TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 07170.

Mediante escrito presentado en fecha diecisiete (17) de enero del año dos mil trece (2013) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal en esa misma fecha, por el abogado EDUARDO J. MOYA TOTESAUT, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 35.940, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano TOMÁS AQUINO PEÑA RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.017.510, fue interpuesto recurso contencioso administrativo funcionarial contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

En fecha primero (1º) de febrero de dos mil trece (2013), este Tribunal admitió el referido recurso y se abstuvo de pronunciarse sobre el amparo cautelar solicitado, requiriendo la remisión de una información que consideró determinante, ordenando emplazar en fecha nueve (09) de abril de 2013, al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. (Ver folios 87 del expediente judicial).

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha cinco (5) de noviembre del año dos mil trece (2013), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguidas este Juzgado, de conformidad con las previsiones del artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sin narrativa, a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, en los siguientes términos:

En primer lugar debe determinarse que aparece suficientemente acreditado en autos que el hoy querellante ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales , en fecha veinticuatro (24) de noviembre de 1987, en el cargo de Supervisor Vigilante adscrito al Hospital José Gregorio Hernández - Caracas, todo lo cual aparece reflejado en la comunicación No. DGRHAP-DRC-005208 suscrita por el Presidente de dicha Institución que obra inserto en original al folio 27 del expediente judicial, documental esa cuyo contenido no fue impugnado ni en forma alguna puesto en duda en autos.

Asimismo, se desprende del contenido de comunicación de fecha diez (10) de febrero de 2006 que le fue reconocido el derecho a la jubilación del cargo de Supervisor de Vigilante, al hoy querellante mediante acto administrativo contenido en Resolución 000635, siendo presuntamente efectivo el disfrute de dicho beneficio a partir del primero (1º) de marzo del año 2006. (Ver folio 29 del expediente judicial). No obstante ello, obra inserta al folio 30 del expediente judicial Comunicación No. DGRHAP-RL-Nº 11504 de fecha veinticinco (25) de agosto de 2008, a través de la cual se le otorga al querellante el beneficio de jubilación, con vigencia a partir del mes de septiembre del año 2008; documentales esas que aunadas a las afirmaciones que se contienen en el escrito de contestación presentado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, entre las que cabe destacar las siguientes: “(…)Niego, rechazo y contradigo, que la parte actora haya sido perjudicado con su nombramiento en el cargo de Vigilante, en lo referente a las funciones que ejerce, que de acuerdo con su evaluación de desempeño, correspondiente al período desde 01/07/2011, hasta el 31-12-2011 (…)”; dejan ver que el hoy querellante se encuentra en ejercicio pleno del cargo, en otras palabras que aún cuando existen actos administrativos que le acordaron la jubilación, los mismos no han sido ejecutados, pues el funcionario conserva el status de activo en las filas de la Administración.

Ante este escenario, conviene entonces en segundo lugar aclarar que al fondo el asunto controvertido descansa sobre la solicitud de calificación de desmejora que hiciera el ciudadano Tomás Aquino Peña Rodríguez, titular de la Cédula de Identidad No. V-6.017.510, quien se ha venido desempeñando en el ente querellado en el cargo de Supervisor de Vigilante, generada con ocasión de su reclasificación al cargo de Vigilante, según Resolución DGRHAP/DD/DCR/ Nº 007488, de fecha 06 de julio de 2012, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).

Así, a los efectos de determinar si efectivamente el acto que hoy se recurre comporta o no una desmejora en la condición del funcionario Tomás Aquino Peña Rodríguez, debemos reconocer que conforme lo ha venido señalando la doctrina y la jurisprudencia patria existe una desmejora laboral en aquellos casos en los que las condiciones iniciales en que se desarrolla la prestación del servicio se ven modificadas por un acto unilateral del empleador cuyos efectos resultan perniciosos a los intereses del funcionario.

Bajo estas premisas, se trae a colación el contenido del acto recurrido el cual es del tenor siguiente:

En mi carácter de Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…) he resuelto NOMBRARLO AL CARGO DE vigilante, adscrito a la DIRECCIÓN GENERAL DE PREVENCIÓN Y CONTROL DE PÉRDIDAS – INSPECTORÍA GENERAL DE PREVENCIÓN Y CONTROL DE PÉRDIDAS Código de Origen 40401001, correspondiente al Cargo No. 00-02084 según modificación presupuestaria año 2012.

De su texto, se desprende que efectivamente el hoy querellante quien ingresó a la Administración en el año 1987, a través de nombramiento en el cargo de Supervisor de Vigilantes, fue reclasificado y nombrado nuevamente en el cargo de Vigilante, hecho que denuncia lesivo de sus derechos e intereses.

