TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO GUARICO
CORTE DE APELACIONES PENAL

San Juan de los Morros; 08 de Abril del 2014
202° y 153°
DECISIÓN Nº: CINCO (05)
ASUNTO PRINCIPAL JP01-P-2013-002580
ASUNTO JP01-R-2013-000055

ACUSADO Luís Enrique Ochoa Ríos
VICTIMA A.D.S.V (Identidad omitida conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niño, Niña y Adolescentes)
DEFENSOR PRIVADO
Abg. César Mirabal Mata
FISCALÍA Fiscalía 12º del Ministerio Publico del Estado Guárico

PROCEDENCIA
Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Guarico
MOTIVO Recurso de Apelación de Auto
PONENTE Abg. Ana Sofía Solórzano Rodríguez

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, sobre el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado César Mirabal Mata Defensor Privado del ciudadano Luís Enrique Ochoa Ríos, contra la decisión dictada en fecha 24/02/2013 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Sede Principal de San Juan de los Morros, en la causa Nº JP01-P-2013-002580, nomenclatura del indicado Tribunal, en la cual DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano: LUÍS ENRIQUE OCHOA RÍOS, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 8.784.588, y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº JP01-R-2013-000055, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el artículo 217, en perjuicio de la adolescente A.D.S.V (Identidad omitida conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), todo de conformidad con los artículos 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente.

I
De los Antecedentes

En fecha 10 de Abril de 2013, se le dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número JPO1-R-2013-000055, designándose como ponente la Abg. Ana Sofía Solórzano Rodríguez, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En fecha 30 de Mayo del 2013, se Constituye esta Corte de Apelaciones, con los Jueces Superiores la Abg. Merly Velásquez de Canelón (Presidenta), Abg. Lesbia Nairibes Luzardo Hernández y Abg. Daysy Caro Cedeño, abocándose la ultima nombrada al conocimiento de la presente causa.
En fecha 30 de Mayo del 2013, se admite el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado César Mirabal Mata.
En fecha 21 de Junio del 2013, se Constituye esta Corte de Apelaciones, con los Jueces Superiores la Abg. Merly Velásquez De Canelón (Presidenta), Abg. Daysy Caro Cedeño y Abg. Ana Sofía Solórzano Rodríguez, abocándose la segunda de las nombradas al conocimiento de la presente causa.
Igualmente, en fecha 20 de Septiembre del 2013, se Constituye esta Corte de Apelaciones, con los Jueces Superiores la Abg. Gilda Rosa Arveláez Gámez (Presidenta), Abg. Carmen Álvarez y Abg. Ana Sofía Solórzano Rodríguez, abocándose la primera y la segunda de las nombradas al conocimiento de la presente causa.
En fecha 31 de Marzo del 2014, se Constituye esta Corte de Apelaciones, con los Jueces Superiores Abg. Jaime de Jesús Velásquez Martínez (Presidente), Abg. Carmen Álvarez y Abg. Ana Sofía Solórzano Rodríguez, abocándose el primero de los nombrados al conocimiento de la presente causa.
Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, se observa y analiza en los siguientes términos:
II
Impugnación del Recurrente

