TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO GUARICO
CORTE DE APELACIONES PENAL

San Juan de los Morros; 23 de Abril del 2014.
202° y 153°

ASUNTO PRINCIPAL JP01-P-2010-004613
ASUNTO JP01-R-2012-000201
DECISION Nº CUATRO (04)
ACUSADO LEONARDO JOSE HERNANDEZ
VICTIMA AMERICA NAZARETH FERNANDEZ BALZA
DELITO VIOLENCIA SEXUAL
DEFENSORA PUBLICA Nº 7 Abg. ZOLCIREE LAYGERGLAD FLORES DE RODRIGUEZ
FISCALÍA DÉCIMO DOCE (12°) DEL MINISTERIO PUBLICO

PROCEDENCIA JUZGADO PRIMERO DE JUICIO, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE SAN JUAN DE LOS MORROS, ESTADO GUARICO.
MOTIVO RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA.
PONENTE Abg. ANA SOFIA SOLORZANO RODRIGUEZ
_______________________________________________________________
Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, sobre el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la Abogada Zolciree Laygerglad Flores de Rodríguez, en su carácter de Defensor Publica Nº 07, adscrita a la Defensa Publica, San Juan de los Morros, Estado Guarico, en la causa Nº JP01-P-2010-004613, nomenclatura del Tribunal Primero de Juicio, del Circuito Judicial Penal de San Juan de los Morros, Estado Guarico, seguida al ciudadano Leonardo José Hernández y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº JP01-R-2012-000201, contra la decisión dictada por el a quo en fecha 21-05-2012 y publicada en fecha 20-07-2012 donde CONDENA al ciudadano LEONARDO JOSÉ HERNANDEZ , a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS de prisión mas las accesorias de la Ley, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en relación con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente para ese momento( identidad omitida por mandato de legal), en aplicación del articulo 74. 4 del Código Penal, los artículos 365 y 367 del Código Orgánico procesal Penal y los artículos 66.2 y 107 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia.
I
De los Antecedentes

En fecha 01 de Julio de 2013, se le dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número JPO1-R-2012-000201, designándose como ponente a la Abg. Ana Sofía Solórzano Rodríguez, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En fecha 08 de Julio del 2013, es admitido el presente Recurso de Apelación de Sentencia, y se fija acto de Audiencia Oral y Pública para el día 18 de Julio del 2013, a las 11:30 horas de la mañana.
En fecha en 17 de Julio del 2013, se Constituye esta Corte de Apelaciones, con los Jueces Superiores Abg. Merly Ruth Velásquez de Canelón (Presidenta), Abg. Daysy Caro Cedeño y Abg. Héctor Tulio Bolívar Hurtado, abocándose el segundo y tercero de los nombrados al conocimiento de la presente causa.
El 18 de Julio del 2013, se difiere el acto de Audiencia Oral y Pública para el día 13 de Agosto del 2013.
En fecha 13 de Agosto del 2013, se Constituye esta Corte de Apelaciones, con los Jueces Superiores Abg. Gilda Arveláez Gámez (Presidenta), Abg. Daysy Caro Cedeño y Abg. Héctor Tulio Bolívar Hurtado, abocándose la primera de los nombrados al conocimiento de la presente causa, y se fija nuevamente la Audiencia Oral para el día 28 de Agosto del 2013.
En fecha 28 de Agosto del 2013, se Constituye esta Corte de Apelaciones, con los Jueces Superiores Abg. Gilda Arveláez Gámez (Presidenta), Abg. Carmen Álvarez y Abg. Héctor Tulio Bolívar Hurtado, abocándose la segunda de los nombrados al conocimiento de la presente causa, y se fija nuevamente la Audiencia Oral para el día 19 de Septiembre del 2013.
En fecha 11 de Septiembre del 2013, se Constituye esta Corte de Apelaciones, con las Juezas Superiores Abg. Gilda Arveláez Gámez (Presidenta), Abg. Carmen Álvarez y Abg. Ana Sofía Solórzano Rodríguez, abocándose la tercera de las nombradas al conocimiento de la presente causa, y se fija nuevamente la Audiencia Oral para el día 19 de Septiembre del 2013.
El día 19 de Septiembre del 2013, se difiere el acto de Audiencia Oral para el día 29 de Octubre del 2013.
En fecha en 06 de Enero del 2014, se Constituye esta Corte de Apelaciones, con los Jueces Superiores Abg. Jaime de Jesús Velásquez Martínez (Presidente), Abg. Carmen Álvarez y Abg. Héctor Tulio Bolívar Hurtado, abocándose el primero y tercero de los nombrados al conocimiento de la presente causa, y se fija nuevamente la Audiencia Oral para el día 12 de Febrero del 2014.
El día 12 de Febrero del 2014, se difiere el acto de Audiencia Oral para el día 201 de Abril del 2014.
En fecha en 28 de Marzo del 2014, se Constituye esta Corte de Apelaciones, con los Jueces Superiores Abg. Jaime de Jesús Velásquez Martínez (Presidente), Abg. Carmen Álvarez y Abg. Ana Sofía Solórzano Rodríguez, abocándose la tercera de los nombrados al conocimiento de la presente causa.
Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, se observa y analiza en los siguientes términos:
II
Impugnación del Recurrente

