TSJ Regiones - Decisión

Mediante escrito consignado ante el Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, el 06 de Febrero de 2013, por la abogada Zulia J. Matos Betancourt, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 77.659, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera, titular de la Cédula de Identidad N° 7.958.672, ejerció Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 002252012 de fecha 09 de Octubre de 2012, emanado del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario;
El 07 de Febrero de 2013, previa distribución, correspondió conocer a este Órgano Jurisdiccional, el cual le dio entrada en la misma fecha, asignándole nomenclatura 2145;
El 14 de Febrero de 2013 se admitió el recurso, se ordenó la citación de la Procuradora General de la República, se solicitó el expediente administrativo y se ordenó la notificación de la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario;
El 09 de Octubre de 2013 se dio contestación al recurso;
El 14 de Octubre de 2013 se fijó la Audiencia Preliminar para el 5to día de despacho siguiente, la cual se llevó a cabo el 22 del mismo mes y año, con la asistencia de la apoderada judicial de la parte querellada, la cual solicitó la apertura del lapso probatorio;
El 03 de Diciembre de 2013 se fijó la Audiencia Definitiva para el 5to día de despacho siguiente, la cual se declaró desierta el 10 del mismo mes y año en virtud de la incomparecencia de las partes;
El 08 de Enero de 2014 se ordenó formar pieza por separado a los fines de agregar expediente administrativo consignado en fecha 18 de Diciembre de 2013;
El 20 de Febrero de 2014 se dictó el dispositivo del fallo, declarándose Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.
- I -
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
El presente recurso se circunscribe a una pretendida nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 002252012 de fecha 09 de Octubre de 2012 por medio del cual la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario decidió remover y retirar del cargo de vigilante al ciudadano José Monasterio Mosquera.
Así las cosas pasa este Órgano Jurisdiccional en los siguientes términos: La apoderada judicial del ciudadano José Monasterio Mosquera alegó que el acto administrativo recurrido es nulo por incurrir en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto el ciudadano José Gregorio Mosquera nunca ejerció funciones de vigilante, puesto que ejerció funciones de docente desde su ingreso, cumpliendo el horario establecido para los docentes y sus vacaciones eran otorgadas de acuerdo al calendario escolar establecido por el Ministerio del Poder Popular para la Educación.
Al respecto, la parte querellada señaló que el cargo que ocupaba el ciudadano José Monasterio Mosquera era de vigilante, cuyas funciones requerían un alto grado de confidencialidad, lo cual era conocido por el querellante, por lo que, por la naturaleza de sus funciones y actividades desarrolladas en su ejercicio, era un cargo de confianza, y por ende, de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Que no existe prueba alguna que demuestre que el ciudadano José Monasterio Mosquera hubiere sido nombrado para desempeñar un cargo de carrera, previo el cumplimiento del requisito de concurso público, por lo que la Administración aplicó de forma correcta y legal el contenido de los Artículos 19 segundo aparte y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Para decidir este Órgano Jurisdiccional observa que, la Administración debe realizar su actuación ajustada a las disposiciones legales que la regulan, caso contrario, sus actos estarán viciados de nulidad, por lo que, para que exista una perfecta correspondencia entre los hechos acaecidos en la realidad y la consecuencia que, genéricamente, ha sido prevista por el ordenamiento jurídico respecto a los mismos debe, en primer lugar, verificar los hechos realmente ocurridos, sin omitir ninguno, ni distorsionar su alcance y significación, y en segundo lugar, encuadrar tales hechos en los presupuestos de la norma adecuada al caso concreto, aplicando la consecuencia jurídica correspondiente.
Sin embargo, en ocasiones la Administración afirma constatar unos hechos que en la realidad no ocurrieron, o habiéndolos verificado yerra en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivoca en la aplicación de la norma jurídica, casos en los cuales, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque ha partido de un falso supuesto de hecho, un falso supuesto de derecho o ambos.
Al respecto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 01117 de fecha 19 de Septiembre de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, señaló:
“(…) el vicio de falso supuesto se patentiza de dos maneras, a saber: cuando la Administración, al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho. Ahora, cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”
Por tanto, el falso supuesto es concebido como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, o se fundamenta en una norma que no es aplicable al caso concreto.
