Se inició la presente causa por demanda presentada el 7 de junio de 2012, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. El 12 de junio de 2012 el Juzgado Décimo Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibida la demanda y la admitió el 14 de junio de 2012 ordenando el emplazamiento a los codemandados. El 5 de noviembre de 2012, el Juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por concluida la audiencia preliminar, sin lograr la mediación y ordenó la incorporación de las pruebas promovidas. El 13 de noviembre de 2012, ordenó la remisión del expediente al Juzgado de Juicio.
El 15 de noviembre de 2012, fue distribuido el expediente, el 16 de noviembre de 2012 se devolvió al Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución remitente a los fines de la corrección de la foliatura, quien una vez subsanada la misma lo remitió el 21 de noviembre de 2012. El 26 de noviembre de 2012 se dio por recibido, el 29 de noviembre de 2012 se admitieron las pruebas, el 3 de diciembre de 2012 se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, para el 18 de enero de 2013 a las 9:00am, acto al cual compareció la parte actora y el apoderado judicial de la codemandada Ana Sotelo Alfonso, y vista la solicitud de las mismas se reprogramó la audiencia para el 11 de marzo de 2013 a las 9:00am, acto al cual comparecieron las mencionadas partes, quienes manifestaron la posibilidad de llegar a un acuerdo y la insistencia por parte de la codemandada en las resultas de la prueba de informes, y el tribunal fijó la oportunidad para celebrar la audiencia el día 23 de abril de 2013 a las 9:00am, acto que no se pudo llevar a cabo por cuanto la Juez Titular fue autorizada en Comisión de Servicio por el Tribunal Supremo de Justicia. El 6 de agosto de 2013 quien suscribe se abocó al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes, el 4 de diciembre de 2013, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia para el 28 de enero de 2014 a las 11:00, acto al cual comparecieron la parte actora y los codemandados en forma personal, y este Tribunal difirió la lectura del dispositivo oral del fallo para el 4 de febrero de 2014 a las 2:00pm, fecha en la cual s celebró el mismo.
Estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:
SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:
La parte actora en su escrito libelar alega en fecha 21.02.2008 ingresó en la sociedad mercantil Publicidad y Venta por Internet 8184 C.A. (denominada Wealth Advisors Group), con el cargo de Asesora Comercial (vendedora), que consistía en buscar clientes y vender planes de inversión, que una vez contactado el cliente la empresa le pagaba aparte de su salario una comisión denominada en los recibos de pago “opening”, que al inició de la relación fue de 1,5% a 2% por el ingreso de uno o dos clientes, que eran pagadas por el patrono en forma bimensual, que en el mes de septiembre de 2008 fue designada como Jefa de Grupo, realizando la misma actividad, con aumento del salario y las comisiones de 3% a 4%, que a finales de diciembre de 2010, el representante legal de la empresa les manifestó a todos los trabajadores de cerrar la empresa y la contadora quien les pagaba tanto el salario más las comisiones, Lic. Ana Sotelo, por cuanto tiene una firma denominada “Sotelo Álvarez & Asociados” , le manifestó al dueño que no cerrara la compañía, que la dejara así, porque ella abriría otra empresa con el mismo objeto y en la misma dirección, que en fecha 12.12.2010, la mencionada licenciada constituyó la empresa denominada M & M Consultants Gerencia Financiera C.A., continuando en el mismo lugar de trabajo, como vendedora y le seguían pagando la misma remuneración, que para el mes de agosto de 2011, fue designada como gerente de ventas, realizando las mismas labores hasta el 29.02.2012 que cerró la empresa, que tenía una jornada de lunes a viernes de 8:30am a 5:30pm, que el patrono le adeuda la diferencia sobre las comisiones de los días de descanso (sábado y domingo), que agotada la vía extrajudicial para hacer efectivo el cobro de derechos, es que acude a esta jurisdicción a reclamar el cobro de los siguientes conceptos y cantidades:
-Por concepto de vacaciones 2011-2012, la cantidad de Bs. 26.874,67.