Ahora bien, la recurrente presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación de Sentencia constante de seis (06) folios útiles, en fecha 03 de Octubre del año 2013, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, donde explanan sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:

“…ante Usted, con el debido respeto ocurro a los fines de exponer:
Vista la decisión publicada en fecha 20-07-2012, por el tribunal Primero en Funciones de Juicio, mediante la cual condenó a mi representado cumplir la pena de 15 años de prisión mas las accesorias de ley, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia , en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de niños, Niñas y adolescentes, en perjuicio de adolescente (identidad omitida por mandato legal), es por lo que APELO de la referida decisión en razón de lo dispuesto en los artículos 453 y 452 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal y lo hago en los siguientes términos:
QUEBRANTAMIENTO DE FORMAS SUSTANCIALES DE ACTOS QUE CAUSAN IDEFENSIÓN
“… (Omissis)…”
Ahora bien, realizado el resumen de lo suscitado en cada una de las audiencias fijadas para el desarrollo y debate del Juicio seguido en contra del ciudadano LEONARDO JOSÉ HERNÁNDEZ, considera esta representación que se violentó de manera flagrante por parte del Tribunal Aquo el Derecho Constitucional que tiene toda persona a estar asistido por su abogado de confianza, ello desprende del artículo 49.1 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela…
“… (Omissis)…”
Es evidente y de las actas procesales se desprende la disconformidad por parte del ciudadano Leonardo Hernández de estar asistido por la Defensa Pública, ya que el mismo señala de manera indubitable ante la juez de la causa de no querer ser asistido por la defensa designada por el tribunal, en tal sentido, se irrespetó su voluntad y su derecho como ciudadano a elegir su abogado de confianza para su asistencia en el Juicio Oral y Público.
SEGUNDA DENUNCIA
OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES QUE CAUSEN INDEFENSIÓN
Es necesario, que igualmente considera esta representación se ocasiona estado de indefensión a mi representado al no traer al debate las contradicciones que hubo en declaraciones rendidas por la víctima y por la madre de la misma, y de las cuales la vindicta pública tenía pleno conocimiento, y que bao el amparo del artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, está obligado a incorporar por ser un elemento exculpatorio y que aún así no trae o no incorporar el debate la doble declaración rendida por la presunta víctima donde señala incluso desde la fase de investigación la no culpabilidad de mi representado, (folios 1 y vto, 2, 58, 59, 60 y 61pieza uno) siendo claro el Artículo 85 de la Ley Contra la Corrupción…en tal sentido y bajo la luz de estos dos artículos al haber el Ministerio Público omitido de forma dolosa incorporar al debate a través de su deposición en sala, de las contradicciones en testimonio rendidos por víctima y los padres de la misma ante la sede de la Fiscalía del Ministerio Público (Presencia del Fiscal) tal y como se evidencia en las actuaciones y la otra rendida ente el Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas, es por lo que ratifico la existencia de omisión por parte de la vindicta pública que causaron indefensión.
PETITORIO
Pido que el presente escrito contentivo de Recurso de Apelación contra Sentencia Condenatoria pronunciada por el Juez Primero (1°) en funciones de Juicio, sea tramitado conforme a la ley y declarado admisible por no ser contrario a lo establecido en la norma adjetiva penal, solicito a esa digna corte tome en consideración lo ante expuesto y en razón de ello, se tome decisión en el asunto planteado, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal…”

III
De la Decisión Objeto de Impugnación.