Pues bien, quien ejerce la gestión pública tiene entre las potestades que le han sido asignadas por ley, aquellas que tienen que ver con la organización y funcionamiento del ente u órgano que dirige, y su adecuación y fortalecimiento en las áreas que conforme a su política de gestión deben optimizarse, de allí que resulte incuestionable que bajo el argumento proferido por la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en su escrito de contestación, el cual se basa en la necesidad de llevar el cargo de Supervisor de Vigilante el cual formaba parte de la plantilla de cargos no clasificados del ente a un cargo clasificado, se hubiera podido afectar la condición del funcionario con relación a la Administración Pública a través de una reclasificación del cargo que ostenta.

Ahora bien, esa reclasificación de que fue objeto el querellante, tiene sin lugar a dudas en atención al principio de constitucionalidad y legalidad que caracteriza a los actos de la Administración Pública, ciertas limitaciones las cuales encuentran su génesis en el principio de progresividad de los derechos laborales, que aparece recogido en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que supletoriamente se aplica a las relaciones estatutarias.

Es por ello que aún cuando el ente querellado puede en ejercicio de sus potestades de gestión, modificar el status del querellante, esa modificación en ningún caso puede ir en detrimento de los derechos que hubieren sido adquiridos legítimamente por éste, los cuales se miden de dos formas: (i) en relación a las funciones desempeñadas: correspondiendo analizar en éste ítem aquellas condiciones que tienen que ver con el modo, lugar y tiempo en que se desempeñan las funciones propias de la relación de empleo: y (ii) en relación a los beneficios socioeconómicos que se derivan de la prestación del servicio público: correspondiendo en este ítem analizar los efectos objetivos de la relación vistos desde la óptica económica (sueldo, primas, bonificaciones, etc.) ó social (disfrute de beneficios sociales como: caja de ahorros, útiles escolares para los hijos, servicio funerario, seguro médico y otras prestaciones no entregadas en dinero).

En relación a la primera categoría de condiciones a analizar a los efectos de determinar a la luz de los alegatos esgrimidos por la parte querellante, la existencia o no de la desmejora denunciada, relacionadas con el análisis del modo, tiempo y lugar en que se realiza la prestación del servicio, este tribunal advierte que señala el querellante la desmejora se configura en el hecho que su cargo que era de Supervisor de Vigilante, el cual es de funcionario público, y fue reclasificado en el cargo de Vigilante que corresponde a la categoría de obrero.

Al respecto, debe quien decide advertir que si bien es cierto quedó en autos demostrado el cambio de denominación del cargo del que es titular el hoy querellante, no es menos cierto que no aparece discutida en autos su condición de funcionario de carrera, pues en ningún momento la Administración ha alegado la aplicación de un régimen distinto al estatutario, lo que traería consigo la categorización del querellante en la categoría de obrero. Tan es así que del propio recibo de pago que aparece consignado en autos, el cual cursa al folio 49 del expediente judicial, se evidencia en el renglón denominado “PERSONAL/TIPO DE PAGO: FIJOS ADMINISTRATIVOS NÓMINA MENSUAL”; documental esa cuyo contenido no fue desconocido ni en modo alguno puesto en duda en el caso de autos, por lo que se le tiene como fidedigno y deja ver que no existió ese cambio de condición que hoy se denuncia, de allí que tales pruebas resulten armoniosas para desvirtuar el alegato esgrimido para sustentar la existencia de la desmejora, razón por la cual debe declararse improcedente. Y así se declara.-

Ahora bien, conviene hacer un análisis del argumento presentado por el hoy querellante para fundamentar la existencia de la desmejora, bajo el título de “Desmejora Moral”, el cual manifiesta se genera como consecuencia de haber sido rebajado del cargo de Supervisor de Vigilante al cargo de Vigilante, lo que según sus dichos le quita jerarquía frente a los que eran sus supervisados y le rendían cuenta. Al respecto, advierte este Sentenciador que de las evaluaciones que aparecen insertas a los folios 51 y siguientes del expediente judicial, realizadas al funcionario Tomás Aquino Peña, durante los años 2010 y 2011, se desprende que sus funciones eran las siguientes:

Hacer cumplir las normas existentes en el ámbito de seguridad en el centro asistencial.
Participar de manera directa en todas las investigaciones que se realicen en el centro administrativo o asistencial, llegando a la solución de los mismos muy diligentemente.
Ejecutar recorridos constantes o minuciosos a fin de mantener el control y el orden en el sitio de trabajo.
Realizar un control de asistencia diario a los oficiales de seguridad pertenecientes a las diferentes empresas de vigilancia privadas.