Se trata, entonces, de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad absoluta; por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, de manera que guarden la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal.
Así las cosas, pasa este Juzgador a analizar la condición del ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera, a fin de determinar si era un funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, y al respecto observa que: El Artículo 122 de la Constitución de Venezuela (hoy derogada), establecía:
“La ley establecerá la carrera administrativa mediante las normas de ingreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de los empleados de la Administración Pública Nacional, y proveerá su incorporación al sistema de seguridad social. Los empleados públicos están al servicio del Estado y no de parcialidad política alguna. Todo funcionario o empleado público está obligado a cumplir los requisitos establecidos por la ley para el ejercicio de su cargo”.
El Artículo in comento contenía los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serían desarrollados, en principio, por la Ley de Carrera Administrativa. Así las cosas, el Artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía:
“La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concurso a los cuales se dará la mayor publicidad posible. Tales concursos estarán abiertos a toda persona que reúna los requisitos previstos en el artículo anterior y los que se establezcan en las especificaciones del cargo correspondiente, sin discriminaciones de ninguna índole. La referida selección se efectuará mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el correspondiente desempeño de los cargos.
Los resultados de la evaluación se notificarán a los aspirantes dentro de un lapso no mayor de (…) (60) días”.
El citado Artículo contenía ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, ya que era necesariamente consecuencia del concurso, sin embargo, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de 6 meses y de acuerdo al Artículo 140 del Reglamento General de Carrera Administrativa, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
En la actualidad, el Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados (…), los obreros (…) al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos (…) a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión y retiro será de acuerdo con su desempeño”.
Por ende, a partir de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el ingreso a la carrera administrativa se realiza mediante concurso público, excluyendo cualquier otra forma de ingreso o reingreso a la Administración Pública, añadiendo el citado Artículo que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de: elección popular, libre nombramiento y remoción, contratados, obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Por su parte, el Artículo 3 del Estatuto de la Función Pública, hoy vigente, establece:
“Funcionario (…) público será toda persona natural que, en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente”.
De aquí que, el Funcionario Público es aquel que en virtud de nombramiento expedido por autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente. Finalmente, el Artículo 19 eiusdem establece:
“Los funcionarios (…) de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios (…) de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios (…) de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
La Ley in comento clasifica a los Funcionarios como: Funcionarios de Carrera, esto es, los que habiendo ganado el concurso, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado con carácter permanente, y los Funcionarios de Libre nombramiento y remoción, es decir, aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley. Finalmente, el Artículo 20 eiusdem establece, en su encabezamiento:
“Los funcionarios (…) públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
[…]”
Por su parte, el Artículo 21 establece:
“Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros (…), de los directores (…) generales y de los directores (…) o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
Por tanto, la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza, describiendo en su Artículo 21 cuáles son los cargos de confianza.
Ahora bien, a los fines de determinar si el ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera era funcionario de carrera o no, se hace necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración Pública era propio de un funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción. Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 04, Movimiento de Personal N° 5032 de fecha 16 de Agosto de 1988, correspondiente al ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera, el cual señala su ingreso en el cargo de “VIGILANTE I”,
- Folio 17, constancia emanada del Director del Retén e Internado Judicial de Catia, en fecha 17 de Diciembre de 1991, haciendo constar:
“(...) el ciudadano: MONASTERIO MOSQUEDA JOSÉ GREGORIO (...) presta sus servicios en este Establecimiento Penal, desde el 23-08-88 hasta la presente fecha, con el cargo de Vigilante Penitenciario I., y desempeñándose como Archivista”
- Folio 41, tramitación de vacaciones del ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera, correspondiente al período vacacional 1.999, el cual señala en el renglón “DENOMINACIÓN DEL CARGO”, “VIGILANTE DESEMPEÑÁNDOSE COMO DOCENTE”.
De lo anterior evidencia este Juzgador que, el ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera ingresó en la ubicación administrativa prisiones del extinto Ministerio de Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz) en fecha 16 de Agosto de 1988, ocupando el cargo de Vigilante. El 17 de Diciembre de 1991 ocupó el cargo de Vigilante Penitenciario I desempeñándose como Archivista en la Dirección del Reten e Internado Judicial de Catia. Finalmente, desde el año 1999 aún y cuando tenía nominalmente asignado el cargo de Vigilante se desempeñaba como Docente, no evidenciándose de las actas que conforman la presente causa, que para el momento de su retiro hubiere continuado desempeñándose como Docente.