Del folio doscientos cincuenta y seis (256) al doscientos sesenta y siete (267), de la pieza Nº 02, riela la decisión recurrida, de fecha 20 de Julio del año 2012, la cual es de tenor siguiente:
“…Este Tribunal Unipersonal Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: CONDENA al ciudadano LEONARDO JOSÉ HERNÁNDEZ, venezolano, natural de San Juan de los Morros, de 25 años de edad, nacido el 15-11-84 de estado civil soltero, profesión u oficio Albañil, residenciado Camoruquito, Sector la CHINGA, callejón 9 de septiembre de esta ciudad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.364.711, hijo de Clotilde Hernández y Alexis Rojas; a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS de prisión mas las accesorias de Ley, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en relación con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente para ese momento (identidad omitida por mandato legal), en aplicación del artículo 74.4 del Código Penal, los artículos 365 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 66.2 y 107 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia. …”

IV
De la Audiencia Celebrada
Ahora bien, en fecha 01/04/2014, se realizo Audiencia Oral y Pública, de conformidad con el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se dejó constancia de la presencia de las partes, constatándose la asistencia del Fiscal 12° del Ministerio Público Abg. Carlos Carpio, la defensora Nº 07 ABG. Gramelis Spartalian, del ciudadano acusado Leonardo José Hernández, quien fue debidamente trasladado desde su sitio de reclusión, así como la inasistencia de la victima de autos, a quien le fue librada boleta de notificación de conformidad con lo establecido en el artículo 165 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual consta al folio 35 de la pieza 04 del presente asunto. Seguidamente, en la referida Audiencia, se le cedió el derecho a las partes a los fines de que expongan oralmente sus alegatos:
Abg. Gramelis Spartalian, quien manifestó: “Buenos días, esta Defensa en virtud de la Sentencia Condenatoria en contra de mi patrocinado, pasa esta a apelar de conformidad con lo establecido en los artículos 4521 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, por quebrantamiento de normas sustanciales y omisión, que cause estado de indefensión, en su oportunidad se apertura el Juicio a mi defendido, el cual inicia con un abogado de confianza, el juicio se suspende en 12 oportunidades, en fecha 17 fue oficiada la defensa publica, a los fines de que sea designado un Defensor de Oficio, designándole como defensor a la doctora Doris Contreras, asumiendo la defensa, siendo el 21 de mayo y evacuado el ultimo testigo, en virtud de que no quedaban medios probatorios, se fijan la conclusiones en la tarde de el mismo día, en ese acto el acusado le manifiesta al tribunal su deseo de estar asistido por su abogado de confianza lo que fue negado, siendo condenando, por lo que considera la defensa que se violó el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 del Código Orgánico Procesal Penal, según sentencia 314 de la Sala de Casacion Penal expediente C08-466 de fecha 02 de julio 2009, la cual establece, “El derecho a la defensa establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, va mucho más allá de los actos procesales y dentro de sus formas de instrumentación se comprende el derecho de designar un defensor de confianza, adquiriéndose fundamentalmente la corresponsabilidad, y la aceptación en la buena practica de la estrategia de defensa y en el uso de los argumentos y recursos necesarios para los actos que conforman el proceso. En el desarrollo del proceso penal el imputado atribuye al defensor un alto grado de confianza, en el que se marca la eficacia para la mejor representación de sus derechos e intereses, delimitándose junto al representado las acciones a seguir para mantener el principio de inocencia e idoneidad en la práctica de este derecho. El Tribunal en función de Juicio del Circuito Judicial Penal infringió por falta de aplicación del artículo 49.1 Constitucional y por indebida aplicaciones artículo 332 del Código Orgánico Procesal Penal. Tales violaciones las constituye, el hecho de haber impuesto un defensor público durante el debate probatorio sin el consentimiento del acusado, lo que indudablemente causo la violación del derecho a la defensa que le asiste a todo imputado durante el proceso penal. El tribunal infringió por indebidamente la aplicación del Código Orgánico Procesal Penal, lo que causo violación del derecho a la defensa, es la segunda denuncia omisión en los derechos sustanciales que causan indefensión, que van en cuanto al alcance del Ministerio Público, lo acuse y que desvirtúen la culpabilidad de mi representado, durante el proceso hubo contradicción por dos personas, lo que debió ser tomado en cuenta por la juzgadita, considerando que el Ministerio Público, debió traer a la sala los testigos, por cuanto estas pruebas pudieron llegar a una sentencia distinta, en tal sentido solicito se declare con lugar la sentencia y se remita a un nuevo tribunal de juicio, es todo”.
Por su parte, el Abg. Carlos Carpio, en su carácter de Fiscal del Ministerio Público, expuso lo siguiente:
““Buenos días, de conformidad con el artículo 285 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 11 y 111 del Código Orgánico Procesal Penal, de la Ley Orgánica del niño, niña y adolescente, la defensa establece que se violentó la norma establecida en el artículo 452 numeral 3, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos 12/09/2010, manifestando que hubo quebrantamiento, dado que en la oportunidad que se celebró el debate en el cual salió condenado el ciudadano acusado de autos, por cuanto al momento de dictar decisión el mismo solicitó ser asistido por defensor privado, nuestra norma establece, que el proceso penal debe realizarse sin practicas dilatorias, es obvio que al llegar a las conclusiones, después de haber desfilado testigos y todas las pruebas, es contradictorio revocar la defensa para causar interrupción del debate, unas de las garantías de nuestra Constitución del derecho a la defensa, en todo momento estuvo asistido de defensa, quienes hicieron todos sus alegatos sin poder destruir todos los elementos traídos por esta representación. Ahora bien, en cuanto a las diligencias alegadas, esta investigaron nace de unos hechos ocurridos en el sector la Chinga de Camoruquito, las partes tuvieron acceso a la investigación, en esa oportunidad establecía la norma adjetiva, solicitar las practicas pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, lo que de haberlo hecho esta representación Fiscal, las hubiese acordado de considerarlas pertinentes y necesarias, considerando que la Sentencia dictada esta ajustada a derecho, por lo que solicito se declare sin lugar el presente recurso, es todo”.

