TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y
NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, 18 de diciembre de 2014
204º y 155º

RECURSO: AP51-R-2014-022752

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2012-018389

MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR

PARTE RECURRENTE:
CRISTINA DE OLIVEIRA RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-14.385.167.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: Abogados ERNESTO BASTARDO SOSA y LUCIBELL COLMENARES MOGOLLON, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 59.483 y 107.253 respectivamente.

SENTENCIA APELADA: Del nueve (09) de octubre de dos mil catorce (2014), por el Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

I
Se recibió el presente asunto con motivo del recurso de apelación interpuesta en fecha 15/10/2014 por los abogados ERNESTO BASTARDO SOSA y LUCIBELL COLMENARES MOGOLLON, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 59.483 y 107.253 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana CRISTINA DE OLIVEIRA RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-14.385.167, contra la decisión dictada en fecha nueve (09) de octubre de dos mil catorce (2014), por el Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el expediente signado bajo el Nº AP51-V-2012-018383, mediante la cual declaró parcialmente con lugar la demanda de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por el ciudadano RONALD JESUS FREITES HERNANDEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-13.716.840.

Efectuadas las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Cuarto en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:

En fecha nueve (09) de octubre de dos mil catorce (2014), por el Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dictó sentencia mediante la cual declaró lo siguiente:

“Este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por FIJACIÓN DE REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR, incoada por el ciudadano RONALD JESUS FREITES HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-13.716.840, en su carácter de progenitor de la adolescente (se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA), de quince (15) años de edad, contra la ciudadana CRISTINA LUCIANA DE OLIVEIRA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V.-14.385.167; a tal efecto, este Órgano Jurisdiccional dispone:
PRIMERO: El padre disfrutará de la compañía de su hija, los próximos seis meses: un sábado del fin de semana con su padre y el siguiente sábado con su madre, el sábado que le corresponda al padre, éste buscará a su hija en el hogar materno a las nueve de la mañana (09:00 a.m.) y la entregará el mismo día a las cinco de la tarde (05:00 p.m.) sin pernota.
SEGUNDO: El día de del padre, la adolescente compartirá con el progenitor, buscando a su hija en el hogar materno a las nueve de la mañana (09:00 a.m.) y la entregará el mismo día a las cuatro de la tarde (04:00 p.m.), sin pernota.
TERCERO: En cuanto a las fechas decembrinas del año dos mil catorce (2014), el día veinticuatro (24) de diciembre, la adolescente lo compartirá con el progenitor, buscando a su hija en el hogar materno a las diez de la mañana (10:00 a.m.) y la regresará el mismo día a las seis de la tarde (06:00 p.m.), sin pernota, y el día veinticinco (25) de diciembre, la adolescente la pasara junto a su progenitor desde las diez de la mañana (10:00 a.m.) y la regresará el mismo día a las seis de la tarde (06:00 p.m.), sin pernota. En los años siguientes, se realizará de forma alterna.
CUARTO: Transcurridos los primeros seis meses, los cuales finalizan en el mes de febrero, El padre disfrutará de la compañía de su hija, a partir del mes de febrero del año dos mil quince (2015), un fin de semana con su padre y el siguiente fin de semana con su madre. Los fines de semana que le corresponda al padre, éste buscará a su hija en el hogar materno el día sábado a las nueve de la mañana (09:00 a.m.) y la entregará el mismo día a las seis de la tarde (06:00 p.m.) sin pernota, el día domingo buscará a su hija en el hogar materno a las nueve de la mañana (09:00 a.m.) y la entregará el mismo día a las seis de la tarde (06:00 p.m.), sin pernota.
QUINTO: El día de del padre, la adolescente compartirá con el progenitor, buscando a su hija en el hogar materno a las ocho de la mañana (08:00 a.m.) y la entregará el mismo día a las seis de la tarde (06:00 p.m.), sin pernota.
SEXTO: En cuanto a las fechas decembrinas del año dos mil quince (2015), el día treinta y uno (31) de diciembre del año dos mil quince (2015), la adolescente compartirá con el progenitor, buscando a su hija en el hogar materno a las nueve de la mañana (09:00 a.m.) y la regresará el mismo día a las siete de la noche (07:00 p.m.), sin pernota, y el día primero de enero (01) del año dos mil dieciséis (2016), la adolescente la pasara junto a su progenitor desde las diez de la mañana (10:00 a.m.) y la regresará el mismo día a las siete de la noche (07:00 p.m.), sin pernota. En los años siguientes, se realizará de forma alterna.
SÉPTIMO: Se ordena oficiar Centro Asistencial Salud y Familia Anauco, ubicado en la Plaza Morelos, Municipio Libertador del Distrito Capital, Telf. 0212-5775527, a los fines de que ambos padres puedan mejorar la relación paterna filial y cambien la percepción de relaciones familiares y el entorno en general. En este sentido se les advierte, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores de acudir a dichas Instituciones, se entenderá como un desacato a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes..”