Finalmente, en cuanto a las funciones ejercidas por el ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Administrativo:
- Folio 85, establecimiento y seguimiento de los objetivos de desempeño individual de fecha 25 de Febrero de 2002, correspondiente al ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera, el cual señala en el renglón “DATOS DEL EVALUADO”, “CARGO: VIGILANTE (DOCENTE)”, indicando como “OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL”:
“- COORDINAR, DIRIGIR, SUPERVISAR Y CONTROLAR LAS ACTIVIDADES DE LA UNIDAD EDUCATIVA EN EL TURNO DE LA MAÑANA. TOTAL DE TALLERES Y ALUMNOS 500.
- PLANIFICAR, EVALUAR Y CONDUCIR LAS SECCIONES DE CLASES CON UN TOTAL DE 50 ALUMNOS EN EL PERIODO ESCOLAR EN LA CÁTEDRA DE INGLÉS
- REALIZAR CURSOS DE INGLÉS I Y II A LA POBLACIÓN RECLUSA ESTUDIANTIL 100 ALUMNOS APROXIMADAMENTE EN EL PERIODO ESCOLAR2002”
- Folio 99 al 102, evaluación de desempeño emanada de la División de Adiestramiento y Desarrollo de la Dirección General de Recursos Humanos, correspondiente al período 1° de Enero al 30 de Junio de 2004, realizada al ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera, el cual señala en el renglón “TÍTULO DEL CARGO” “Vigilante – Docente”, indicando como “OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL”
“1- Elaborar la planificación académica y de evaluación de la tercera etapa de educación básica (Misión Ribas)
2- Llevar el control de asistencia e inasistencia y las actividades diarias de los vencedores (Misión Ribas) con el fin de elaborar la estadística mensual.
3- Desarrollar todos los meses la asambleas comunitarias de evaluación de los vencedores (comunitarias) y con la participación de todos los integrantes del grupo
4- Garantizar el uso, cuidado y conservación de los recursos asignados para el desarrollo de la Misión Ribas y velar por el buen funcionamiento de la Unidad Educativa “Andrés Eloy Blanco”
- Folio 105 al 108, evaluación de desempeño emanada de la División General de Gestión Adiestramiento, Dirección General de Recursos Humanos, correspondiente al período 1° de Enero al 30 de Junio de 2005, realizada al ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera, la cual señala en el renglón “TÍTULO DEL CARGO” “Vigilante”, indicando como “OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL”
“* Llevar a cabo los diferentes objetivos referentes a la misión Rivas, en matemáticas, lengua e inglés
* Planificar, coordinar y elaborar estadísticas mensuales
* Cumplir con el rol de guardia asignado”
- Folio 180 al 183, evaluación de desempeño emanado de la División General de Gestión Administrativa, Dirección General de Recursos Humanos, correspondiente al período 1° de Julio al 31 de Diciembre de 2005, realizada al ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera, el cual señala en el renglón “TÍTULO DEL CARGO” “Vigilante”, indicando como “OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL”
“Cumplir a cabalidad con los objetivos de la unidad educativa (enseña-aprendizaje)
Motivar oportunamente a la población interna para que se incorpore al sistema educativo
Elaborar de manera eficaz informes anuales y estadísticas mensuales y otros recaudos administrativos solicitados por el superior despacho
Facilitar a los internos las herramientas necesarias para lograr con mayor facilidad el sistema enseña- aprendizaje”
- Folio 139 al 142, evaluación de desempeño emanada de la División General de Gestión Administrativa, Dirección General de Recursos Humanos, correspondiente al período 1° de Julio al 31 de Diciembre de 2006, realizada al ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera, el cual señala en el renglón “TÍTULO DEL CARGO” “Vigilante”, indicando como “OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL”
“Cumplir con los objetivos propuestos para la Misión Ribas, referente al área de inglés y matemática
Realizar las estadísticas mensuales reflejando el porcentaje (%) de asistensia de egresos e ingresos de los internos y funcionarios
Realizar las evaluaciones de los internos y funcionarios para llevar a cabo los objetivos propuestos
Facilitar la logística necesaria para llevar a cabo efectivamente la Misión Ribas
Motivar a la población interna para que se incorpore al sistema educativo”