Acto seguido, se anunció que la ponencia le corresponde a la Juez Abg. Ana Sofía Solórzano Rodríguez, acogiéndose el Tribunal al lapso legal previsto en el último aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, para el pronunciamiento y publicación del fallo respectivo.
V
Motivaciones para decidir.

Conoce esta Superior Instancia, Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la Abogada Zolciree Laygerglad Flores De Rodríguez, en su carácter de Defensor Publica Nº 07, adscrita a la Defensa Publica, San Juan de los Morros, Estado Guarico, en la causa Nº JP01-P-2010-004613, nomenclatura del Tribunal Primero de Juicio, del Circuito Judicial Penal de San Juan de los Morros, Estado Guarico, seguida al ciudadano Leonardo José Hernández y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº JP01-R-2012-000201, contra la decisión dictada por el a quo en fecha 21-05-2012 y publicada en fecha 20-07-2012 donde CONDENA al ciudadano LEONARDO JOSÉ HERNANDEZ , a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS de prisión mas las accesorias de la Ley, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en relación con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente para ese momento( identidad omitida por mandato de legal), en aplicación del articulo 74. 4 del Código Penal, los artículos 365 y 367 del Código Orgánico procesal Penal y los artículos 66.2 y 107 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia.
Ahora bien, este órgano colegiado, procedió a examinar las razones que originaron el objeto de la apelación interpuesto por la defensora pública, las exposiciones realizadas en la audiencia y las actuaciones que conforman la presente causa. Así, se constata que la recurrente, alegó en su escrito recursivo, contra la sentencia dos denuncias, motivos estos que se revisaran por separado a los fines de constatar si se encuentra presente las situaciones delatadas por la recurrente. Siendo éstas las siguientes:

Primera denuncia: Violación de manera flagrante del derecho de defensa por un abogado de confianza, conforme a lo establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Segunda denuncia: Omisión de formas sustanciales que causen indefensión, alegando la recurrente que se ocasionó estado de indefensión a su representado al no incorporar al debate las contradicciones que hubo en declaraciones rendidas por la víctima y la madre de la misma, y de las cuales la vindicta pública tenía conocimiento.
Por ultimo, solicita la recurrente que se declare con lugar su petitorio y se dicte una decisión propia sobre el asunto delatado.
Ahora bien, con relación a la primera denuncia, señala esta Sala que el derecho a la defensa establecido en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, va mucho mas allá de la simple representación en los actos procesales, y dentro de sus formas de instrumentación se comprende el derecho a designar el defensor de confianza, adquiriéndose fundamentalmente la corresponsabilidad y aceptación en la buena práctica de la estrategia de defensa y en el uso de los argumentos y recursos necesarios para los actos que conforman el proceso.
En el desarrollo del proceso penal, el imputado atribuye al defensor un alto grado de confianza, en el que se enmarca la eficacia para la mejor representación de sus derechos e intereses, delimitándose junto al representado las acciones a seguir para mantener el principio de inocencia e idoneidad en la práctica de este derecho.
En cuanto a la aplicación del artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece en su último aparte, lo siguiente:
“…Si el defensor o defensora no comparece a la audiencia o se aleja de ella, se considerará abandonada la defensa y corresponderá su reemplazo…”.

Tal situación, debe entenderse cuando exista un continuo diferimiento procesal, atribuible sólo a la ausencia del defensor, donde indudablemente se demuestre una innecesaria dilación procesal que violente el principio contenido en el artículo 26 constitucional.
En el presente caso, la Sala constató en la pieza Nº 02 del expediente, cursante a los folios 160 al 161 de la pieza Nº 02 de la presente causa, el diferimiento que se llevó a cabo durante el desarrollo del juicio imputable a la ausencia de la Defensora Privada Abg. María Elena de Solipa en fecha 08/05/2012, así como también el diferimiento de fecha 11/05/2012 (folios 193 al 195 de la pieza Nº 02), ambas incomparecencias sin justificación alguna, motivo por el cual, la Juez de Primera Instancia, por auto de fecha 14/05/2012, consideró abandonada la Defensa y ordenó su reemplazo, solicitando a la Coordinación de la Unidad de Defensa Pública de este Estado, la designación de un Defensor Público que asistiere al ciudadano Leonardo José Hernández (folio 207 de la pieza Nº 02).
Para la fecha 17 de Mayo del 2012, en la continuación del Juicio Oral y Privado, la Juez notificó al acusado de autos que fue decretado el abandono de la Defensa Privada, Abg. María Elena de Solipa, por cuanto la misma se ausento en dos oportunidades para la continuación del Juicio Oral y Privado, oficiando lo conducente a la Coordinación de la Unidad de Defensa Pública para la designación de un Defensor, representado en esta oportunidad por la Abg. Doris Contreras, Defensora Pública Penal Nº 07del Estado Guárico, a los fines de que al acusado expusiera si designaría un defensor privado, manifestando el mismo, su acuerdo y aceptación de la defensora pública designada (folios 221 al 223 de la pieza Nº 02)
En fecha 21 de Mayo del 2012, día en que se llevó a cabo la culminación del Juicio Oral y Público seguido en contra del ciudadano Leonardo José Hernández, una vez culminada la Recepción de Pruebas y anunciándose el inicio de las conclusiones, el acusado solicitó el derecho de palabra, a los fines de exponer su deseo de revocar a la defensa pública y, en su lugar, designar nuevamente a la defensora privada, Abg. María Elena de Solipa, por lo que se le cedió el derecho de palabra al representante del Ministerio Público y seguidamente a la defensora pública, Abg. Doris Contreras, manifestando ambos que sea el tribunal quien tome la decisión al respecto, motivo por el cual la Juez de Primera Instancia no admitió la designación realizada por el acusado,, de conformidad a lo previsto en los artículos 332, ultimo aparte y 137 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época, sin embargo, la juez lo instó a que designara otra defensa privada de su confianza y éste ratificó a la defensora Abg. María Elena de Solipa. No obstante, y en virtud de la negativa del acusado de designar otra defensa privada distinta a la Abg. María Elena de Solipa, el tribunal a quo, de conformidad con lo establecido en el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época, hoy 139, ratificó a la defensa pública Abg. Doris Contreras, como defensora del acusado de autos Leonardo José Hernández.
Una vez finalizadas las conclusiones, el derecho a replica y contrarréplica , se le concedió nuevamente el derecho de palabra al acusado, de conformidad con lo establecido en el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la época, quien manifestó: “…estoy orgulloso de mi defensora Abg. Doris Contreras, por la defensa que me hizo que apenas entro hace poco a defenderme a pesar que no estuvo conmigo en todo el juicio, le pido disculpas a todos por el inconveniente anterior…” (Folio 236 de la pieza Nº 02)
Los artículos 125, 137 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal prevén lo siguiente:
“Artículo 127. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos: 1… 2… 3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público o defensora pública…”.
“Artículo 139. Nombramiento. El imputado tiene derecho a nombrar un abogado de su confianza como defensor. Si no lo hace, el juez le designará un defensor público desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración (…) Si prefiere defenderse personalmente, el juez lo permitirá sólo cuando no perjudique la eficacia de la defensa técnica (…) La intervención del defensor no menoscaba el derecho del imputado a formular solicitudes y observaciones…”.
“Artículo 141. Limitación. El nombramiento del defensor no está sujeto a ninguna formalidad (…) Una vez designado por el imputado, por cualquier medio, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente ante el Juez, haciéndose constar en acta. En esta oportunidad, el defensor deberá señalar su domicilio o residencia. El juez deberá tomar el juramento dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud del defensor designado por el imputado…”.