Ahora bien, el recurrente presenta escrito contentivo del Recurso de Apelación de Auto constante de Veintinueve (29) folios útiles, en fecha 15de Marzo del año 203, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, donde explana sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:
“… ante Usted acudo a los fines de ejercer, como formalmente lo hago, recurso de apelación de auto, contra la decisión dictada por ese tribunal en fecha 24 de febrero de 2013 y publicado el auto fundado en fecha 25 de Febrero del 2013, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta interpuesta en la audiencia de presentación del imputado de fecha 24/02/2013 e igualmente contra la decisión que decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi representado, en la misma audiencia.
… (OMISIS)…
En consecuencia, al ostentar esta defensa legitimidad para recurrir en apelación, siendo que la decisión que por esta vía se impugna está sujeta al recurso, que tempestivamente ha sido interpuesto y que el mismo se encuentra debidamente fundamentado, debe ser declarado admisible y así lo peticiono a esa honorable Corte de Apelaciones, pues no se encuentran presentes ninguna de las causales previstas para su inadmisibilidad, consagradas en el artículo 428 penal adjetivo.
Además, por cuanto la recurrida causa un gravamen irreparable, toda vez que desconoce el derecho al debido proceso, dentro del cual se encuentra inmerso el derecho a la defensa del imputado, violentando garantías constitucionales, amén de que se trata de una decisión que de manera expresa permite recurrir en su contra, tal cual lo pregonan las mencionadas normas adjetivas; ejerzo formalmente el presente recurso de apelación de autos, conforme a lo establecido en el artículo 439, numerales 4, 5 y 7 del Código Orgánico Procesal Penal.
Capítulo II
Recorrido Procesal
1. En fecha 21 de Febrero de 2013, la ciudadana María Velásquez Quevedo formuló denuncia ante la Subdelegación Guárico del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mencionando unos presuntos hechos que ocurrieron antes de la fecha en la que se presenta la denuncia, indicando que esos hechos consisten en la recepción, en el teléfono móvil celular que porta la ciudadana Andrea Silva Velásquez, de unos mensajes de texto, señalando directamente al ciudadano Luís Ochoa como autor de los mismos y mencionando que tales hechos perjudican a esta última ciudadana mencionada.
2. En fecha 21 de Febrero de 2013, es decir, el mismo día en que se formuló la denuncia, el ciudadano Luís Ochoa Ríos es aprehendido por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas.
3. Con motivo de la aprehensión del ciudadano Luís Ochoa Ríos se celebró ante la Juez Segunda de Primera Instancia en función de Control del circuito Judicial Penal del estado Guárico, en fecha 24/02/2013, la audiencia de presentación de mi defendido, teniendo esta audiencia como fundamento lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por exponer la representante del Ministerio Público que se trata de un delito flagrante, imputando la presunta comisión del delito de abuso sexual, tipificado y penado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente e invocando el primer y segundo aparte de dicha norma, en relación con el artículo 217 ejusdem. Estas calificaciones jurídicas fueron admitidas en su totalidad por el Tribunal, declarando sin lugar las solicitudes de nulidad formuladas por esta defensa y decretando medida cautelar privativa de libertad contra mi defendido, por considerar que concurrían los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los números 2 y 3, así como el parágrafo primero de! artículo 237ejusdem,;nada de lo cual, como señalará esta defensa, se corresponde con las actas procesales.
4. Consta en la investigación
4.1. Denuncia.
Aprecia esta defensa, que la denunciante expone que en fecha 20/02/2013 vio varios mensajes de texto en el teléfono móvil celular de la ciudadana Andrea Daniela Silva Velásquez, presunta víctima en este proceso, que se los había enviado el ciudadano Luís Ochoa en fechas pasadas; que la ciudadana Andrea Daniela Silva Velásquez afirmó que el denunciado nunca había abusado sexual mente de ella, que la tenía acosada pidiéndole que le trajera una prenda íntima de su propiedad o de su mamá. Confirmando que la ciudadana Andrea Daniela Silva Velásquez le manifestó que el denunciado nunca la había tocado físicamente.
4.2. Reconocimiento médico legal número 9700-149-477-13, de fecha 21/02/2013, realizado en la persona de la ciudadana Andrea Daniela Silva Velásquez.
De acuerdo con este informe forense consta que la ciudadana Andrea Daniela Silva Velásquez presenta criterios clínicos sugestivos de enfermedad infecciosa de naturaleza micótica, sin especificar de cuál se trata; que no existe desfloración vaginal y penetración por vía anal. Este peritaje tan solo permite presumir la ejecución de un hecho punible, pero de ninguna manera evidencia quien pudo haber sido el autor de tal hecho.
4.3. Reporte de investigación de fecha 21/02/2013, elaborado por eJ funcionario investigador adscrito a) Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.
Según esta acta, el ciudadano Luís Enrique Ochoa Ríos fue aprehendido a las dos horas y treinta minutos de la tarde del 21 de Febrero de 2013, basándose los investigadores únicamente en dos elementos de convicción: la denuncia presentada el día anterior y el resultado de la experticia forense practicada a la ciudadana Andrea Daniela Silva Velásquez. Consta igualmente en dicha acta, que inspeccionado el vehículo en el que se desplazaba mi defendido, no se localizó ninguna evidencia que permitiera inferir ni la ejecución de algún hecho punible, ni la participación de mi defendido en algún hecho de naturaleza criminal; por lo cual, no existe convicción alguna respecto a la vinculación de mi representado en los hechos punibles objeto de la imputación efectuada por el Ministerio Público, ni en ningún otro delito. De esta acta, se infiere que Luís Enrique Ochoa Ríos NO fue sorprendido irifraganti cometiendo ningún hecho punible, ni estaba siendo perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, tampoco fue sorprendido a poco de haberse cometido algún hecho reprochable, en el lugar donde se cometió o cerca de este, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él fuera el autor o partícipe en algún hecho criminal.