-Por concepto de bono vacacional 2011-2012, la cantidad de Bs. 10.653,33.
-Por concepto de utilidades y las fraccionadas 2012, la cantidad de Bs. 25.213,31.
-Por concepto de régimen de prestación de empleo, la cantidad de Bs. 24.000,00.
-Por concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 106.720,82.
-Por concepto de intereses sobre prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 27.191,63.
-Por concepto de intereses de mora, la cantidad de Bs. 17.190,11.
Asimismo reclama la indexación, costas procesales y honorarios profesionales, estima la demanda en la cantidad de Bs. 411.107,98, y demanda solidariamente a las sociedades mercantiles M & M Consultants Gerencia Financiera C.A. y Yass Asesoría Gerencia C.A., como grupo de empresas y como personas naturales a los ciudadanos Ana Sotelo Alfonso y Juan Manuel Rodríguez.
SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:
La demandada en forma personal ciudadana Ana Sotelo Alfonso, aceptó el objeto de la demanda, y reconoció sólo la responsabilidad en el período comprendido entre el 12.12.2010 hasta el 29.02.2012.
Niega que la actora tenga dependencia patronal con ella, desde el 21.02.2008, por cuanto para esa fecha la accionada tenía un contrato por honorarios profesionales con la empresa Publicida y Ventas por Internet 8184 C.A. a través de la empresa Yass Asesoría Gerencial C.A., y esto no le da carácter de patrono. Que es cierto que el 12.12.2010, constituyó la empresa denominada M & M Consultants Gerencia Financiera C.A. Niega que las comisiones denominadas opening formen parte del salario, porque tiene un carácter accidental y no es consecutivo, carece de periodicidad y disponibilidad, que exige la conceptualizad del salario y no puede considerarse como tal, niega el cuadro identificado como determinación del salario del escrito libelar, que se le adeude monto alguno por concepto de comisiones pendientes, la jornada de trabajo por cuanto siempre se le otorgó una hoya y media para el almuerzo, que se le deba diferencia alguna sobre los días de descanso, por cuanto lo que pretende la actora a su decir, es engordar el monto demandado, pues erradamente lo confunde con un monto incidental, niega lo alegado por la demandante en cuanto a que la relación laboral terminó por liquidación de la empresa M & M Consultants Gerencia Financiera C.A., ya que ciertamente no tiene actividad, pero hasta el momento se está iniciando el proceso de liquidación, niega los conceptos y montos demandados, por no corresponderse con la realidad de los hechos y tampoco son las cantidades adeudadas, ni están calculadas de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, niega el monto estimado en la demanda y alega que existen algunos cobros y adelantos recibidos por la actora.
Los codemandados M & M Consultants Gerencia Financiera C.A., Yass Asesoría Gerencial C.A. y Juan Manuel Rodríguez, no contestaron.
ALEGATOS EN LA AUDIENCIA
La representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio señaló: previo a los hechos indicó que el 29 de noviembre de 2012 el Sr. José Rodríguez otorgó poder extemporáneo porque se vulnera el artículo 31 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de la incomparecencia a la audiencia preliminar el mismo día el Dr., se adhiere a los hechos opuestos en la contestación. Lo otorga Juan Rodríguez y no estuvo presente en la preliminar por ello el poder es extemporáneo no tiene cualidad. Solo vino a juicio Ana Sotelo. El 21.02.2008 la actora ingresa a Publicidad y ventas por Internet en el cargo de Asesora Comercial, en el ingreso le dicen que ganará sueldo fijo más comisiones por ventas. Le pagaban los 15 y 20 la parte fija y las comisiones bimestrales. En el 2008 le dan el cargo de jefa de grupo aunque contaba con su misma actividad. En diciembre 2010 le dicen que cerrarán la empresa y Ana Sotelo (quien era la que pagaba el salario desde el inicio) dijo que constituiría una empresa M&M (creada en abril de 2010). Su último salario también lo pagó Sotelo. Se demanda a Yass porque hay un controlador accionista que es Sotelo en ambas empresas. El 29 de febrero Sotelo le dijo al personal que cerraría y que les iba a pagar las prestaciones sociales. Se reclama antigüedad y sus intereses, diferencia de utilidades, artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama comisiones pendientes de noviembre y diciembre 2011 y enero y febrero 2012. No prestó servicios para Yass sólo la demanda por ser un grupo porque Sotelo es accionista de ambas. La parte da dice que la demandada dice primero que ingresó el 01 de diciembre y luego habla de otra fecha. Al folio 176 de la contestación se lee que podría ser cierto que la empresa M&M no está activa pero en este momento está en liquidación, esto es un hecho nuevo y debe probarlo y no consta en autos procedimiento de atraso o quiebra. La demanda asciende a 411107,98. Solicita se declare con lugar la demanda.