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE:
En fecha veinticinco (25) de Noviembre de dos mil catorce (2014), los abogados ERNESTO BASTARDO SOSA y LUCIBELL COLMENARES MOGOLLON, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 59.483 y 107.253 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana CRISTINA DE OLIVEIRA RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-14.385.167, consignaron escritos de formalización de la apelación, donde alegaron lo siguiente:
Que se intenta el recurso de apelación contra la referida sentencia del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio que declaró parcialmente con lugar la demanda, por la violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva en el particular de la notificación personal de su representada.
Que la referida violación se materializó cuando el Tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, certificó como positiva la práctica de la notificación realizada por el alguacil adscrito a la unidad de alguacilazgo, certificación que recogió los motivos expuestos por el referido alguacil para considerar y validar la notificación personal de su representada.
Que el demandante en su escrito de demanda indicó como domicilio de su mandante la dirección de habitación de sus padres ubicada en la urbanización “El Cafetal”, sector “Santa Paula”, y no la dirección del domicilio residencial donde actualmente habita su mandante y la adolescente de autos, ubicada en la calle “Oeste” de la urbanización “Manzanares”.
Que lo expuesto por el demandante invita a concluir que la dirección del domicilio que suministró era la única conocida por él en ese instante, la residencia habitual de su mandante en condición de adolescente, en compañía de sus padres y hermanos.
Que hubo resultado negativo de la práctica de las dos primeras notificaciones libradas por el Tribunal, y éste acordó oficiar al SAIME y al CNE para que suministraran el último domicilio que registran en sus archivos, coincidiendo la información suministrada con la indicada por el demandante en su libelo; se acordó librar nueva boleta de notificación y el alguacil se trasladó para luego consignar diligencia explicando el resultado positivo de la notificación personal.
Que la dirección suministrada por el demandante para la práctica de notificación personal a nuestra representada no constituye su residencia, morada o habitación actual, por lo que mal pudiera interpretarse una conducta contumaz de ésta al no asistir a cada uno de los actos del proceso, y sí como un proceso desarrollado inaudita parte por la violación al debido proceso.
II
Estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior Cuarto a sentenciar de conformidad con lo establecido en el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil, atendiendo para ello las siguientes consideraciones, a saber:
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:

De la revisión de las actas procesales se evidenció que la parte demandada no promovió ni se valió de ningún instrumento probatorio.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA:
DOCUMENTALES:

1) Copia Simple de Acta de Nacimiento signada con el Nº 1722, emanada de la Prefectura del Municipio Baruta, Estado Bolivariano de Miranda, perteneciente a la adolescente (se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA); documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, concatenado con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, por lo que este Tribunal Superior le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa de la filiación de la adolescente (se omite de conformidad con el artículo 65 de la LOPNNA) y el demandante RONALD JESUS FREITES HERNANDEZ.
2) Propuesta de Régimen de Convivencia Familiar, presentado por el ciudadano RONALD JESUS FREITES HERNANDEZ, este Tribunal la desecha por carecer de valor probatorio en el entendido que es un documento elaborado por el referido ciudadano y no hubo participación del otro progenitor, y así se declara.