4.4. Inspección técnica número 211, de fecha 21 de Febrero de 2013.
Esta inspección se efectuó en las adyacencias de la unidad educativa Mercedes Rojas de Pérez, lugar donde fue aprehendido el ciudadano Luís Ochoa Ríos e igualmente resulto inspeccionado el vehículo el que se encontraba mi defendido. Consta de esta inspección que no se localizó ninguna evidencia útil para establecer la perpetración de un hecho punible y tampoco fue encontrada ninguna evidencia que permitiera inferir o presumir que el ciudadano Luís Ochoa Ríos hubiere ejecutado algún hecho reprochable.
4.5. Experticia forense número 9700-027 de fecha 2 1/02/2013, realizada a un teléfono móvil celular marca Nokia, modelo Ci, serial 012999005437834 de color gris.
De acuerdo con este peritaje, se evidenció la recepción en dicho teléfono móvil celular de seis (06) mensajes de texto, cinco de ellos con fecha 19/02/2013 y uno el día 20/02/2013; cinco de ellos con hora de recepción entre las diez horas y treinta y cuatro minutos de la mañana (10:34 a.m) y las diez horas y treinta y nueve minutos de la mañana (10:39 a.m) y uno recibido a las cinco horas y quince minutos de la tarde (05:15 p.m). Según el texto que se aprecia de los mensajes en cuestión, ninguno de ellos contiene una redacción de la cual pueda inferirse, ni siquiera presumirse, una situación de acceso carnal o penetración anal o vaginal. Por consiguiente, no existe relación de causalidad con el resultado del peritaje médico forense practicado a la ciudadana Andrea Daniela Silva Velásquez y tampoco con los elementos del tipo contenido en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que describe el delito que le fue imputado a mi defendido.
4.6. Experticia forense número 9700-252-027 de fecha 21/02/2013, realizada a un teléfono móvil celular marca Black Berry, modelo Torch, serial 355881046970988 de color blanco.
De acuerdo con este peritaje, se evidenció la recepción en dicho teléfono móvil celular de dos (02) mensajes de texto, ambos con fecha 18/02/2013; el primero con hora de recepción a las diez horas de la mañana (10:00a.m) y el segundo a las diez horas y diez minutos de la mañana (10:l0a.m). Según el texto que se aprecia de los mensajes en cuestión, ninguno de ellos contiene una redacción de la cual pueda inferirse, ni siquiera presumirse, una situación de acceso carnal o penetración anal o vaginal. Por consiguiente, no existe relación de causalidad con el resultado del peritaje médico forense practicado a la ciudadana Andrea Daniela Silva Velásquez y tampoco con los elementos del tipo contenido en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, que describe el delito que le fue imputado a mi defendido.
4.7. Reconocimiento médico legal número 9700-149-478-13, de fecha 21/02/2013, realizado en la persona del ciudadano Luis Enrique Ochoa Ríos.
De acuerdo con este informe forense consta que el ciudadano Luis Enrique Ochoa Ríos presenta criterios clínicos sugestivos de enfermedad infecciosa de naturaleza micótica, sin especificar de cuál se trata. Según este elemento de convicción, solo puede inferirse que mi defendido padece de un hongo en los genitales externos, pero no se sabe específicamente de cuál se trata. No se puede establecer, de acuerdo con este peritaje, que mi defendido haya ejecutado las acciones que describen el tipo penal que le fue imputado por el Ministerio Público.
Capítulo III
Fundamentos del Recurso de Apelación
DE LAS SOLICITUDES DE NULIDAD ABSOLUTA
1.- Indebida práctica de una aprehensión en supuesta flagrancia, en el seno de una investigación iniciada por los trámites del procedimiento ordinario
… (OMISIS)…
Como se aprecia fácilmente, la juez señala que la aprehensión se efectuó conforme a la ley y de manera flagrante, apoyándose en dos aspectos: uno, que el imputado fue identificado por la madre de la presunta víctima en la denuncia que formuló “...dentro de las 24 horas al conocimiento que tuvo sobre los abusos sufridos por su hija ... quien señalaba como autor al mencionado ciudadano…”, y segundo, en que en los hechos flagrantes resulta evidente el hecho delictivo “…y al estar individualizado el autor o participe (sic), no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado…”
No realiza la juez análisis alguno sobre algún elemento de convicción por medio del cual haya llegado al convencimiento cierto de que el hecho que se le imputa a mi defendido sea punible y que este haya sido flagrante. No analiza la juez absolutamente ningún elemento de convicción mediante el cual pueda haber determinado que el ciudadano Luís Enrique Ochoa Ríos es autor del delito descrito en el artículo 259 en su primer y segundo aparte de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Tan solo menciona lo que señala una sentencia emanada de la Sala Penal del máximo tribunal de la República, sin exponer absolutamente ninguna motivación acerca de cómo quedan demostrados los elementos del tipo que dice haber sido cometido en flagrancia y cómo se acredita la participación del imputado en tales hechos flagrantes.
No obstante, esta falta de análisis resulta lógica, ya que en las actas no existe ninguna evidencia que demuestre que en el presente caso mi representado haya perpetrado tal hecho reprochable.
Resulta insólito cómo después de señalar lo que la ley penal adjetiva define como delito flagrante, la recurrida declara que en el presente caso se trata de un delito de esas características, porque mi defendido fue identificado por la denunciante con base en anos mensajes de texto de los cuales no se infiere acceso carnal alguno y que tal denuncia se hizo “…dentro de las 24 horas al conocimiento que tuvo sobre los abusos…”, agregando que la hija de la denunciante señaló como autor de tales abusos al ciudadano Luís Ochoa Ríos.
Pues bien, resulta necesario explicar que la sola mención que haga el denunciante acerca de la sospecha que tiene de que alguien ha cometido un hecho punible no constituye evidencia de que el denunciado sea penalmente responsable de un hecho que, además, no se encuentra suficientemente acreditado con elementos de convicción pertinentes; y menos aún en el presente caso, cuando la denunciante ha afirmado que la presunta víctima le informó que el ciudadano Luís Ochoa nunca había abusado sexualmente de ella, que no la había tocado, sino que la tenía acosada pidiéndole que le consiguiera unas prendas íntimas femeninas.