- Folio 143 al 144, evaluación de desempeño emanada de la División General de Gestión Administrativa, Dirección General de Recursos Humanos, correspondiente al período 02 de Enero al 30 de Junio de 2006, realizada al ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera, el cual señala en el renglón “TÍTULO DEL CARGO” “Vigilante”, indicando como “OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL”
“* Concienciar a los participantes dialogando con cada uno en los pabellones para que asistan a las aulas de clases
* Propiciar el estudio tomando en cuenta los contenidos programados, a fin de realizar las respectivas evaluaciones
* Realizar las estadísticas mensuales reflejadas en el porcentaje de asistencia de egresos e ingresos de la población interna
* Cumplir con los objetivos propuestos por las misiones en las diferentes áreas educativas (enseñanza-aprendizaje)
* Planificar y evaluar los contenidos programados en las diferentes áreas de educación y cursos o talleres”
- Folio 173 al 174, evaluación de desempeño emanada de la División General de Recursos Humanos, correspondiente al período 1° de Enero al 31 de Junio de 2008, realizada al ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera, el cual señala en el renglón “TÍTULO DEL CARGO” “Vigilante”, indicando como “OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL”
“* Concienciar a los participantes dialogando con cada uno en los pabellones para que asistan a las aulas de clases
* Propiciar el estudio tomando en cuenta los contenidos programados, a fin de realizar las respectivas evaluaciones
* Realizar las estadísticas mensuales reflejadas en el porcentaje de asistencia de egresos e ingresos de la población interna
* Cumplir con los objetivos propuestos por las misiones en las diferentes áreas educativas (enseñanza-aprendizaje)
* Planificar y evaluar los contenidos programados en las diferentes áreas de educación y cursos o talleres”
- Folio 175 al 176, evaluación de desempeño emanada de la División General de Recursos Humanos, correspondiente al período 1° de Febrero al 30 de Junio de 2007, realizada al ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera, el cual señala en el renglón “TÍTULO DEL CARGO” “Vigilante”, indicando como “OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL”
“* Concienciar a los participantes dialogando con cada uno en los pabellones para que asistan a las aulas de clases
* Propiciar el estudio tomando en cuenta los contenidos programados, a fin de realizar las respectivas evaluaciones
* Realizar las estadísticas mensuales reflejadas en el porcentaje de asistencia de egresos e ingresos de la población interna
* Cumplir con los objetivos propuestos por las misiones en las diferentes áreas educativas (enseñanza-aprendizaje)
* Planificar y evaluar los contenidos programados en las diferentes áreas de educación y cursos o talleres”
- Folio 177 al 178, evaluación de desempeño emanada de la División General de Recursos Humanos, correspondiente al período 1° de Julio al 31 de Diciembre de 2007, realizada al ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera, la cual señala en el renglón “TÍTULO DEL CARGO” “Vigilante”, indicando como “OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL”
“* Concienciar a los participantes dialogando con cada uno en los pabellones para que asistan a las aulas de clases
* Propiciar el estudio tomando en cuenta los contenidos programados, a fin de realizar las respectivas evaluaciones
* Realizar las estadísticas mensuales reflejadas en el porcentaje de asistencia de egresos e ingresos de la población interna
* Cumplir con los objetivos propuestos por las misiones en las diferentes áreas educativas (enseñanza-aprendizaje)
* Planificar y evaluar los contenidos programados en las diferentes áreas de educación y cursos o talleres”
- Folio 197 al 198, evaluación de desempeño emanada de la División General de Recursos Humanos, correspondiente al período 1° de Julio al 31 de Diciembre de 2008, realizada al ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera, la cual señala en el renglón “TÍTULO DEL CARGO” “Vigilante”, indicando como “OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL”
“* Concienciar a los participantes dialogando con cada uno en los pabellones para que asistan a las aulas de clases
* Propiciar el estudio tomando en cuenta los contenidos programados, a fin de realizar las respectivas evaluaciones
* Realizar las estadísticas mensuales reflejadas en el porcentaje de asistencia de egresos e ingresos de la población interna