El apoderado judicial de la ciudadana Ana Sotelo, parte co demandada alegó en la audiencia de juicio: quien venia atendiendo este juicio es Ana Sotelo y lo hizo como persona natural, en razón de que así lo solicitó y lo demandó la parte actora. En el proceso se presenta el hecho de que cuando se interrumpe el juicio por parte del tribunal se inicia un procedimiento de notificaciones en el cual Juan Rodríguez se siente notificado y se presenta y por ello extiende un poder para que lo represente. Ciertamente de acuerdo al artículo 151 acogimos la representación como persona natural debido a la acción de los co demandadas. M&M sus acciones son 50% de cada uno de los demandados en forma personal, fundada en abril de 2010 por ello no puede responder por acciones antes de esa fecha. Yas también fue demandada, si bien no representa a la misma Sotelo también representa a esta (participación minoritaria) con dos socios mas que no fueron demandados. No hay prueba en autos de que la actora hubiere tenido relación con esa empresa Yass. Que es un Grupo de empresas? No hay razón en las circunstancias para ello, ninguna conforma a la otra, si bien no representa a esa empresa Sotelo tiene el 33% de sus acciones, por ello esa circunstancia implica que se puede ratificar que esa cantidad de socios que intervienen como lo establece el artículo 151 se hará una participación personal. Sotelo fue trabajadora por honorarios profesionales de la empresa Ventas por Internet, por ello no es posible que no la demandara, sólo la nombra. Se consignan los documentos y aun está vigente no está cerrada. No consta que M&M se fusionara con esa empresa. Esas empresas son perseguidas por todas las leyes relacionadas con las divisas, por ello todo el que viniera hacerse parte como patrón lo recibiría. A la par de esta circunstancia desde la pagina 5 a la 15 se hicieron cálculos de prestaciones, que rechaza porque calcula hechos sobre hechos sin tomar el extremo del 104 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente. El artículo 133 de los emolumentos accidentales están tomados con jurisprudencia rica. Son pagos que no son frecuentes que no están vinculados al descuento del seguro social, es como un incentivo a la labor. La accionante era gerente de ventas no era cualquier trabajador era dirigente, un líder y por esa circunstancia vienen pagos especiales para esas categorías. Los cálculos están mal elaborados. A los efectos de la liquidación y quiebra de una empresa se requiere que se haya pagado a los trabajadores por ello esta no es materia de esta causa M&M no tiene actividad para pagar en noviembre y diciembre.