… (OMISIS)…
Lo improcedentemente decidido contra el ciudadano Luís Enrique Ochoa Ríos, es violatorio del debido proceso y negador de una tutela judicial efectiva, por ser un pronunciamiento que vulnera derechos constitucionales como lo es el derecho al debido proceso. En el presente caso, resulta innegable y así lo reconoce la recurrida, que la investigación se inicia el 20 de Febrero de 2013, en razón de una denuncia formulada ante el órgano de investigaciones penales, por lo que es no es posible ocultar que, desde su nacimiento, el presente se trata de un procedimiento ordinario y que la aprehensión NO se produjo ante un flagrante delito. De acuerdo con la ley, en los casos en los que el proceso se inicia por las reglas del proceso ordinario, toda aprehensión debe estar precedida por una orden emanada de la autoridad judicial, previa petición del Ministerio Público y comprobada la existencia de los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es evidente entonces, que los hechos que se le atribuyen a nuestro defendido, no rueden considerarse flagrantes, y en consecuencia, con su detención se produjo una grosera violación del debido proceso, constituyendo una privación ilegítima de la libertad, por parte de los funcionarios adscritos al órgano policial de investigaciones penales.
… (OMISIS)…
Mi defendido no estaba cometiendo delito en el momento cuando fue aprehendido, no fue perseguido ni por la autoridad policial ni por la supuesta víctima en el írrito procedimiento realizado, tampoco fue sorprendido a poco de haberse cometido algún hecho reprochable, en el lugar donde se cometió o cerca de este, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él fuera el autor o partícipe en algún hecho criminal; por lo tanto era improcedente su detención en el acto.
Lo que se imponía en el presente caso era que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas notificara de la recepción de la denuncia al Ministerio Público y que este ordenara el inicio de la correspondiente investigación, a los fines de hacer constar los extremos que señala el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal; la única facultad que tenía el órgano de policía de investigaciones penales era la que le confiere el artículo 266 ejusdem, es decir, notificar al Ministerio Público y practicar las diligencias urgentes y necesarias, que son aquellas tendentes a procurar la identificación y ubicación del presunto partícipe, más no detenerlo (ya que no existe orden judicial ni se trata de delito flagrante), y asegurar los objetos activos y pasivos del presunto delito cometido.
En el presente caso resulta patente que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas privaron ilegítimamente de la libertad al ciudadano Luís Enrique Ochoa Ríos, procediendo como anteriormente hacía la Policía Técnica Judicial, en vigencia del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal. Pero resulta más grave aún, el que tanto el Ministerio Público como el Tribunal de Primera Instancia en función de Control, que de acuerdo con la ley tienen conferida la obligación de resguardar el respeto al orden legal establecido por encontrarnos en un Estado de Derecho, han avalado ese evento reprochable.
Tanto así estaba consciente la representante del Ministerio Público de que se requería el cumplimiento de una debida indagación sobre el hecho denunciado que, de acuerdo a lo que consta en las actas, ordenó el inicio de una investigación en horas de la tarde del 22 de Febrero de 2013, obviando que se había detenido a una persona en flagrante violación del debido proceso. Esto queda reforzada, cuando en la audiencia que conforme al artículo 373 de la ley penal adjetiva se realizó en fecha 24/02/2013, en la que se presentó a mi defendido ante el juez competente, la Fiscal Auxiliar Décima Segunda del Ministerio Público del estado Guárico indica que el proceso DEBE CONTINUAR POR EL TRÁMITE ORDINARIO, por cuanto no se dan las condiciones para declarar el pase directo a juicio, porque faltan diligencias por practicar. Esto fue reconocido por la juez, ordenando la aplicación del procedimiento ordinario, conforme a lo dispuesto en el último párrafo del mencionado artículo 373, es decir, por verificar la juez que NO se cumplen los requisitos del delito flagrante.
Por lo tanto, en el presente caso, resulta impretermitiblemente necesario señalar que, para que se hubiese detenido a nuestro defendido, era necesario una aprehensión autorizada judicialmente, incluyendo la que tiene su fundamento en el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la debe necesariamente verificarse y constar en la solicitud que presenta el Ministerio Público las circunstancias de extrema necesidad y urgencia… (OMISIS)…
Lo anotado se traduce en que es, a todas luces, desacertada e improcedente la recurrida, al incurrir en una muy censurable omisión de motivación al afirmar que se detuvo a mi defendido en flagrante delito, incurriendo en contradicción e inmotivación al ordenar el procedimiento ordinario sin explicación de esta circunstancia o censura a la Fiscalía, en perjuicio de mi defendido, al no darle razones suficientes apoyadas en elementos de convicción que haya apreciado, por lo cual la recurrida vulneró derechos de alta tuición constitucional, al negarle un debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que entre otras cosas contempla el derecho a la defensa como uno de sus contenidos esenciales; además de haber negado el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 constitucional, de quien debe contar con oportuna y motivada razón que se le exponga apoyada en hechos y circunstancias que consten en autos y hagan posible el control y la constitucionalidad del proceso, mediante la tramitación de ley, por lo cual se impone restablecer esa situación jurídica infringida….(OMISIS)…
2.- Indebida e ilegal práctica de un examen corporal en la persona del ciudadano Luís Enrique Ochoa Ríos.
…. (OMISIS)…
En el presente caso, al ciudadano Luís Enrique Ochoa Ríos le fue realizado un examen corporal, luego de encontrarse detenido y bajo custodia del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. De acuerdo con lo que consta en las actas que contienen la investigación, ese peritaje fue realizado e incorporado al proceso en contravención a lo expresamente preceptuado en el capítulo I del título VI del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, se trata de un elemento de convicción ilícito que carece de valor alguno, por tanto la juez de control debía desechara en estricto cumplimiento con su deber de acuerdo con lo que dispone el artículo 264 de dicha ley penal adjetiva..
…. (OMISIS)…
Ciertamente como lo indica la recurrida, mediante acta de fecha 21/02/2013, consta al ciudadano Luís Enrique Ochoa Ríos se le informó cuáles son los derechos que le en como imputado, no obstante, no existe constancia expresa de que este imputado haya renunciado a ellos o a alguno de ellos. Tal y como lo dejo asentado la sentencia de Miranda, la renuncia del investigado a cualquiera de sus derechos debe constar de manera expresa e inequívoca, luego de haber entendido cabalmente lo que esa dimisión significa, ya que de otro modo no se puede tener certeza de que el encausado renunció a sus derechos y esa declaración unilateral por parte del investigador adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas imponiendo al investigado de los derechos, sin hacer constar debidamente si este los ha tendido y si los acoge o no, no puede constituir prueba de que se ha respetado el orden legal; máxime cuando, de acuerdo a lo ya analizado en el punto anterior, ese mismo funcionario había privado ilegítimamente de la libertad a mi defendido, despreciando flagrantemente los derechos constitucionales que asisten esta persona.
…. (OMISIS)…
LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD
1.-De la falta de motivación.
…. (OMISIS)…
Resulta innegable e indiscutible sostener que, para decretar la medida extrema privativa e libertad es necesaria la solicitud, en ese sentido, del Ministerio Público pues de (o contrario sería improcedente la aplicación de esta medida de coerción personal, pero además, deben reunirse todos y cada uno de los requisitos exigidos por el legislador y que se encuentran descritos en los numerales presentes en la prenombrada norma jurídica, pues estos requisitos son concurrentes y no alternativos.