EXPERTICIA ORDENADA POR EL TRIBUNAL:

Informe Integral emanado del Equipo Multidisciplinario Nº 3 de éste Circuito Judicial, inserto desde el folio 87 al 94 del presente expediente; esta prueba constituida por Informe Integral, constituye una prueba pericial de vital importancia en la toma de decisiones del Juez en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; en tal sentido, este juzgador le otorga pleno valor probatorio en todas y cada una de sus partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 481 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al ser demostrativa de los aspectos físico-ambientales del hogar paterno, así como la evaluación psicológica al ciudadano RONALD JESUS FREITES HERNANDEZ; experticia que arrojó varias conclusiones, de las que se transcribe la siguiente:

“El Sr. Ronald Freites, es un adulto masculino que no evidencia para el momento de la evaluación signos o síntomas sugerentes de patología mental activa que lo limiten para compartir y responsabilizarse por su hija….”

Ahora bien, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres, siempre y cuando este no contravenga lo establecido en el artículo 27 de nuestra ley especial, el cual señala la excepción del contacto el cual indica: “…salvo que sea contrario a su interés superior”. El interés superior de los niños, niñas y adolescentes como principio de interpretación es de obligatorio cumplimiento para todos los casos en los cuales se encuentren involucrados niños, niñas y adolescentes, por lo que los jueces de Protección no deben apartarse de este principio al tomar sus decisiones.

Al momento de establecer un Régimen de Convivencia Familiar judicialmente, debe tomarse en cuenta el principio de la Co-parentalidad, el cual constituye un nuevo paradigma según el cual, ante la separación de los cónyuges debe quedar claro para los progenitores que los hijos deben gozar de contacto frecuente y significativo de ambos padres, y de igual forma procurar ante una separación inconciliable permitir dicho contacto, a fin de afectar lo menos posible a los hijos tenidos dentro de la relación. En tal sentido, establece la Convención sobre los derechos del niño, en su artículo 9.3, el derecho de los niños a frecuentar a sus padres en los siguientes términos:

“Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.” Destacado del Superior.

La referida norma establece la obligación del estado de garantizar la conservación del contacto frecuente entre padres e hijos, en virtud que de lo contrario iría en perjuicio del desarrollo integral, emocional y psicológico de niños, niñas y adolescentes, sólo estableciendo como única limitación que tal contacto entre padre e hijo vaya en contra del interés superior de este. Asimismo, se debe señalar que el derecho a la convivencia entre padre e hijos, es un derecho bilateral, ambos, tienen el derecho a compartir y mantener relaciones paterno-filiales, como lo establece la Ley especial que regula esta materia, en tal sentido, debe dejarse a un lado la concepción de que el progenitor que ejerce la custodia es dueño del hijo y que el otro progenitor es un progenitor de segunda y que sólo le corresponde ver a su hijo cuando el que ejerce la custodia se lo permita, y así se declara.

En otro orden de ideas, esta Alzada considera necesario resaltar lo establecido en el artículo 359 y 386 de nuestra ley especial, los cuales rezan:

“Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza. El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre: Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.”

“Artículo 386.Contenido de la convivencia familiar. La convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar. Asimismo, pueden comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas.”

De lo anterior se desprende que la custodia implica permanencia con la persona que la ejerce, mientras que la convivencia se limita al acceso o contacto con el niño, niña o adolescente, sin modificar ni alterar su residencia, esto quiere decir, el lugar donde habitualmente vive el niño, niña o adolescente, por lo que no debe confundirse la custodia con el régimen de convivencia familiar. Sin embargo es importante que los jueces de protección al fijar el régimen evalúen cada caso en concreto, teniendo en cuenta la edad del niño, niña o adolescente, las recomendaciones del informe integral, garantizado los derechos que tienen cada uno padres tanto el custodio con el no custodio y velando siempre por el interés superior del niño, y así se establece.