CONTROVERSIA:
Se observa que en la presente causa han sido demandadas las empresas M & M CONSULTANTS GERENCIA FINANCIERA y YASS ASESORIA GERENCIAL y en forma personal a los ciudadanos, ANA SOTELO ALONSO y JUAN MANUEL RODRÍGUEZ, compareciendo a la audiencia preliminar únicamente la ciudadana Ana Sotelo y a la audiencia de juicio, comparece la representación judicial de la mencionada ciudadana, así como del ciudadano Juan Manuel Rodríguez. En consecuencia, debe determinar este Juzgado de Juicio como punto de derecho las consecuencias previstas por el legislador adjetivo del trabajo de conformidad con los artículo 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así mismo, tomando en cuenta la contestación efectuada por la ciudadana Ana Sotelo, le corresponde demostrar la fecha de inicio de la relación de trabajo, pues a su decir la misma acaece en fecha 12.12.2010. Igualmente, deberá demostrar el carácter “accidental” del pago denominado “opening”, por cuanto la parte afirma que se refiere a comisiones. Por último, deberá demostrar la codemandada Ana Sotelo su alegato explanado en la contestación relativo al pago de conceptos laborales (vacaciones y utilidades) en el decurso de la relación que la unió a la parte actora.
En consecuencia, este Tribunal pasa de seguidas al análisis del material probatorio traído a los autos por las partes a los fines de dilucidar la controversia que ha sido sometida a su conocimiento. Así se establece.-
ANÁLISIS PROBATORIO
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
DOCUMENTALES Y EXHIBICIÓN:
Recibos de pago cursantes a los folios 63 al 88 de la primera pieza del expediente, sobre los cuales recayó la prueba de exhibición de documentos.
En la audiencia de juicio se requirió la exhibición y la representación judicial de los codemandados en forma personal no exhibió los mismos, así como tampoco ejerció medio de ataque alguno, por lo que los mismos quedan reconocidos de conformidad con la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y esta Juzgadora les otorga valor probatorio por cuanto de los mismos queda evidenciado el salario devengado por la accionada en febrero, marzo, abril mayo junio, agosto y septiembre del año 2008, así como lo devengado en los meses de enero, febrero, marzo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del año 2009, en abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre de 2010, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y diciembre del año 2011 y de los meses enero y febrero del año 2012. Así mismo, se evidencia de las documentales en comento que la empresa codemandada M&M Consultants efectuó pagos de salario a la demandante desde mayo del año 2008.
Recibos de pago cursantes a los folios 89 al 99 de la primera pieza del expediente, sobre la cual recayó exhibición de documentos.
En la audiencia de juicio se requirió la exhibición y la representación judicial de los codemandados en forma personal no exhibió los mismos, así como tampoco ejerció medio de ataque alguno, por lo que los mismos quedan reconocidos de conformidad con la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y esta Juzgadora les otorga valor probatorio y se deja constancia que su análisis será efectuado en la parte motiva de la presente decisión documental.
En la audiencia de juicio, la representación judicial de los codemandados en forma personal consignó una serie de recibos de pago los cuales quedaron insertos a los folios 88 al 97 de la segunda pieza del expediente.-
Se les confiere valor probatorio por cuanto de las mismas se evidencia lo devengado como salario por la demandante de la primera quincena del mes de enero de 2011, en la segunda quincena del mes de febrero de 2011, el mes de marzo de 2011, de la segunda quincena del mes de diciembre de 2011, del mes de enero de 2012, del mes de febrero de 2012, así como el pago del denominado en l recibo como ”opening” correspondiente a los meses de febrero y marzo de 2011, cuyos montos coinciden con los señalados en el escrito libelar por concepto de comisiones.
PRUEBAS PARTE DEMANDADA
DOCUMENTALES:
Facturas cursantes a los folios 105 al 107 y contrato cursante a los folios 152 al 155 de la primera pieza del expediente.
No se les otorga valor probatorio por cuanto las mismas emanan de una asociación civil que no es parte en el juicio y debió ser corroborada mediante la prueba de informes.
Facturas emanadas de la codemandada Yass Asesoría Gerencial cursantes a los folios 108 al 110 de la primera pieza del expediente.
No se les otorga valor probatorio por cuanto las mismas nada aportan para la resolución de la controversia planteada ante este Juzgado de Juicio.
Planillas de declaración y pago del impuesto al valor agregado e impuesto sobre la renta, cursante a los folios 111 y 112 y 156 al 169 de la primera pieza del expediente.