Funciones esas que no dejan ver la existencia de funciones supervisoras con relación al personal de vigilancia adscrito al instituto, sino simplemente el deber de llevar un listado de control de asistencia para el personal que pertenece a empresas privadas de vigilancia y preste servicios para el ente hoy querellado, lo que fungiría como la ejecución de una herramienta de control de asistencia pero en criterio de este Sentenciador no puede tenerse como supervisión directa, pues claro está que ante la novedad que pudiese reportar deberían intervenir las autoridades del ente encargadas de la contratación, directamente con la empresa contratada para la prestación del servicio, no pudiendo éste ejercer o dictar medida alguna sobre este personal, lo que aunado a la ausencia de pruebas que sirvan para llevar a quien decide a una convicción distinta en relación al cambio en las funciones desempeñadas por el ente, deja ver la improcedencia del alegato esgrimido para sustentar la desmejora denunciada en los términos analizados. Y así se declara.-

En relación al alegato relacionado con la existencia de una desmejora económica, la cual se circunscribe a haber dejado de percibir el Bono Nocturno, y trabajar luego del cambio de denominación en el horario diurno, lo que le suprime el otorgamiento del recargo correspondiente, este Tribunal advierte que ciertamente cuando se pacta una determinada relación de empleo, se fijan las condiciones iniciales para su despliegue, y el cambio en esas condiciones sin lugar a dudas puede generar un situación que resulte lesiva al funcionario.

Pues bien, en el caso de autos el funcionario querellante señala que le fue cambiado el modo de prestación de servicio, pues de venir desempeñándolo en horas que le generaban el recargo por jornada nocturna, luego del cambio de denominación o reclasificación de la que fue objeto, debe prestar su servicio en horario diurno.

Ahora bien, ese cambio de jornada, en principio no podría considerarse lesivo al funcionario, pues claro está que la existencia misma del recargo que genera la prestación del servicio en jornada nocturna, sirve para compensar de alguna manera el mayor desgaste físico que comporta el despliegue de funciones en esas condiciones, pues lo natural para el ser humano es que se descanse en la noche. De manera que al denunciarse la existencia de una desmejora con fundamento en el cambio de jornada habitual, se requerirá además de demostrar el cambio de horario, que el denunciante demuestre la existencia de esas condiciones negativas que se generan al trabajador como consecuencia de dicho cambio, condiciones que sin lugar a dudas no aparecen demostradas en autos, pues indica el trabajador que la desmejora se materializa únicamente al no permitírsele devengar el importe correspondiente por recargo de jornada nocturna ó bono nocturno.

En adición a lo anterior, este Sentenciador advierte que en el caso de autos, no existe prueba alguna que deje ver que al querellante con ocasión de la reclasificación se le hubieren cercenado sus derechos a percibir los importes que van aparejados al cargo y a la naturaleza del servicio que presta, tan es así que ya en vigencia de la reclasificación, hecho que se produjo en fecha seis (06) de julio de 2012, con la emisión del acto recurrido, el hoy querellante devengaba según recibo de pago correspondiente al período “01-10-12 al 31-10-12” en el cargo de “VIGILANTE”, el recargo por concepto de bono nocturno, de allí que tampoco pueda sostenerse sobre base cierta que en el caso de autos exista la desmejora señalada. Y así se declara.-

Es por todo lo expuesto, que este Sentenciador se ve en la obligación de declarar inexistente la desmejora denunciada, y por ende ajustado a derecho el acto administrativo recurrido contenido en la Resolución DGRHAP/DD/DCR/ Nº 007488, de fecha 06 de julio de 2012, emanada de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Y así se declara.-

En consecuencia, se declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Funcionarial interpuesto. Y así se decide.-

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado EDUARDO J. MOYA TOTESAUT, inscrito en el inpreabogado bajo el No. 35.940, actuando en su condición de apoderado judicial del ciudadano TOMÁS AQUINO PEÑA RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.017.510, en contra del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

Se ORDENA la publicación de la presente decisión en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, NOTIFIQUESE Y REGISTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los cuatro (04) días del mes febrero del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

DR. ALEJANDRO GOMEZ
EL JUEZ

ABOG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA.
En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº _______dando cumplimiento a lo ordenado

ABOG. HERLEY PAREDES
SECRETARIA.
EXP. No. 07170.
AG/HP Definitiva