* Cumplir con los objetivos propuestos por las misiones en las diferentes áreas educativas (enseñanza-aprendizaje)
* Planificar y evaluar los contenidos programados en las diferentes áreas de educación y cursos o talleres”
- Folio 214 al 215, evaluación de desempeño emanada de la División General de Recursos Humanos, correspondiente al período 1° de Julio al 31 de Diciembre de 2009, realizada al ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera, la cual señala en el renglón “TÍTULO DEL CARGO” “Vigilante”, indicando como “OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL”
“* Concienciar a los participantes dialogando con cada uno en los pabellones para que asistan a las aulas de clases
* Propiciar el estudio tomando en cuenta los contenidos programados, a fin de realizar las respectivas evaluaciones
* Realizar las estadísticas mensuales reflejadas en el porcentaje de asistencia de egresos e ingresos de la población interna
* Cumplir con los objetivos propuestos por las misiones en las diferentes áreas educativas (enseñanza-aprendizaje)
* Planificar y evaluar los contenidos programados en las diferentes áreas de educación y cursos o talleres”
- Folio 227 al 230, evaluación de desempeño emanada de la División General de Recursos Humanos, correspondiente al período 1° de Julio al 31 de Diciembre de 2010, realizada al ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera, la cual señala en el renglón “TÍTULO DEL CARGO” “VIGILANTE”, indicando como “OBJETIVOS DE DESEMPEÑO INDIVIDUAL”
“* Concienciar a los participantes dialogando con cada uno en los pabellones para que asistan a las aulas de clases
* Propiciar el estudio tomando en cuenta los contenidos programados, a fin de realizar las respectivas evaluaciones
* Realizar las estadísticas mensuales reflejadas en el porcentaje de asistencia de egresos e ingresos de la población interna
* Cumplir con los objetivos propuestos por las misiones en las diferentes áreas educativas (enseñanza-aprendizaje)
* Planificar y evaluar los contenidos programados en las diferentes áreas de educación y cursos o talleres”
De lo anterior evidencia este Juzgador que, para el 25 de Febrero de 2002, el ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera ocupaba el cargo de “VIGILANTE (DOCENTE)”, teniendo como objetivos de su desempeño individual “COORDINAR, DIRIGIR, SUPERVISAR Y CONTROLAR LAS ACTIVIDADES DE LA UNIDAD EDUCATIVA EN EL TURNO DE LA MAÑANA. TOTAL DE TALLERES Y ALUMNOS 500”, “PLANIFICAR, EVALUAR Y CONDUCIR LAS SECCIONES DE CLASES CON UN TOTAL DE 50 ALUMNOS EN EL PERIODO ESCOLAR EN LA CÁTEDRA DE INGLÉS”, “REALIZAR CURSOS DE INGLÉS I Y II A LA POBLACIÓN RECLUSA ESTUDIANTIL 100 ALUMNOS APROXIMADAMENTE EN EL PERIODO ESCOLAR2002”.
Para el período comprendido del 1° de Enero al 30 de Junio de 2004, ocupaba el cargo de “Vigilante – Docente”, teniendo como objetivos de su desempeño individual “1- Elaborar la planificación académica y de evaluación de la tercera etapa de educación básica (Misión Ribas)”, “2- Llevar el control de asistencia e inasistencia y las actividades diarias de los vencedores (Misión Ribas) con el fin de elaborar la estadística mensual”, “3- Desarrollar todos los meses la asambleas comunitarias de evaluación de los vencedores (comunitarias) y con la participación de todos los integrantes del grupo”, “4- Garantizar el uso, cuidado y conservación de los recursos asignados para el desarrollo de la Misión Ribas y velar por el buen funcionamiento de la Unidad Educativa “Andrés Eloy Blanco”
Del 1° de Enero al 30 de Junio de 2005, ocupaba el cargo de “Vigilante”, teniendo como objetivos de su desempeño individual “Llevar a cabo los diferentes objetivos referentes a la misión Rivas, en matemáticas, lengua e inglés”, “Planificar, coordinar y elaborar estadísticas mensuales”, “Cumplir con el rol de guardia asignado”. Del 1° de Julio al 31 de Diciembre de 2005 ocupaba el cargo de vigilante, teniendo como objetivos en el desempeño individual de su cargo “Cumplir a cabalidad con los objetivos de la unidad educativa (enseña-aprendizaje)”, “Motivar oportunamente a la población interna para que se incorpore al sistema educativo”, “Elaborar de manera eficaz informes anuales y estadísticas mensuales y otros recaudos administrativos solicitados por el superior despacho”, “Facilitar a los internos las herramientas necesarias para lograr con mayor facilidad el sistema enseña- aprendizaje”.