Por las razones hasta ahora expuestas es que se deduce la obligación del juez, al momento de decretar cualquier medida de coerción personal que restrinja la libertad del imputado, no solamente a realizar un análisis exhaustivo de las actas que conforma a causa, así como los elementos de convicción cursantes en él, sino además y quizás lo más importante, una fundamentación lógica de su decisión, donde se expongan las razones de hecho y de derecho que motivan la imposición de una medida de coerción personal, sobre todo si se trata de la más extrema como es la privativa de libertad.
…. (OMISIS)…
Como se puede observar de la revisión de las actas procesales que constan en el expediente, existe una falta total de motivación en cuanto a las razones de hecho y de derecho que llevaron al juez a la firme convicción que era necesario decretar la medida cautelar privativa preventiva judicial de libertad en contra de mi defendido Luís Enrique Ochoa Ríos, en los hechos imputados por la presunta comisión del delito de abuso sexual, tipificado y penado en el primer y segundo aparte del artículo259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, al término de la audiencia oral a que se refiere el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Igualmente considera esta defensa, que existe una plena y total inmotivación en la decisión judicial, toda vez que, no se desprende el análisis realizado a las actas que conforman la presente causa, por parte del órgano jurisdiccional, donde se establezca la relación de causalidad o conexidad, existente entre el hecho punible imputado en la oral y la conducta desplegada por mi representado, a fin de considerarlo incurso en tales hechos y aplicarle una medida cautelar de aseguramiento.
Por último, considera la defensa, que tampoco el órgano jurisdiccional motivó concretamente cuál fue la conducta desplegada por mi defendido, para considerarlo incurso en el hecho punible imputado, es decir, la juez en la recurrida no explica razonadamente donde, cuando ni como el ciudadano Luís Enrique Ochoa Ríos había abusado sexualmente de la ciudadana Andrea Silva Velásquez.
Evidentemente esta situación procesal atenta contra el debido proceso y el derecho a la defensa de mi defendido, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Al desconocer las razones por las cuales el Juez a quo, decretó la medida cautelar privativa preventiva de libertad en contra del imputado, resulta imposible el ejercicio de una defensa adecuada e idónea frente a los posibles argumentos del órgano jurisdiccional, pues no solamente debe decretarse una medida de coerción personal, sino también deben exponerse las razones por las cuales se llega a esa convicción, pues todo forma parte de la motivación.
Esta violación flagrante de los derechos constitucionales antes señalados, resulta a todas luces insubsanable, conforme a lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual esta defensa solicita a las honorables magistradas de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado Guárico que han de conocer del presente recurso que, en aras de evitar a toda costa la continuación de las violaciones al orden constitucional y en atención al control constitucional a los cuales se encuentran sujetos, que conforme a lo establecido en el ordenamiento legal, procedan a declarar la nulidad absoluta de la audiencia de presentación celebrada ante la Juez Segunda en función de Control de esta Circunscripción Judicial, con sede en San Juan de Los Morros en fecha 24/02/2013.
2.- De la improcedencia de la medida cautelar, por incumplimiento de los requisitos necesarios.
…. (OMISIS)…
Resulta patente que, contrariamente a lo que se expone en la recurrida, la juez no hizo análisis alguno de los elementos de convicción que obran a las actas, ya que de haberlo realmente hecho, necesariamente tenía que llegar al convencimiento de que no existe evidencias suficientes como para estimar que el ciudadano Luís Enrique Ochoa Ríos ha sido el autor del delito al que hace referencia el primer aparte del artículo 259 de la Le Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
En efecto, en la denuncia formulada por la ciudadana María Velásquez Quevedo, esta expone que logró leer varios mensajes de texto en el teléfono móvil celular que porta su hija y que tales mensajes provenían del teléfono móvil celular del ciudadano Luís Ochoa Ríos. Continúa la juez expresando que la denunciante expuso que su hija le manifestó “…que el seor de! transporte la tenía acosada diciéndole que le consiguiera una pantaleta de ella o de su mamá pero que estuviese sucia, además expresó la denunciante: “y también cuando van en el transporte, en varias oportunidades le ha dicho que se meta el dedo en la totona y se lo de para olerlo (sic) ...
Resulta curioso el hecho muy significativo que la juez silencia la parte de la denuncia en que la ciudadana María Velásquez Quevedo expone que su hija le afirmó que el señor Luís Ochoa nunca la había tocado físicamente, que este no había abusado sexualmente de ella.
Según los informes de las experticias forenses número 9700-027 y 9700-252-027, ambas de fecha 21/02/2013, fácilmente apreciarse que ninguno de los mensajes de texto en cuestión, contienen expresiones que determinen unja penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos.
El análisis concatenado de estos dos elementos trae como resultado que sea imposible subsumir la conducta de mi defendido en los elementos del tipo contenido en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; a lo sumo, podría presumirse una participación en la ejecución del delito descrito en el encabezamiento de dicho artículo, pero no en el tipo que fue imputado por la representante del Ministerio Público y la calificación acogida por la recurrida para decretar la medida cautelar personal que por esta vía se impugna.
Finalmente, debo mencionar que en fecha 25/02/2013, la Fiscal Auxiliar Décima Segunda del Ministerio Público del estado Guárico, se entrevistó con la ciudadana Andrea Silva Velásquez y su madre, en las que ambas cambian lo ya expuesto por ellas en el proceso, señalando en forma escueta y con varios desaciertos que el ciudadano Luís Ochoa Ríos introdujo sus dedos en los genitales de la presunta víctima. Al respecto, de lo expuesto por ambas ciudadanas se aprecian algunas incongruencias que no fueron aclaradas por la representante del Ministerio Público ya que no formuló las debidas preguntas a los fines de aclarar suficientemente el sucinto relato expuesto por ambas ciudadanas y que se torna altamente sospechoso. Esto necesariamente requiere de una investigación exhaustiva por parte del Ministerio Público a los efectos de aclarar la verdad en el presente caso.
No se pone en duda que exista un hecho irregular que tiene que ser investigado por el Ministerio Público, ni siquiera dudo sobre una presunta actividad cuestionable por la cual debe seguirse la investigación; lo que si establecemos categóricamente, es que mi representado, no se encuentra incurso en la comisión del hecho punible que le fue imputado por el Ministerio Público.
…. (OMISIS)…
En consecuencia, considera esta defensa técnica que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar demostrada ni la ejecución del delito de abuso sexual con penetración, y por ende tampoco se encuentra evidenciada la participación de mi defendido en un hecho de esa naturaleza. Y así pido a la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, sea declarado.
PETITUM
En de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones lo siguiente:
PRIMERO: Admita el presente recurso de apelación, interpuesto en contra de la decisión por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, con sede en san Juan de los Morros, en fecha 24/02/2012, mediante la cual decretó la medida cautelar privativa preventiva judicial de libertad, en contra del ciudadano Luís Enrique Ochoa Ríos.
SEGUNDO: Declare con lugar la nulidad absoluta de la audiencia de presentación celebrada en fecha 24/02/2013 en razón a las violaciones a los derechos constitucionales ya especificados en contra del ciudadano Luís Enrique Ochoa Ríos.
…. (OMISIS)…