No se le otorga valor probatorio por cuanto la misma nada aporta a la resolución de la controversia planteada, en virtud que el argumento de la codemandada Ana Sotelo en su contestación está dirigido a que la ex trabajadora actora no devengó comisiones, sino pagos “accidentales” o “incentivos” como los denominó en la audiencia de juicio.
Copias de documentos constitutivos de las empresas codemandadas cursantes a los folios 113 al 134 de la primera pieza del expediente.
Se les confiere valor probatorio por cuanto de las mismas se evidencia que la ciudadana Ana Sotelo es accionista de ambas codemandadas.
Copia de documento constitutivo de la empresa Publicidad y Ventas por Internet 8184 c.a., cursante a los folios 135 al 148 de la primera pieza del expediente.
No se le otorga valor probatorio por cuanto la referida empresa no es parte en el presente juicio y nada aporta a la resolución de la controversia planteada.-
Planilla de liquidación de prestaciones sociales cursante al folio 149 y 150 de la primera pieza del expediente.
No se le otorga valor probatorio por cuanto la misma no se encuentra suscrita por la actora y en consecuencia no le es oponible.-
Recibo de pago cursante al folio 151 de la segunda pieza del expediente.
Se le confirió valor probatorio al original presentado al momento de exhibir por lo que se reproduce la valoración efectuada supra.
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:
Antes de entrar a conocer los hechos debatidos en la presente causa, debe pronunciarse este Juzgado de Juicio respecto del señalamiento efectuado por la apoderado judicial de la parte actora en la audiencia de juicio celebrada 28.01.2014 en la que indicó que el poder otorgado por el codemandado Juan Rodríguez resulta extemporáneo en vista de que al no comparecer a la preliminar, ni contestar la demanda no puede admitirse que se adhiera a los alegatos expuestos por la codemandada compareciente, aduciendo que el abogado no tiene cualidad para representarlo.
Al respecto, observa quien sentencia que en fecha 29.11.2013 el ciudadano Juan Rodríguez comparece ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo y otorga poder apud acta al abogado Nelis Carrera, así como también presenta diligencia en la que expone adherirse a los alegatos y defensas expuestos en el escrito de contestación presentado por Ana Sotelo, pedimento éste el cual resulta contrario a derecho debido a que la incomparecencia a la audiencia preliminar y la falta oportuna de contestación acarrean consecuencias jurídicas que no pueden ser inobservadas por quien sentencia. Ahora bien, respecto al señalamiento de la parte actora relativa a que el poder es extemporáneo, no comparte esta Juzgadora el mismo, por cuanto las partes pueden otorgar poderes en cualquier estado y grado de la causa, con el fin de que un profesional del derecho los represente y resguarde su derecho a la defensa, por lo que es válido el poder otorgado por el ciudadano Juan Rodríguez. Así se establece.-
Ahora bien, respecto al alegato de la parte actora relativo a la existencia de un grupo económico entre las personas jurídicas demandadas, observa esta Juzgadora que no se encuentra en controversia debido a que tal hecho se quedó admitido por cuanto las codemandadas M&M CONSULTANTS GERENCIA FINANCIERA y YASS ASESORIA GERENCIAL no comparecieron a la audiencia preliminar, ni contestaron la demanda, sino que además se reafirma por el hecho de que la ciudadana Ana Sotelo ha indicado tener poder accionario en ambas empresas, por lo que ambas responderían en forma solidaria. Así se establece.-
Tenemos que la presente causa versa sobre la reclamación de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por la ciudadana Nohelia Arevalo Vargas y como primer aspecto a ser dilucidado se encuentra la fecha de inicio de la relación de trabajo que ha unido a la actora con la ciudadana Ana Sotelo, quien afirmó en su contestación que la misma acaece el día 12.12.2010, basándose en la fecha de constitución de la empresa codemandada M & M CONSULTANTS GERENCIA FINANCIERA, sin embargo, del material probatorio previamente analizado, pudo evidenciarse que la referida empresa pagó salarios a la demandante incluso en mayo del año 2008, por lo que debe tenerse como cierta la fecha de inicio alegada en el escrito libelar, es decir, el día 21.02.2008. Así se decide.-