Las citadas disposiciones adjetivas establecen como un derecho del imputado estar asistido durante el transcurso del proceso penal de un abogado, que en principio, debe ser de su confianza y una vez que se verifique dicha designación, bien sea por el imputado o sus parientes, el abogado deberá acudir al tribunal a fin de manifestar su aceptación o excusa y juramentarse, pero siempre deberá oírse al imputado o acusado como ha indicado la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal:
“…se precisa que debe siempre oírse al imputado o al acusado para que designe a su abogado de confianza, ya sea por primera vez o bien en el caso que quiera hacer un nuevo nombramiento, cuando el anterior se haya excusado, renunciado o fallecido. No obstante, dado que el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el nombramiento de defensor no está sujeto a ninguna formalidad, si el imputado o acusado se encuentra recluido podrá hacerlo por cualquier medio, como ocurre cuando un director de un centro de reclusión levanta un acta en donde deja constancia de la nueva designación hecha por el recluso (…) el juzgado tuvo que oír a dicho ciudadano para que éste manifestara si tenía otro defensor de confianza…”. (Sentencia Nº 2691, de fecha 28 de octubre de 2002)

Por su parte, respecto a la indefensión, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 126, Expediente C10-379, de fecha 05 de Abril del 2011, con ponencia del Magistrado Dr. Héctor Manuel Coronado Flores, ha sostenido lo siguiente:
“…como se puede observar del recuento procesal realizado anteriormente, el defensor privado del acusado, poco después de aceptar el cargo y prestar el juramento de ley, denunció ante el Juzgado de Control la infracción en la cual se había incurrido al omitir notificar a la defensa de la fecha inicialmente fijada para la celebración de la audiencia preliminar, ordenando la Juez Tercera de Control la fijación de una nueva fecha para la realización de dicho acto, haciéndole saber a las partes que a los fines de preservar las garantías procesales referidas al derecho a la defensa y al debido proceso, podrían hacer uso de las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como se puede apreciar, el derecho a la defensa del acusado no se vio vulnerado y por ende, no se produjo el efecto material de la indefensión delatada por su defensor, quien oportunamente denunció ante el Juzgado Tercero de Control la privación o limitación del ejercicio de ese derecho fundamental del que estaba siendo objeto su defendido y pudo obtener la tutela solicitada. Observándose que, como consecuencia de ello, posteriormente, la defensa pudo presentar escrito de promoción de pruebas.
Es de resaltar que ante la omisión del Juzgado Tercero de Control de pronunciarse sobre la admisión o no de las pruebas ofrecidas por la defensa, ésta podía ejercer recurso de apelación y no lo hizo, por lo que mal podía entonces reclamarlo posteriormente.
Tal como lo ha expresado la Sala Constitucional, la indefensión es la situación en la que se impide a una parte, en el curso de un proceso, el ejercicio del derecho a la defensa. Para que esta exista tiene que producirse la concurrencia de una acción u omisión de un órgano judicial o administrativo y la infracción de una norma procesal. Pero, en definitiva, lo que la define es el resultado: la privación del derecho de defensa.
En cuanto a la prueba de la indefensión por parte de quien la alega, concretamente, la Sala Constitucional ha señalado lo siguiente:
“…La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión.