III
De la Decisión Objeto de Impugnación

Del folio Setenta y Uno (71) al Setenta y Cuatro (174), riela la decisión recurrida, de fecha 24 de Febrero del año 2013, la cual es de tenor siguiente:
“…PRIMERO: Declara CON LUGAR la solicitud formulada por el Ministerio Público, de
EN FLAGRANCIA del ciudadano LUIS ENRIQUE OCHOA RIOS, plenamente identificado anteriormente, de conformidad con los artículos 44 numeral de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Decreta LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contra el ciudadano LUIS ENRIQUE OCHOA RIOS, plenamente identificado anteriormente, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3; 237 ordinales 2 y 3 parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito, cometido; ABUSO SEXUAL, previstos y sancionados en el artículo en el artículo 259 primera y segunda aparte de la Ley Orgánica del Niña Niño y Adolescente, en concordancia con el artículo 217 ejusdem; en agravio de la Adolescente se reserva en nombre por se menor de edad de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica del Niño y niña y adolescente, por estar en presencia un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o partícipe de la comisión punible precalificado por el Ministerio Púb1co con el ajuste realizado por este juzgador…”

IV
Consideraciones para Decidir.

Conoce esta Superior Instancia, Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado César Mirabal Mata Defensor Privado del ciudadano Luís Enrique Ochoa Ríos, contra la decisión dictada en fecha 24/02/2013 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Sede Principal de San Juan de los Morros, en la causa Nº JP01-P-2013-002580, nomenclatura del indicado Tribunal, en la cual DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano: LUÍS ENRIQUE OCHOA RÍOS, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 8.784.588, y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº JP01-R-2013-000055, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con el artículo 217, en perjuicio de la adolescente A.D.S.V (Identidad omitida conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), todo de conformidad con los artículos 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente.
El recurrente en su extenso recurso delata contra la sentencia las siguientes denuncias:
Primera Denuncia: Indebida práctica de una aprehensión en supuesta flagrancia, en el seno de una investigación iniciada por los trámites del procedimiento ordinario. Alegando el recurrente que la juez del tribunal a quo no realizó análisis alguno sobre algún elemento de convicción por medio del cual haya llegado al convencimiento de que el hecho que se le imputó a su defendido sea punible y que éste haya sido flagrante.
Segunda Denuncia: Indebida e ilegal práctica de un examen corporal en la persona del ciudadano Luís Enrique Ochoa Ríos. Manifestado el apelante que se obtuvo ilícitamente las evidencias sin cumplir con los requisitos de ley, por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, cuando detuvieron al ciudadano Luís Enrique Ochoa Ríos, en fecha 21/02/2013, sin que mediara orden judicial previa y sin que el mismo fuera sorprendido en la ejecución de un delito flagrante.
Tercera Denuncia: Falta de motivación. Alegando que de la revisión de la sentencia, la recurrida no motivó concretamente cuál fue la conducta desplegada por su defendido, para considerarlo incurso en el hecho punible imputado, es decir, no explica razonadamente donde, cuando ni como el ciudadano Luís Enrique Ochoa Ríos había abusado sexualmente de la ciudadana Andrea Silva Velásquez.
Cuarta Denuncia: Improcedencia de la medida cautelar, por incumplimiento de los requisitos necesarios. Considerando el Abogado recurrente que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar demostrada ni la ejecución del delito de abuso sexual con penetración, y por ende tampoco se encuentra evidenciada la participación de su defendido en un hecho de esa naturaleza.
Por ultimo solicita el recurrente que se declare con lugar la nulidad absoluta de la Audiencia de Presentación celebrada en fecha 24/02/2013, en razón a las violaciones a los derechos constitucionales en contra del ciudadano Luís Enrique Ochoa Ríos.
Ahora bien, en cuanto a la primera denuncia, de que la jueza no aplicó los principios de presunción de inocencia, estado de libertad y el debido proceso, y en virtud de lo alegado por el recurrente, esta Alzada examina la decisión a la luz de los principios enunciados y establece en primer lugar el contenido del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la inviolabilidad de la liberad personal que es la regla, no obstante la misma norma constitucional prevé la excepción a la regla al indicar que ninguna persona puede ser detenida sino por orden judicial a menos que sea sorprendida in fraganti, que es lo sucedido en esta causa en la cual el imputado, fue detenido en virtud de la presunta comisión de un hecho punible de reciente data, como lo fue el abuso sexual, y por cuanto el mismo fue denunciado por la madre de la víctima dentro de las 24 horas al conocimiento que tuvo sobre los abusos sufridos por su menor hija, quien señalaba como autor al imputado de autos.
Se desprende pues, de la ley adjetiva penal, que un individuo puede ser privado judicialmente de su libertad como medida cautelar, como excepción al principio constitucional de juzgamiento en libertad, siempre que se acredite la existencia de los tres elementos de convicción estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y que ésta Medida Cautelar Privativa de Libertad, solo se aplica en casos excepcionales, ya que la libertad es el bien jurídico más importante después de la vida, por el contrario el cautiverio es el mayor mal que puede suceder a los hombres. Tal como lo estatuye el artículo 229 de la norma adjetiva penal, se cita:
“Toda persona a quien se le impute participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una Medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

Razón por la que se considera que la privación judicial de libertad, como medida cautelar debe ser considerada como excepción, en razón de la presunción de inocencia, y que deben estar presente los presupuestos mínimos exigibles en el Derecho Penal como requisitos de la detención preventiva, como lo son el Fumus Boni iuris y el pericum in mora, en el primero que existan fundados elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad penal del imputado, que no este prescrito y la quantum de la pena que prevé para este delito; el segundo caso se presenta respecto al peligro de fuga, el cual esta debidamente acreditado por el parágrafo primero del articulo 237 del Código ejusdem, por la cantidad de la pena del delito imputado.
Estando en presencia de esta manera de un caso excepcional, que amerita pena privativa de libertad, considerando la justificación de tal privativa preventiva de libertad judicial como lo expresa José María Asencio Mellado en su obra “LA PRISIÓN PROVISIONAL”, lo siguiente, se cita:
“La medida preventiva de libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad – social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección”.

Considerando quienes aquí deciden, que en el presente caso el a quo motivo debidamente y a través de un razonamiento sensato de los presupuestos establecidos en el articulo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado a la gravedad del delito y el daño causado. Concluyendo esta alzada, que en cuanto a la primera denuncia, no se observa la falta de aplicación de los principios señalados, con la decisión de Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el a quo, que como se dejó establecido, es la excepción al principio, pero que el tribunal de la causa la dictó ajustada a derecho, operando así la excepción establecida en Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dicha decisión fue dictada dentro del marco de un proceso judicial, respetándole el debido proceso y sin desconocer su presunción de inocencia, ya que tal medida tiene carácter provisional, en consecuencia se declara no ajustada a derecho la primera denuncia formulada por el apelante, debiendo desechar la misma . Y así se decide.
Se cita sentencia la cual esta en concordancia con lo establecido por esta alzada, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia Nº 269, de fecha 16-03-2005 (caso: Código del Cuerpo de seguridad y Orden Público del Estado Aragua); sobre la necesidad de verificación de los requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar, la cual procede en todo estado y grado del proceso, a solicitud de las partes, e inclusive, de oficio, en resguardo del buen derecho y en garantía de las resultas del juicio, sin que se prejuzguen sobre la decisión definitiva.
La Sala Constitucional del máximo tribunal reitera en sentencia Nº 130/2006, del 1 de febrero del año 2006, que del texto de ese primer numeral, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

“...1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in fraganti.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.”...

En este sentido se cita sentencia Nº 1421, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, expediente Nº 07-0810, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuño, de fecha 12-07-07, consultada de la página Web del TSJ, donde se cita lo siguiente:
“Al aspecto, advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordad por el Tribunal de control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma devino de una solicitud hecha por el Ministerio Público y, según lo afirmado tanto por el tribunal a quo y por la Corte de Apelaciones, “ (…) existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración a tenor de lo establecido en el artículo 251 ejusdem, la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso concreto, la magnitud del daño causado en la víctima, pudiéndose mencionar también el daño psicológico causado en la víctima. Por otra parte, también se encuentra presente el peligro de obstaculización, a tenor de lo previsto en el artículo 252 ejusdem, por cuanto el imputado y la víctima son familia, y por tanto, pudiera influir en ella o en cualquier otro testigo para que informe falsamente o se comporten de manera desleal, lo que pudiera poner en peligro la investigación, y la búsqueda de la verdad en los hechos (…)”.

