad absoluta por transgredir derechos constitucionales, tal como lo prevé el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Defectos del fondo: Interés Social vs. Interés Superior de la Adolescente: En el ímpetu de causar indefensión a nuestro defendido, el juez, con rescindencia de las formas legales, dio por sentado que una nueva experticia médico forense iba en contra del Interés Superior de la menor por lo invasivo del mismo y el supuesto estado de conmoción mental de aquella. Este proceso de estimación axiológica no puede ser una suerte de suposiciones por parte del juez, quien ordenó un examen psiquiátrico, puesto que notoriamente desconocía las circunstancias que provocan tal estado mental; sino una metodología prevista en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña de c Adolescentes, que fue producto de una serie de estudios de las diferentes disciplinas que procuran la tuición de los derechos de estos sujetos espacialísimos de derecho y no de la improvisación de legos del derecho. Indefensión: Siendo la experticia médico forense la única forma de determinar la comisión del delito de abuso sexual, es absolutamente necesaria la obtención de la contra prueba de igual categoría ante la falta de confianza derivada de la que fue realizada por la Médico Forense de la localidad, producto no solo de la consulta médica privada sino de la misma declaración de la menor en la audiencia de Presentación. De modo que ante las suspicacia que arrojaban las aseveraciones de la Defensa Privada, lo más sano era ordenar la repetición del examen con peritos diferentes, habida consideración que el examen ginecológico es habitual en las adolescentes que llegan a la pubertad y no negarla como se hizo. En atención a lo dispuesto anteriormente, es que pedimos que se dicte una decisión propia que resuelva el fondo del asunto y en aplicación del artículo 226 ejusdem, pido que revoque la decisión apelada, declare con lugar la apelación y se ordene la realización de una nueva experticia médico forense con nuevos peritos; para lo cual es preciso reponer la causa a la fase preparatoria. PETITORIO Es por los hechos y el derecho alegado pedimos que sea declarada con lugar la apelación formulada, anulando o revocando el fallo lesivo, según sea el caso, y ordenando la repetición de la experticia médico forense…” En fecha 13 de Noviembre del 2013, se recibe la causa en esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, Abogados JAIME DE JESUS VELASQUEZ MARTINEZ, CARMEN ALVAREZ y HECTOR TULIO BOLIVAR HURTADO. En fecha 11 de Abril de 2014, se constituye la Sala Única de la Corte de Apelaciones con los Jueces Superiores: ABG. JAIME DE JESUS VELASQUEZ MARTINEZ, ABG. CARMEN ALVAREZ y ABG. ANA SOFIA SOLORZANO RODRIGUEZ. De las actas que integran el presente cuadernillo de apelación se evidencia a los folios ciento doscientos ochenta (280) al (281) del presente asunto, escrito de desistimiento del recurso de apelación, suscrito por el ciudadano procesado YIOVANNI MARCELO BOLIVAR RIVAS, en fecha 21 de Febrero de 2014, mediante el cual precisan lo siguiente: “…Quien suscribe, YOVANNY MARCELO BOLIVAR, venezolano, de mayor edad, titular de la Cedula de Identidad Nº 10.670.443, domiciliado en el sector Callecita, vía el Castrero, frente al fundo “La Fe” asistido en este acto por JUAN MANUEL CAMPOS G., Abogado de Profesión matriculado en el I.P.S.A. bajo el Nº 123.997, con domicilio procesal en la Urb. Las Palmas, C/ Urica, T3, de esta ciudad de San Juan de los Morros, estado Guarico, ocurro ante su competente autoridad a los efectos de exponer: El articulo 431 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las partes tienen potestad de desistir de los recursos que hubieren intentado, esto, como clara manifestación de desinterés sobre las pretensiones que perseguía con el mecanismo impugnativo, lo que trae como consecuencia procesal, evitar que el Tribunal Colegiado emita el pronunciamiento de fondo; por lo que es necesario, que el desistimiento sea planteado antes de dictarse la resolución al fondo de lo planteado. El dispositivo legal en mención, me sirve de fundamento para DESISTIR FORMALMENTE del recurso de apelación de autos identificado con la nomenclatura JP01-R-2013-000289, intentado contra la resolución judicial que negó el control judicial de la investigación, que convalidó la actitud del Ministerio Publico que cercenó mi derecho a defensa en la fase preparatoria del proceso…” Interpuesto el recurso de apelación, la Corte debe hacer la revisión previa del escrito y de las actuaciones, pues, en el presente caso, se evidencia un desistimiento del recurso por parte del ciudadano YIOVANNI MARCELO BOLIVAR RIVAS, en su condición de procesado, en forma autónoma. Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior, se cita sentencia de la Sala Constitucional expresa en Sentencia Nº 1260, fechada 07-10-2009, con Ponencia de la Dra., Luisa Estela Morales, que señalo lo siguiente en cuanto al desistimiento: “… (Omisis)…” “…este Máximo Tribunal ha definido el desistimiento como un acto jurídico que consiste “en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto”. Dicho acto jurídico, además de estar sometido a una serie de condiciones señaladas en el Código de Procedimiento Civil y establecidas por la jurisprudencia, requiere de un mandato en el cual esté específicamente contemplada esta facultad. En el caso de los defensores, se requiere de una autorización expresa proveniente del imputado, tal como lo prevé el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual señala lo siguiente: “Art. 440. Desistimiento. Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas. El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del imputado”. (Subrayado de la Sala)…” Al respecto, esta Sala Constitucional, en decisión del 14 de diciembre de 2004, caso: “José Rafael Figueroa Landaeta”, dejó sentado lo siguiente: “(...) Por tanto, resulta bien claro que todo defensor podrá desistir de los recursos por él interpuestos, siempre y cuando esté facultado a través de una autorización expresa y calificada proveniente del imputado, es decir, plasmada en un medio documental y que contenga el signo inequívoco de la voluntad del imputado de desistir del recurso en cuestión, lo cual es explicable por razones de seguridad jurídica, ya que en el Texto Adjetivo Penal el verdadero titular de la defensa material es el imputado (art. 137)”. (Subrayado de la Sala). En ilación a lo anteriormente acotado, la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 319 de fecha 02-07-2009, reitera: “… (Omisis)…” “…De las normas, anteriormente transcritas, se evidencia que el desistimiento en materia recursiva, requiere del pronunciamiento expreso de la voluntad de desistir, y en el caso en particular del imputado, el mismo podrá desistir del recurso manifestando su voluntad directamente, o a través del representante de su defensa, quien a la vez, tendrá que contar con la autorización expresa del imputado para poder hacerlo…” (Subrayado de la Sala). En el caso bajo examen, se evidencia que el ciudadano YIOVANNI MARCELO BOLIVAR RIVAS, en su condición de procesado, expresó el desistimiento formal del recurso interpuesto, tal como aparece reflejado al folio doscientos ochenta y uno (281) del presente cuadernillo. Así las cosas, estima esta Corte de Apelaciones oportuno indicar que en el actual proceso penal, existen una serie de actos que requieren necesariamente, para su validez, la autorización del imputado, pues de lo contrario se estaría violando el debido proceso; y siendo el presente caso (el desistimiento) una de las tantas acciones que requieren la voluntad manifiesta del mismo, tal como lo consagra el artículo 431 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano vigente, se verifica que tal exigencia se encuentra perfectamente cubierta. Por tanto y en atención a lo anteriormente descrito y expuesto, quienes aquí deciden observan que el desistimiento del recurso de apelación en cuestión, cumple con las previsiones del artículo 431 Código Orgánico Procesal Penal Venezolano vigente, por lo que resulta forzoso declarar DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto por el Ciudadano: YIOVANNI MARCELO BOLIVAR RIVAS, en su condición de procesado, contra decisión dictada en fecha 11 de septiembre de 2013 y publicada en fecha 12 de septiembre de 2013, por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Guárico, mediante la cual negó la realización de una nueva experticia obstetra medico forense. III DISPOSITIVA Por todo lo precedentemente expuesto, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: DESISTIDO, el recurso de apelación ejercido en el asunto Nº JP01-R-2013-000289, planteado por el Ciudadano: YIOVANNI MARCELO BOLIVAR RIVAS, en su condición de procesado, contra decisión dictada en fecha 11 de septiembre de 2013 y publicada en fecha 12 de septiembre de 2013, por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Guárico, mediante la cual negó la realización de una nueva experticia obstetra medico forense. Regístrese, Diarícese, publíquese y remítase al tribunal de origen o al que este conociendo. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, a los 11 días del mes de Abril del 2014.- EL JUEZ PRESIDENTE DE LA SALA, ABG. JAIME DE JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ LOS JUECES MIEMBROS, ABG. CARMEN ALVAREZ ABG. HÉCTOR TULIO BOLÍVAR HURTADO (Ponente) LA SECRETARIA, ABG. MARIA ARMAS En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la resolutiva que antecede. LA SECRETARIA ABG. MARIA ARMAS JP01-R-2013-000289 CA/JVM/ASSR/MA/az.-