Finalmente, del 2 de Enero al 30 de Junio de 2006, 1° de Febrero al 30 de Junio de 2007, 1° de Julio al 31 de Diciembre de 2007, 1° de Enero al 31 de Junio de 2008, 1° de Julio al 31 de Diciembre de 2008, 1° de Julio al 31 de Diciembre de 2009, 1° de Julio al 31 de Diciembre de 2010 el ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera ocupaba el cargo de vigilante, teniendo como objetivos en el desempeño individual de su cargo “Concienciar a los participantes dialogando con cada uno en los pabellones para que asistan a las aulas de clases”, “Propiciar el estudio tomando en cuenta los contenidos programados, a fin de realizar las respectivas evaluaciones”, “Realizar las estadísticas mensuales reflejadas en el porcentaje de asistencia de egresos e ingresos de la población interna”, “Cumplir con los objetivos propuestos por las misiones en las diferentes áreas educativas (enseñanza-aprendizaje)”, “Planificar y evaluar los contenidos programados en las diferentes áreas de educación y cursos o talleres”.
Así las cosas, concluye este Juzgador que el ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera del 25 de Febrero de 2002 al 31 de Diciembre de 2010 ocupaba el cargo de Vigilante, desempeñando funciones como Docente, no evidenciándose de las actas que conforman la presente causa, que para el momento de su retiro hubiere continuado ejerciendo funciones como Docente.
Aunado a lo anterior, evidencia este Órgano Jurisdiccional que la apoderada judicial del ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera señaló en su escrito libelar, tal y como se evidencia al folio 03 del Expediente principal: “LOS HECHOS (...) En fecha 16 de Agosto de 1988 (...) ingresó al Departamento de Educación adscrito a la Dirección General Sectorial de Defensa y Protección Social de la Dirección de Prisiones del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, hoy Coordinación Nacional de Educación, en el cargo de vigilante (...), pero siempre ejerciendo funciones como DOCENTE DE AULA (...) funciones docentes que ejerció en ese internado hasta el 29 de Febrero de 2.012, fecha en que fue transferido al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario (...) Para la fecha de su ingreso lo hacen en el cargo de Vigilante, toda vez que para el momento no se encontraba creado el cargo de Docente. Desde su ingreso, (...) estuvo gestionando ante la Oficina de Personal, su reclasificación como DOCENTE, tal y como lo exigían las funciones que venía ejerciendo (...)”, por lo que este Órgano Jurisdiccional concluye que para el momento de su retiro ocupaba el cargo de Vigilante, y así se declara.
Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional que, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Sentencia N° 2007-165 de fecha 07 de Febrero de 2007, con ponencia del Juez Alejandro Soto Villasmil, señaló:
“(…) el Ejecutivo Nacional dictó el Decreto N° 501 del 21 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.628 de fecha 10 de enero de 1995, en el cual se establece en su artículo 1, lo siguiente:
“Se declaran de confianza, a los efectos de lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, todos los cargos administrativos que se ejerzan en los establecimientos penitenciarios, centros de tratamiento comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios y demás dependencias del Ministerio de Justicia a los cuales corresponda el ejercicio de las funciones penitenciarias, cualquiera sea la denominación, código, grado, de los mismos”.
(...) el artículo 1 del (...) Decreto N° 501 constituye un desarrollo de la derogada Ley de Carrera Administrativa, que expresamente otorgó al Presidente de la República de Venezuela, determinar cuales funcionarios serían de alto nivel o confianza, es por ello, que pudiera plantearse la situación del cargo de carrera que por disposición del Presidente, fuese calificado, atendiendo al nivel o naturaleza de sus funciones en el organismo, como de libre nombramiento y remoción (...)