Sin embargo, dicha privación o limitación no puede ser imputable a quien la alega. La negligencia o la falta de diligencia del justiciable o de su abogado no pueden producir indefensión. Si el interesado no ha hecho uso de todos los mecanismos que el ordenamiento pone a su disposición para poner de manifiesto ante el órgano judicial la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que está siendo objeto, no puede alegar después que ha padecido indefensión. Pues corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o a quien no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible…”. (Sent. N° 365 del 2-04-2009, ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño).
En sintonía con lo precedentemente expuesto, en el presente caso no se evidencia la indefensión alegada por el impugnante, toda vez que consta en autos que el defensor privado del acusado denunció ante el Juzgado Tercero de Control, la privación o limitación de la cual era objeto su defendido y éste subsanó tal irregularidad y si posteriormente el no hizo valer la decisión dictada a su favor, apelando de la falta de pronunciamiento del juez de Control sobre las pruebas por él promovidas, mal puede entonces en esta oportunidad alegar indefensión…”
Ahora bien, del estudio minucioso a las actas que conforman el presente expediente, esta Alzada constató que no hubo violación alguna del derecho a la defensa del acusado de autos, por cuanto en todo estado y momento tuvo una defensa técnica que le asistiera, designada por el tribunal a quo en virtud del abandono de su defensa privada, aun y cuando además se instó al acusado a los fines de que designara otro defensa privada si así fuere su deseo, y en virtud de su negativa, el tribunal ratificó a la defensora pública Abg. Doris Contreras, quien en todo momento cumplió con sus deberes de asistir y representar al acusado Leonardo José Hernández, así como también velar por el cumplimiento de los derechos y garantías constitucionales del acusado en el proceso, quien además asistió sin demora a los actos procesales siguientes a su designación, por lo que esta Alzada no le asiste la razón a la recurrente cuando alega indefensión ya que cuando el mismo acusado declara en la celebración del juicio, la defensora pública ejerció su función y dejó todo cuanto en dicho se refiere para la defensa del acusado, y es por lo que se declara Sin Lugar la primera denuncia. Y así se decide.
Por otra parte, es importante destacar que dentro del sistema de garantías previstas en el proceso penal, la tutela judicial efectiva atañe al respeto y al acatamiento de los derechos y deberes de las partes en el proceso, bajo el respeto del derecho a la defensa y su correcta regulación en el proceso, los jueces están obligados, a garantizar la celeridad procesal y a respetar y garantizar la preeminencia del derecho a la defensa, sobre las circunstancias del juicio, ponderando su probidad, oportunidad y efecto dentro del proceso
En cuanto a la segunda denuncia, esta Alzada, al respecto observa, que si bien es cierto, que el dicho de la víctima en la fase investigativa, podría constituir una presunción, ciertamente muy grave, la misma no constituye un testimonio, a pesar de que tiene un peso importante en el proceso, por tener conocimientos que aportar para llegar a establecer los hechos investigados, no por ello, quiere decir que sólo el dicho de la víctima, pueda considerarse una prueba suficiente que conlleva al convencimiento del juez para condenar o absolver una persona.
En el caso de autos, la juez de juicio al momento de establecer la culpabilidad del ciudadano Leonardo José Hernández, no sólo valoró lo dicho por la víctima, sino que consideró también, otros elementos probatorios que le sirvieron de base para condenarlo, además de ello, es menester señalar lo establecido en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
“…El juicio será oral y sólo se apreciarán las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este Código”