Evidencia esta Alzada que la recurrida impuso un régimen de convivencia familiar adecuado considerando en todo momento las conclusiones arrojadas por la experticia realizada por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, y con la prudencia que amerita el presente caso, en el entendido que la parte demandada no compareció a ninguna de las audiencias ni promovió prueba alguna durante el juicio, por lo que la adolescente tampoco pudo comparecer, de manera que no se pudo escuchar su opinión tal como lo establece el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a pesar de que el a quo ordenó su comparecencia para garantizarle su derecho.

Por otra parte, respecto a la apelación la recurrente alega que hubo violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, pues a su entender hubo una certificación con resultado positivo de la notificación realizada por el alguacil en una residencia que no constituye la de su representada; al respecto esta Alzada evidenció luego de una minuciosa revisión del expediente AP51-V-2012-018389 llevado por el a quo, que tanto en fecha 09/11/2012 como en fecha 06/06/2013 el alguacil expuso resultados negativos de las notificaciones practicadas a las direcciones suministradas por el demandante, ante ello la Fiscal 96° del Ministerio Público presentó diligencia en fecha 09/07/2013 solicitando al tribunal oficiar al SAIME y al CNE para que informaran los movimientos migratorios y el último domicilio de la demandada; en fecha 08/08/2013 y 27/09/2013 se reciben las resultas del SAIME y CNE respectivamente y el Tribunal libra nueva boleta de notificación en fecha 01/10/2013 con la dirección suministrada por el SAIME, la cual dio un resultado negativo tal como consta en la exposición del alguacil en fecha 21/10/2013; en fecha 28/10/2013 el a quo libra nueva boleta con la información suministrada por el CNE, dirección ésta donde acontecieron los hechos narrados por el alguacil en el escrito de fecha 01/11/2013, y que dio como resultado positivo la notificación practicada. Este Tribunal Superior Cuarto luego de leer el escrito realizado por el alguacil MIGUEL PEÑA adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación, observa que dicho funcionario judicial cumplió a cabalidad lo que estipula el artículo 458 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, quedando en evidencia la negativa de la persona que se encontraba en la morada de recibir la boleta, por lo que muy bien hizo el alguacil de informarle a la señora que lo atendió que la ciudadana CRISTINA LUCIANA DE OLIVEIRA RODRIGUEZ quedaba igualmente notificada, no valiendo la afirmación de la apelante de que esa no era su residencia, pues la dirección fue suministrada por el CNE.

Por todo lo expuesto, este Despacho Judicial de Segunda Instancia, debe necesariamente declarar sin lugar la apelación interpuesta por los abogados ERNESTO BASTARDO SOSA y LUCIBELL COLMENARES MOGOLLON, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 59.483 y 107.253 respectivamente, quienes fungen como apoderados judiciales de la ciudadana CRISTINA DE OLIVEIRA RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-14.385.167, y confirmar la sentencia dictada por el a quo, y así se decide.
III

Este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha quince (15) de octubre del año dos mil catorce (2014) por los abogados ERNESTO BASTARDO SOSA y LUCIBELL COLMENARES MOGOLLON, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 59.483 y 107.253 respectivamente, en su carácter de en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana CRISTINA DE OLIVEIRA RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-14.385.167, contra la decisión dictada en fecha nueve (09) de octubre de dos mil catorce (2014), por el Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el expediente AP51-V-2012-018389; SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha en fecha nueve (09) de octubre de dos mil catorce (2014), por el Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el expediente AP51-V-2012-018389.
REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Dada, firmada y sellada en la sede de este despacho del Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de diciembre del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA,

JOOCMAR OVIEDO CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

NELLY GEDLER MENDOZA
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia en la hora indicada en el Juris 2000.
LA SECRETARIA,

NELLY GEDLER MENDOZA

AP51-R-2014-022752
JOC/NGM/Nelson Ravelo.-