[…]
(...) el Ministerio de Interior y Justicia, antes de dictar el (...) Decreto Presidencial Nº 501 (...) dictó el Decreto Nº 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 del 11 de junio de 1992 (...) mediante los cuales se estableció como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, a cargos que eran de carrera, a saber:
1) En el Decreto Nº 2.284, se declararon cargos de confianza, los cargos del Ministerio de Justicia que pertenecían al personal de régimen penitenciario, cargos que fueron discriminados, tales como: Director de Cárcel I, Director de Cárcel II, Director de Cárcel III, Coordinador Jefe, Coordinador, Jefe de Régimen, Vigilante (todos grado 99).
Esta declaratoria se derivó en virtud de las funciones que realizan el personal de régimen penitenciario, el cual es “cuidar de la seguridad de dichos establecimientos, y ejercer la vigilancia, custodia y disciplina de la población reclusa”.
2) Decreto Nº 501: En este Decreto se declararon a todos los cargos administrativos que se ejerzan en los establecimientos penitenciarios, centros de tratamiento comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios y demás dependencias del Ministerio de Justicia a los cuales corresponda el ejercicio de las funciones penitenciarias cualquiera sea la denominación, código, grado, de los mismos.
Ello así, es evidente que con el Decreto Nº 501, se extendió la excepción a la estabilidad a los funcionarios administrativos que ejerzan sus funciones en los establecimientos penitenciarios centros de tratamiento comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios, abarcando tanto a los de seguridad y custodia, como a los administrativos, siendo el supuesto de hecho por encuadrar en dicho decreto que el funcionario desempeñe funciones en establecimientos penitenciarios, cualquiera sea su tipo.
Ahora bien, analizando el caso de autos, el aludido Decreto N° 501, declaró de confianza todos los cargos administrativos que fueren ejercidos en los establecimientos penitenciarios, centros de tratamiento comunitario, Dirección de Defensa y Protección Social, Dirección de Prisiones, Dirección de Seguridad de los Establecimientos Penitenciarios y demás dependencias del Ministerio de Justicia, estableciendo además que todas aquellas actividades que persigan el cumplimiento de las políticas penitenciarias del Estado constituirán funciones de seguridad y de confianza.
En tal sentido, esta Corte observa que riela al folio 5 del expediente administrativo que, la accionante fue nombrada a partir del 16 de mayo de 1987, Maestro Instructor, adscrito a la Cárcel Nacional de Ciudad Bolívar de la Dirección de Prisiones del Ministerio de Justicia. Posteriormente, al entrar en vigencia el Decreto Presidencial Nº 501 de fecha 21 de diciembre de 1994, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.628 de fecha 10 de enero de 1995, el mencionado cargo administrativo fue excluido de la carrera administrativa, por haberse declarado “cargo de confianza”, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 eiusdem; por lo que se considera que la Administración, para poder removerlo y posteriormente retirarlo, ha debido otorgarle el mes de disponibilidad, a los efectos de gestionar su reubicación. Así se decide.
[…]”
Así las cosas, y visto que mediante Decreto Nº 501 de fecha 21 de Diciembre de 1994, se declararon de confianza todos los cargos administrativos ejercidos en establecimientos penitenciarios y demás dependencias del extinto Ministerio de Justicia (hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz), cualquiera fuese su denominación, código o grado, abarcando tanto a los de seguridad y custodia, como a los administrativos, concluye este Órgano Jurisdiccional que en el caso in estudio estamos en presencia de una de esas situaciones administrativas en las cuales un funcionario de carrera pasa a ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, y así se declara.
Por tanto, si bien es cierto, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera sólo perdería su estabilidad en la carrera por las causales establecidas en el Artículo 78 eiusdem, se encontraba ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual, podía ser removido de su cargo, pero no podía ser retirado de la Administración Pública, sin el cumplimiento de las formalidades establecidas en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, las cuales están destinadas a garantizar la permanencia en la Administración de los funcionarios de carrera. Al respecto, los Artículos 84 y 85 del citado Reglamento establecen:
“Artículo 84. Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 85. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos”.