En relación a la segunda denuncia planteada, en la que manifiesta el apelante que se obtuvieron ilícitamente las evidencias sin cumplir con los requisitos de ley, por parte de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, cuando detuvieron al ciudadano Luís Enrique Ochoa Ríosel, esta Superior Instancia, en primer lugar, hace referencia a lo establecido en el artículo 46 de la Constitución de la República, mismo que consagra el derecho al respeto a la integridad física, psíquica y moral de las personas, o sea, que nadie puede ser sometido a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes (numeral 1), como tampoco ser sometido, sin su consentimiento, a experimentos científicos, exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encuentre en peligro su vida o por otras circunstancias que la ley determine (numeral 3). Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el derecho a la justificada y razonable práctica de exámenes corporales y mentales a los imputados y a terceras personas, (realizados por expertos en la lex arti), previa advertencia de tal derecho y cuidando del respeto al pudor de los examinados, quienes además, pueden hacerse acompañar de una persona de su confianza (artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal). Estos exámenes, por no representar riesgo alguno contra la vida o salud de las personas objeto de tal reconocimiento y, por cuanto los mismos pueden ser de innegable importancia para el esclarecimiento de la verdad que se investiga, podrán ser ordenados por el Ministerio Público en la fase de investigación del proceso, a fin de recabar los elementos que le permitan fundar su acusación.
En el caso sub examine, consta en los folios cuarenta y ocho (48) al cuarenta y nueve (49) de la presente causa, el Acta de fecha 21/02/2013,en la cual se impuso al imputado Luís Enrique Ochoa Ríos de todos sus derechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, evidenciándose de esta manera, que no hubo violación alguna del debido proceso y de las normas previstas en los artículos 181 y 183 ejusdem. Y así lo declara.
Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 09.04.01, dicto sentencia Nº 526 expediente Nº 00-2294, con ponencia del magistrado Dr. Ivan Rincón Urdaneta, estableció en forma reiterada lo siguiente:
“…Analizados los planteamientos del accionante, esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado solicitante, ciudadano José Salacier Colmenares, quien “fue detenido y permanece detenido sin orden judicial alguna y sin que los Jueces del Circuito Judicial Penal de Barinas se hayan pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esa detención inicial, la que no puede ser convalidada”.
En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio.
Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada.
En el mismo orden de ideas, la Sala igualmente aprecia que a través de la presente acción de amparo constitucional, el accionante pretende ventilar argumentos de fondo que no guardan relación con el contenido de la decisión accionada, cual es la declaratoria de inadmisibilidad del recurso de apelación propuesto contra la decisión del Juez de Control a través de la cual se ordenó la detención preventiva del accionante. En tal sentido, estima la Sala que es respecto a la declaratoria de inadmisibilidad que ha debido circunscribirse en todo caso la acción de amparo propuesta, y ello con el propósito de demostrar que la inadmisibilidad declarada era violatoria de sus derechos constitucionales. Sólo así podía el accionante pretender le fuera analizado el aspecto de fondo relativo a la presunta inconstitucionalidad de su detención. Por ende, no puede esta Sala considerar que, respecto a los hechos y las normas constitucionales denunciadas, la sentencia accionada constituya amenaza a la esfera de los derechos constitucionales del accionante.

En cuanto a la tercera denuncia, en la cual el defensor privado alega la falta de fundamentación a la medida privativa de libertad y la falta de elementos de convicción suficientes y concordantes que afirmen la participación del imputado, en virtud de ello se hace necesario el examen del contenido de la decisión recurrida la cual en su texto en forma resumida, constata esta alzada identificación de las partes, iter procesal con narración de los hechos, señalamiento expreso de las diligencias de investigación fiscal, lo sucedido en la audiencia de presentación en este sentido se cita textualmente:
“Visto los anteriores elementos, examinados y comparados como han sido, demuestran la comisión de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal y cuya acción penal para perseguirlo se encuentra evidentemente vigente, como lo es el delito precalificado como Abuso Sexual a Niña, previsto y penado en el artículo 259, primer y segundo aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, asimismo dichos elementos generan convicción a este Tribunal, que el imputado Luís Enrique Ochoa Ríos, es el autor del abuso sufrido por la niña cuya identidad se omite de acuerdo a le mencionada Ley Orgánica, éste tenía la guarda y/o vigilancia de la niña, dado que se trataba de la persona que le efectuaba el transporte escolar desde su residencia hasta la Unidad Educativa “Mercedes Rojas de Pérez”, y de acuerdo a las actas ut supra, los actos sexuales fueron cometidos en el entorno de sus funciones como chofer del transporte; la evaluación médica a la niña resaltó proceso inflamatorio acentuado en membrana himeneal y lesiones en el área ano rectal a causa de traumatismo reciente con penetración, sumado a los expuesto por su progenitora, ciudadana María Rebeca Velásquez Quevedo, tal como fue explanado en el análisis de los anteriores elementos.
Las anteriores circunstancias de las que se ha hecho mérito, satisfacen las exigencias previstas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quedó demostrado la comisión de un hecho punible, existen fundados elementos de convicción que hacen estimar que el imputado Luís Enrique Ochoa Ruiz, es el autor del hecho delictivo, tal como fue examinado precedentemente, asimismo se presume el peligro de fuga, en virtud a la pena posible a imponer y la magnitud del daño causado, por tratarse de una víctima vulnerable (niña) de 10 años de edad, de igual modo la pena prevista en el tipo penal excede a los diez años, de acuerdo al artículo 259 último aparte de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; todo de conformidad con lo preceptuado en los numerales 2º y 3º, en armonía con el parágrafo primero del artículo 237, eiusdem. En consecuencia se decreta en contra de LUÍS ENRIQUE OCHOA RUÍZ, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad. …”

Observa esta alzada que el a quo, identifico debidamente a las partes describió los hechos, señaló la imputación fiscal, tomó declaración del imputado indico precepto jurídico aplicable, subsume la conducta del ciudadano antes mencionado al delito imputado, y en la flagrancia prevista en el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, valorando además los elementos de convicción, considerando que en lo establecido en el articulo 237, en su párrafo primero, establece la presunción del peligro de fuga en aquellos delitos cuyo termino máximo sea igual o superior o a Diez (10) años, y por la magnitud del año causado a que se contrae el articulo 237 ordinal 3°,del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 259, ultimo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, lo cual se desprende de las presuntas penas que podría llegar a imponerse, la cual sumadas superan con creces la presunción legal prevista en el parágrafo primero del artículo 237 de la Ley Adjetiva Penal, y por la magnitud del daño causado a que se contrae el artículo 237, ordinal 3°, y peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.
En sintonía con lo señalado la CONVECIÓN INTERAMERICANA sobre cumplimiento de Medidas Cautelares, dispone en su artículo 1°:
“Para los efectos de esta convención, las expresiones “medidas cautelares” o “medidas de seguridad” o “medidas de garantía”, se consideran equivalentes cuando se utilizan para indicar todo procedimiento o medio que tienda a garantizar las resultas o efectos de un proceso actual o futuro en cuanto a la seguridad de las personas, de los bienes o de las obligaciones de dar, hacer o no hacer una cosa específica, en procesos de naturaleza civil, comercial y laboral, y los procesos penales en cuanto a la reparación civil. Las partes podrán declarar que limitan esta convención solamente a alguna o algunas de las medidas cautelares previstas en ella.

