ASUNTO: JP41-G-2013-000066 JE41-X-2014-000001 En fecha 17 de octubre de 2013 fue presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Órgano Jurisdiccional, “ACCIÓN DE TUTELA DE DERECHOS CONSTITUCIONALES o ACCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA INNOMINADA” interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por la ciudadana YULI MARGARITA ARAQUE ARANGUREN (Cédula de Identidad Nº 6.232.729), asistida por el abogado Juilies Eloi BASTARDO MEDINA (INPREABOGADO Nº 203.242), contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO FRANCISCO DE MIRANDA DEL ESTADO GUÁRICO, mediante la cual solicitó: “…Le ordene que cese la ocupación de Hecho que realiza sobre el terreno, que ordene el inmediato desalojo y demolición de las precarias construcciones realizadas en la Invasión. Le ordene el pago de los Daños y Perjuicios que me ha ocasionado por la omisión de emitir el Permiso de Construcción y las Vías de Hecho en que ha incurrido, con la ilegal ocupación de mi terreno…”. El 18 de octubre de 2013 se dio entrada y se registró el presente asunto en los libros respectivos. En fecha 24 de octubre de 2013 este Juzgado se declaró competente para conocer del presente asunto, ordenó sustanciarlo por el procedimiento previsto para la nulidad de actos administrativos previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo admitió y ordenó abrir, previa consignación de los fotostatos necesarios, el correspondiente cuaderno separado a los fines de pronunciarse respecto a la medida cautelar solicitada. El 19 de diciembre de 2013 fueron consignados los fotostatos solicitados y por auto del 07 de enero de 2014 se ordenó la apertura del cuaderno de medidas. Estando en la oportunidad de pronunciarse respecto a la medida cautelar solicitada, este Juzgado pasa a realizar las consideraciones siguientes: I DE LA ACCIÓN INTERPUESTA En su escrito libelar la parte accionante expuso lo siguiente: Que es propietaria de un lote de terreno de una extensión de 18.052,55 Mts2 ubicado en la 1ra avenida con 1ra transversal, sector Centro Administrativo de la ciudad de Calabozo en el Municipio Francisco de Miranda del estado Guárico. Que el referido inmueble está destinado al desarrollo de un proyecto habitacional registrado en la Gran Misión Vivienda en convenio con el Ministerio del Poder Popular para el Hábitat y Vivienda, el cual fue consignado el 29 de septiembre de 2012 en Ingeniería Municipal. Que el Municipio accionado “…antes de dar respuesta a los planteamientos nuestros (…) promovió la fraudulenta ocupación del terreno por un grupo de familias necesitadas…”, lo que en su opinión constituye Vías de Hecho. Que en fecha 02 de agosto de 2013 fue notificada de un procedimiento de rescate, pero no al inicio del procedimiento. Que el Alcalde del Municipio accionado dictó la Resolución Nº AMM-201/2012 mediante la cual decidió el rescate el 17 de julio de 2012 y que la aprobación de la Cámara se produjo en la sesión del 24 de septiembre de 2012. Que en virtud de las construcciones realizadas en el terreno, interpuso ante el Juzgado Segundo de los Municipios Francisco de Miranda, Camaguán y San Jerónimo de Guayabal de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, interdicto de obra nueva, asunto en el cual se dejó constancia mediante una inspección judicial, de la presencia de ocupantes y varias construcciones. Alegó la vulneración del derecho de propiedad previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 eiusdem. Finalmente solicitó: “…Le ordene que cese la ocupación de Hecho que realiza sobre el terreno, que ordene el inmediato desalojo y demolición de las precarias construcciones realizadas en la Invasión. Le ordene el pago de los Daños y Perjuicios que me ha ocasionado por la omisión de emitir el Permiso de Construcción y las Vías de Hecho en que ha incurrido, con la ilegal ocupación de mi terreno…”. II DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR A través de la medida cautelar, expuso que el buen derecho se presume de los documentos de propiedad acompañado del certificado de gravamen y el convenio suscrito con el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat y solicitó “…se restituya en la posesión del inmueble deslindado…”. Adujo además, “…Esta Medida se hace necesaria porque la ocupación precaria de los invasores, sin ninguna pauta de las ciencias de construcción, para trazar las calles, aducciones de electricidad, aguas blancas y negras, dañan la estructura del suelo del terreno, amén de que al avanzar en las precarias construcciones, las humildes familias gastarán más numerario, y al sentenciar definitivamente a nuestro favor, las erogaciones que realizarán por la demolición de estos mamotretos, afectará más a nuestra contraparte, en tanto y en cuanto perderán más dinero estas familias, en su mayoría humildes llaneros…”. III MOTIVACIONES PARA DECIDIR Corresponde a este Juzgado pronunciarse respecto a la procedencia de de la medida de cautelar, mediante la cual la parte actora solicitó “…se restituya en la posesión del inmueble deslindado…”, y a tal efecto observa: En los procesos contencioso administrativos la medida cautelar por excelencia la constituye la suspensión de efectos, que también puede ser acordada a través del amparo cautelar. No obstante, los artículos 4 y 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451 del 22 de junio de 2010, prevén: “Artículo 4.- (…) El Juez Contencioso Administrativo está investido de las más amplias potestades cautelares. A tales efectos podrá dictar, aún de oficio, las medidas preventivas que resulten adecuadas a la situación fáctica concreta, imponiendo ordenes de hacer o no hacer a los particulares, así como a los órganos y entes de la Administración Pública, según el caso concreto, en protección y continuidad sobre la prestación de los servicios públicos y en su correcta actividad administrativa.” “Artículo 104.- A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. De las normas transcritas se colige que, de oficio o a solicitud de parte -en cualquier estado y grado del proceso- el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. La tendencia de ampliación de los poderes cautelares conlleva a la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia establecidos en el Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente a los procesos contencioso administrativo de conformidad con el artículo 31 de la aludida Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Al respecto los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil establecen lo siguiente: “Artículo 585.-Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” “Artículo 588.- En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1. El embargo de bienes muebles; 2. El secuestro de bienes determinados; 3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles. Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”. Atendiendo al contenido de las normas antes transcritas, resulta necesario destacar que la medida cautelar sólo procede cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican; esto es, que la misma sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, por tanto es imperativo examinar los requisitos exigidos en el aludido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), el peligro de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y adicionalmente, respecto de las llamadas medidas innominadas, lo que al efecto dispone el artículo 588 referido al periculum in damni. El primero de los requisitos mencionados, es decir, el fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda o escrito recursivo, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Respecto al periculum in mora, ha sido criterio pacífico y reiterado de la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si este existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Finalmente, el periculum in damni se erige como el fundamento de la medida cautelar innominada que determina la decisión del tribunal para actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. Por tanto debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar, respecto a los alegatos y pruebas que se produzca en autos, a fin de demostrar los requisitos establecidos por la ley para otorgar la medida de protección, en virtud de ello, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar la existencia concurrente de los mencionados requisitos de procedencia. Se advierte que la parte actora solicitó “…se restituya en la posesión del inmueble deslindado…”. A tales fines, alegó la demandante, en relación al Fumus boni iuris que el buen derecho se presume de los documentos de propiedad acompañado del certificado de gravamen y el convenio suscrito con el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat consignados conjuntamente con el escrito libelar. Aunado a lo anterior manifestó que “…Esta Medida se hace necesaria porque la ocupación precaria de los invasores, sin ninguna pauta de las ciencias de construcción, para trazar las calles, aducciones de electricidad, aguas blancas y negras, dañan la estructura del suelo del terreno, amén de que al avanzar en las precarias construcciones, las humildes familias gastarán más numerario, y al sentenciar definitivamente a nuestro favor, las erogaciones que realizarán por la demolición de estos mamotretos, afectará más a nuestra contraparte, en tanto y en cuanto perderán más dinero estas familias, en su mayoría humildes llaneros…”. Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Juzgador a verificar si al momento de requerir la protección cautelar que aquí se analiza, se argumentó y consignó algún medio de prueba del que se pueda constatar la existencia del periculum in mora y que haga necesario el otorgamiento de la medida solicitada. En este sentido, de la revisión de los argumentos expuestos a objeto de fundamentar la cautelar requerida y del acervo probatorio que consta en el expediente, concluye este Sentenciador, al menos en esta etapa del proceso y sin que esto se entienda en forma alguna como un adelanto de opinión del fondo de lo debatido, que no resulta suficiente para el otorgamiento de la medida cautelar la simple solicitud y menos la sola indicación o referencia a algún tipo de daño presuntamente irreparable para que pueda llegar a concluirse objetivamente, que resulta necesario el otorgamiento de la medida mientras que se resuelve el fondo del asunto controvertido. En este sentido, resulta pertinente reiterar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual “…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consisten esos daños y, por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación, exigencias éstas que no fueron cumplidas por la parte solicitante de la cautela, pues no identificó ni probó en autos los daños, que -a su decir- se le causarían de no acordarse la suspensión del acto…”. (Ver entre otras Sentencia Nº 01398 del 31 de mayo de 2006). Al respecto, aún cuando en el caso de marras, la medida cautelar solicitada no se circunscribe a la suspensión de efectos, en criterio de este Jurisdicente los alegatos expuestos por la parte solicitante de la cautelar, deben sustentarse en hechos comprobables que creen en la conciencia del Juzgador la convicción de que al no otorgarse la medida se produciría eventualmente un daño irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva, lo cual no se advierte en el presente caso. Por tanto debe concluirse forzosamente que la parte recurrente no aportó los elementos de convicción necesarios, a fin de que este Órgano Jurisdiccional pueda concluir objetivamente la verificación del periculum in mora, por lo que, al ser necesaria la concurrencia de los requisitos de procedencia para el otorgamiento de la medida cautelar, se declara IMPROCEDENTE la cautelar solicitada. Así se determina. IV DECISIÓN Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara: IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la ciudadana YULI MARGARITA ARAQUE ARANGUREN (Cédula de Identidad Nº 6.232.729), asistida de abogado, en la acción interpuesta contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO FRANCISCO DE MIRANDA DEL ESTADO GUÁRICO. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los veinte (20) días del mes de enero de dos mil catorce (2014). Año 203º de la Independencia 154º de la Federación. El Juez, Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA La Secretaria Acc., Abog. MARÍA A. DE FIGUEIREDO F. RADZ Exp. Nº JP41-G-2013-000066 JE41-X-2014-000001 En fecha veinte (20) de enero de dos mil catorce (2014), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº: PJ0102014-000004. La Secretaria Acc., Abog. MARÍA A. DE FIGUEIREDO F.