Pasando a dilucidar el siguiente punto en controversia, tenemos que la codemandada Ana Sotelo, contraviene las comisiones que a lega la parte actora en su escrito libelar haber devengado durante el decurso de la relación de trabajo afirmando que l concepto señalado en los recibos de pago como “opening” corresponde a un pago accidental y en la audiencia de juicio celebrada, afirma como hecho nuevo que se refiere a incentivos, alegato éste que no es admisible en este estado de la causa. Ahora bien, de la verificación efectuada por este Juzgado de Juicio del material probatorio de autos evidencia quien decide que efectivamente, los montos señalados en el escrito libelar corresponden al pago de comisiones, concepto éste que por excelencia lo devengan los vendedores y la demandante ingresa como vendedora y luego pasó a ser gerente de ventas por lo que se declara que el concepto señalado en los recibos de pago bajo la denominación de “opening” corresponde a las comisiones devengadas por la demandante, quien devengó un salario mixto, cuyos montos, además de constar en autos tal como quedó evidenciado al momento de efectuar el análisis probatorio, no se encuentran en controversia de conformidad con las previsiones de los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ello seguidamente se expondrán los mismos. Así se decide.-
Igualmente, tenemos que la parte actora demanda el pago de Bs. 8.400.00 por concepto de comisiones generadas en los meses de enero y febrero del año 2012 y siendo que la defensa de la codemandada Ana Sotelo respecto de las mismas, es que no se causaron por no ser comisiones, sino pagos accidentales, lo cual quedó resuelto con anterioridad, y aunado a ello, los codemandados M & M CONSULTANTS GERENCIA FINANCIERA, YASS ASESORIA GERENCIAL y JUAN MANUEL RODRÍGUEZ, no demostraron nada que los favoreciera respecto a tal aseveración, se declara la procedencia de tal concepto. Así se decide.-
Salarios devengados por la parte actora en el decurso de la relación de trabajo:
Ahora bien, respecto a los trabajadores que devengan salario mixto (parte fija y parte variable) la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 29.07.2013 con Ponencia del Magistrado Dr. LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en el juicio seguido por JOSIRYS MARÍA ROMERO RIVAS, contra la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., indicó lo que a continuación se transcribe:
“…Ahora bien, sobre el pago de los días de descanso y feriados, ha sido criterio reiterado de esta Sala, sobre la base de una interpretación del artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de éstos estará comprendido en la remuneración. Asimismo, fundada en el artículo 216 eiusdem, asienta que el descanso semanal y feriado se remunerara con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día de descanso y feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Se establece así una clara distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad o eficiencia del trabajo realizado. Todo lo cual ha conducido a esta Sala, como garantista del derecho de igualdad de los trabajadores, a concluir que los trabajadores que perciben salario variable, en aquellos días en que no realizan labor alguna, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada sobre la base del promedio percibido de forma variable durante la semana respectiva, ello, en razón de que todo lo que recibe el trabajador fijo y/o variable como consecuencia de la prestación del servicio es salario, y por tanto debe dársele ese tratamiento, a los fines de calcular los días de descanso y feriados, equiparándolos así al tratamiento jurídico que se les da a los trabajadores que reciben salario mensual fijo, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. (Vid. Sentencias proferidas por esta Sala bajo los Nros. 1.262 del 10 de noviembre de 2010, 201 del 21 de marzo de 2012 y 580 del 13 de junio de 2012).
Asimismo, ha señalado esta Sala que el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.
Todo lo antes expuesto, conlleva a esta Sala a señalar que de las normas antes referidas se colige, en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, que normalmente la jornada ordinaria de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que corresponde al día domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.