Seguidamente, resulta necesario puntualizar sobre las medidas de coerción personal, desde esa óptica y siguiendo a ROXIN, las medidas de coerción personal las cuales en el derecho alemán se llamaban propiamente medidas cautelares, constituyen verdaderas injerencias en derechos fundamentales de las personas clasificadas según el derecho al que afectan respectivamente, en este sentido, las medidas de coerción personal pueden afectar el derecho fundamental a la libertad individual en los casos de privación judicial preventiva de libertad, y detención domiciliaria, al derecho de propiedad, en los casos se caución económica, el derecho al libre transito, como por ejemplo en los casos de prohibición de salida del país, el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad en los casos de obligación de someterse a vigilancia de alguna autoridad.
Congruente con lo expuesto en sentencia 714, de fecha 16-12-2008, expediente Nº 08-59, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, sostuvo:
“…las medidas de coerción personal, restrictivas o privativas de libertad, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tienen el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). De ahí que, se torna ilegal cualquier privación de libertad fuera de éste propósito o que resulte de un proceso trasgresor de las garantías del juicio previo, de presunción de inocencia y del derecho a ser juzgado en libertad…” (Negrillas Nuestras)

Considerando quienes aquí deciden, que acertadamente el a quo estableció que por el delito que se investiga y las circunstancias agravantes, dictó la medida privativa para asegurar el curso del proceso con presencia del imputado de autos, estimando esta Alzada que dicha decisión esta razonada, debidamente laborada en forma ordenada y concatenada con los elementos de convicción existentes, emitiendo el a quo juicios sensatos a cada planteamiento de las partes, lo que arroja una decisión ajustada a derecho. Sin que esta instancia superior, observe o constate violación alguna de principios procesales en contra del imputado de autos. Y así se decide.
Ahora bien, del análisis de las actas procesales, observa esta Alzada en cuanto a la cuarta denuncia, que estamos en la etapa del proceso primigenia e inicia del proceso en la cual solo tiene por objeto principal, verificar la concurrencia o no de los elementos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y constatar si existen o no elementos de convicción razonable de la culpabilidad del delito, punto éste en el cual el a quo estimó que estaban cubiertos en virtud del contenido de las actas de investigación, estimando esta alzada, que en las etapas sucesivas del proceso, tendrán el derecho las partes de probar su veracidad o falsedad, al igual que en lo sucesivo el Ministerio Público tendrá la carga de fundar, con plenas pruebas el dicho de las victimas y de recabar otros elementos necesarios para establecer con certeza la culpabilidad; no como opera en la presente etapa, en la que solo con elementos de convicción puede dictarse la privativa de libertad, pero con cualidad de precautelar es decir, preventiva, breve y no inmutable. En virtud de lo anteriormente analizado, se concluye que en esta fase del proceso le esta vedado a la Corte, valorar, apreciar y tasar las actas policiales y el testimonio de las victimas par determinar si son suficientes o no, siendo esta competencia del juez ad qued, que por inmediación pondera si son elementos de convicción suficientes para dictar la medida cautelar. Debiendo agregar que solo le esta facultada a esta Alzada, revisar los fundamentos formales de la decisión y si está debidamente razonada y lógicamente motivada la decisión.

Señala el recurrente, además, que no se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar demostrada ni la ejecución del delito del abuso sexual con penetración, y por ende tampoco se encuentra evidenciada la participación de su defendido.

En el caso sub júdice, la juez de la causa, fundamentó los elementos de convicción de las actas de investigación, estableciendo que por la fecha de los hechos que dio origen al ilícito, no estaba prescrito y la presunción razonable del peligro de fuga u obstaculización de la investigación, para ello analizó la comisión plena del hecho punible, como lo es el delito precalificado como Abuso Sexual a Niña, previsto y sancionado en el artículo 259, primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, mereciendo tal delito pena privativa de libertad, que por el quantum de la pena y el daño causado, la juzgadora de primera instancia consideró ajustado a derecho decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada, siendo fundamental el aseguramiento eficaz y oportuno de la realización del proceso, de allí su esencial función de asegurar al imputado y su carácter precautelativo. Lo que hace esta cuarta denuncia no ajustada a derecho, debiendo esta alzada desecharla. Y así se declara.

Vale destacar, que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los fines del proceso, evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal. Se colige entonces, que solamente por justificación de un proceso y bajo la tutela de las garantías y principios superpuestos en el mismo, es dable cualquier medida de coerción personal proporcional preestablecida por el ordenamiento positivo. Efectivamente, la libertad es la regla, no obstante, excepcionalmente podrá el juez restringir ese derecho, y como se dijo anteriormente, debe ser judicializada en un proceso y por las razones que la ley verifique.

Por las consideraciones anteriores y atendiendo a los preceptos jurídicos y jurisprudenciales de nuestro Máximo Tribunal, y por cuanto no se ha vulnerado los derechos y garantías constitucionales y procesales establecidas tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en el Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano Luís Enrique Ochoa Ríos, esta Alzada por voto unánime de sus miembros, concluye que lo mas ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado César Mirabal Mata, contra la decisión dictada en fecha 24/02/2013 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Sede Principal de San Juan de los Morros. Y así se decide.
V
Dispositiva

Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA, ÚNICO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por el Abogado César Mirabal Mata Defensor Privado del ciudadano Luís Enrique Ochoa Ríos, contra la decisión dictada en fecha 24/02/2013 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, Sede Principal de San Juan de los Morros, en la causa Nº JP01-P-2013-002580, nomenclatura del indicado Tribunal, en la cual Decreta Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano: Luís Enrique Ochoa Ríos, titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 8.784.588, y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº JP01-R-2013-000055, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte, y el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la adolescente A.D.S.V (Identidad omitida conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), todo de conformidad con los artículos 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente.
Publíquese, Regístrese, diarícese, notífiquese y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San Juan, a los ocho (08) del mes de Abril del año dos mil catorce (2014). Año 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Presidente de la Sala,

Abg. Jaime de Jesús Velásquez Martínez

Las Juezas Miembros,

Abg. Ana Sofía Solórzano Rodríguez Abg. Carmen Álvarez
(Ponente)
La Secretaria,

Abg. María Armas
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la resolutiva que antecede.
La Secretaria,

Abg. María Armas

JdJVM/ASSR/CA/MA/yala.-
ASUNTO: JP01-R-2013-000055