En opinión de esta Corte de Apelaciones, la presente denuncia carece de fundamento ya que en atención a los principios de oralidad e inmediación que rigen el juicio oral penal en Venezuela, como bien lo consagran los artículos 14 y 16 del Código Orgánico Procesal Penal, solo podrán apreciarse las pruebas que hayan sido incorporadas al debate probatorio de manera oral.
La única declaración testifical que puede ser incorporada por su lectura al juicio oral y público son las recibidas conforme a las reglas de la prueba anticipada, tal como lo establece el artículo 332 eiusdem. De tal manera, que una declaración que haya sido rendida de manera escrita u oral durante una audiencia de la fase de investigación o intermedia, no puede ser valorada durante el debate del juicio oral y público.
De acuerdo con los principios de oralidad e inmediación, no le es dable al Tribunal de Juicio permitir que las partes en el momento de interrogar a los testigos, funcionarios o víctima, puedan utilizar como referencia declaraciones anteriores de la persona, que va a presentar su testimonio en la etapa del juicio, que en el caso de autos la defensa se refiere a la víctima y a la madre de la misma (actas de entrevistas por ante la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, San Juan de los Morros, de fecha 27 de Octubre del 2010, cursante a los folios 58 al 60 de la pieza Nº 01), pues esto no permite que el juez tenga una visión directa de lo expuesto por las mismas, en consecuencia, se declara sin lugar la segunda denuncia. Y así se decide.
Por las consideraciones anteriores y atendiendo a los preceptos jurídicos y jurisprudenciales de nuestro Máximo Tribunal, y por cuanto no se ha vulnerado los derechos y garantías constitucionales y procesales establecidas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano Leonardo José Hernández, esta Alzada por voto unánime de sus miembros, concluye que lo mas ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abogada Zolciree Laygerglad Flores de Rodríguez,, contra la decisión dictada en fecha 21-05-2012 y publicada en fecha 20-07-2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Guárico. Y así se decide.
IV
Dispositiva
Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el Artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que Corte de Apelaciones, DECLARA: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la Abogada Zolciree Laygerglad Flores de Rodríguez, en su carácter de Defensor Publica Nº 07, adscrita a la Defensa Publica, San Juan de los Morros, Estado Guarico, en la causa Nº JP01-P-2010-004613, nomenclatura del Tribunal Primero de Juicio, del Circuito Judicial Penal de San Juan de los Morros, Estado Guarico, seguida al ciudadano Leonardo José Hernández y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº JP01-R-2012-000201; en consecuencia, queda CONFIRMADA en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el a quo en fecha 21-05-2012 y publicada en fecha 20-07-2012 donde CONDENA al ciudadano LEONARDO JOSÉ HERNANDEZ , a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS de prisión mas las accesorias de la Ley, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el articulo 43 tercer aparte de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, en relación con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la adolescente para ese momento( identidad omitida por mandato de legal), en aplicación del articulo 74. 4 del Código Penal, los artículos 365 y 367 del Código Orgánico procesal Penal y los artículos 66.2 y 107 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia.
Publíquese, Regístrese, diarícese, notifíquese y remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de origen. Cúmplase.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San Juan, a los veintitrés (23) días del mes de Abril del año dos mil catorce (2014).
EL JUEZ PRESIDENTE DE LA SALA,

Abg. Jaime de Jesús Velásquez Martínez

LAS JUEZAS MIEMBROS,

Abg. Ana Sofía Solórzano Rodríguez Abg. Carmen Álvarez
(Ponente)

LA SECRETARIA.

Abg. Maria Armas

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede.-

LA SECRETARIA

Abg. Maria Armas

JdJVM/ASSR/CA/MA/yala.-
ASUNTO: JP10-R-2012-000201