De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos, feriados y de descanso, está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a dichos días debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. (El subrayado es de la Sala).
Así las cosas, en la causa sub examine, quedó admitido que la parte actora devengaba un salario mixto, compuesto por una parte mensual fija y adicionalmente una parte variable derivada de unas comisiones, sin embargo, y pese al criterio sostenido por la empresa, para esta Sala, aún cuando el trabajo realizado por la actora no fue pactado a destajo, la demandante tiene derecho a la reclamación efectuada respecto al pago de los días de descanso y feriados, en virtud de las características del salario pactado y devengado por la demandante, siendo que tal diferencia por comisiones debía ser incluida en los días señalados, tal como lo dispone el artículo 216 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo…”.
En base al criterio jurisprudencial anteriormente citado y siendo que ha quedado demostrado en el presente juicio que la parte actora devengaba un salario variable, se hace procedente en derecho el pedimento de la demandante por concepto e incidencia del salario variable devengado durante la relación de trabajo en los días de descanso y feriados todo de conformidad con las previsiones del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente en el tiempo. Así se decide.-
Seguidamente se discrimina el pago del concepto anteriormente señalado:
Se encuentra controvertido por la codemandada Ana Soleto la procedencia de los conceptos de utilidades, vacaciones y bono vacacional, pues afirma en su escrito de contestación haber pagado los mismos, sin embargo, inexiste prueba en autos de tal aseveración y respecto del resto de las codemandadas opera la previsión del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se hacen procedentes en derecho y cuya determinación será efectuada seguidamente en el presente fallo documental. Así se decide.-
Igualmente, no se evidencia de los autos prueba alguna que demuestre el pago de la prestación de antigüedad y sus intereses, por ello se declara su procedencia en derecho y se deja constancia que su cuantificación será efectuada más adelante en la presente publicación documental. Así se decide.-
Igualmente, se condena al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad de conformidad con las previsiones del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 en su literal “c” cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.-
En lo que respecta a la forma de terminación de la relación de trabajo no se encuentra en controversia que la demandante ha sido sujeto de un despido injustificado, motivo por el cual se declara la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente en el tiempo, sobre la base del último salario integral devengado de Bs. 285.19, por lo que corresponde a la ciudadana Nohelia Arevalo el pago de 120 días por concepto de indemnización por despido injustificado y un total de 90 días por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, conceptos éstos que ascienden a Bs. 34.222.80 y Bs. 25.667.10, respectivamente, cuya condena será señalada en la parte dispositiva del presente fallo. Así se decide.-
Respecto del reclamo por concepto de régimen de prestación de empleo, observa esta Sentenciadora que, de conformidad con lo establecido en la Ley del Régimen Prestacional de Empleo en su artículo 31 se otorgará una prestación dineraria mensual al trabajador cesante beneficiario según los parámetros en ella establecidos cancelados por la Tesorería de Seguridad Social con cargo al Fondo Contributivo del Régimen Prestacional de Empleo, igualmente en su artículo 39 se establece como que el empleador que no afilió a su trabajador al Régimen Prestacional de Empleo, queda obligado a pagar todas las prestaciones y beneficios que le correspondan en virtud de esta Ley en caso de cesantía, más los intereses de mora correspondientes. En consecuencia, por cuanto no se evidenció de las actas procesales que las codemadadas hubieren inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a la ex trabajadora actora, por cuanto si bien se efectuaba el descuento no se evidenció que se enterara, es por lo que tal concepto resulta procedente en derecho y en la parte dispositiva del presente fallo será condenado a razón del monto demandado de Bs. 24.000.00 por cuanto se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.-
Por último, se condena a las codemandadas al pago de los intereses moratorios e indexación, conceptos éstos que serán calculados mediante una experticia complementaria del fallo, de conformidad con las previsiones del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (29.02.2008) y la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada (21.06.2012), hasta el cumplimiento del pago, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales, y en virtud que el presente asunto se sustanció bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se decide.-
|