Por tanto, cuando un funcionario de carrera, como en el caso de autos, se encuentra en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, si bien es cierto que puede ser removido, a voluntad del jerarca administrativo, no es menos cierto que no puede separarse de la Administración sin haber cumplido con el procedimiento de reubicación efectiva, quedando durante un mes en un estado de disponibilidad, mientras se efectúa la reubicación, disponibilidad ésta que deberá tomarse como una prestación efectiva del servicio, estableciéndose en los Artículos 86 y 87 eiusdem, que:
“Artículo 86. Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”.
“Artículo 87. Las Oficinas de Personal de los organismos de la Administración Pública Nacional están obligadas a participar a la Oficina Central de Personal las medidas de reducción y remoción de funcionarios de carrera para que gestione la reubicación del funcionario en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública Nacional.
Si la Oficina de Personal encuentra reubicación dentro del mismo organismo, lo participará de inmediato al funcionario y a la Oficina Central de Personal y procederá a tramitar su designación”.
Así, en los citados Artículos se establece la forma de reubicación y solamente una vez realizadas dichas gestiones, durante el lapso de disponibilidad, sin que ésta fuere posible, es cuando la Administración podrá, mediante acto motivado, retirar al funcionario de la Administración e incorporarlo al registro de elegibles.
En el caso de autos, observa este Órgano Jurisdiccional inserto en el Expediente Principal, del Folio 13 al 15, acto administrativo signado con la nomenclatura 243, emanado de la Ministra del Poder Popular para el Servicio Penitenciario en fecha 19 de Octubre de 2012, por medio del cual notifican al ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera, el 07 de Noviembre del mismo año:
“(...) el contenido de la Resolución Ministerial N° 00225-2012, de fecha 09/10/2012 (...) A tal efecto se transcribe a continuación el texto íntegro de la Resolución (...) en ejercicio de mis atribuciones conferidas en (...) el segundo aparte del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (...)
[…]
En concordancia con el artículo 21, ejusdem
[…]
Procedo a REMOVER a partir de la fecha de notificación, al ciudadano JOSÉ MONASTERIO MOSQUERA (...) quien desempeña el cargo de Vigilante, prestando servicios en la Dirección General de Atención Integral, en virtud de que el cargo que ocupa actualmente, califica como cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción (...)
Y por cuanto, las funciones y tareas inherentes al cargo de Vigilante son entre otras (...) determinando con sus funciones que es un personal de confianza y revisado como ha sido su expediente personal se evidencia que no ostenta la condición de funcionario de carera, motivo por el cual procedo a RETIRARLO de la Administración Pública Nacional, en este mismo acto (...)
[…]”
Por ende, y visto que el acto administrativo recurrido, además de remover al ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera de su cargo, trajo como consecuencia su salida de la Administración, debe en cuanto a la remoción considerarse válido, no obstante, en cuanto al retiro de la Administración no puede serlo ante la ausencia de pruebas en autos que permitan demostrar a este Órgano Jurisdiccional la realización de las gestiones reubicatorias y la correspondiente incorporación al registro de elegibles del querellante.
Así las cosas, este Juzgado declara ajustada ha derecho la remoción del ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera en virtud de que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción al momento de ser removido de la Administración, y declara nulo el acto administrativo en cuanto al retiro, en virtud de que, tal y como ha quedado establecido supra, el querellante era un funcionario de carrera ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que se ordena al Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario iniciar de manera inmediata la gestiones reubicatorias y el pago del mes de disponibilidad previstos en el último aparte del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se declara.
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido, y así se decide.
- I I -
DECISIÓN
En mérito de lo anterior, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial ejercido por la abogada Zulia J. Matos Betancourt, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 77.659, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera, titular de la Cédula de Identidad N° 7.958.672, contra el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 002252012 de fecha 09 de Octubre de 2012, emanado del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, y en consecuencia:
Se Ordena la reincorporación del ciudadano José Gregorio Monasterios Mosquera por el período de Un (01) mes única y exclusivamente a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o similar jerarquía al ejercido en el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, con el consecuente pago del mes de disponibilidad previsto en el Último Aparte del Artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública;
Publíquese y regístrese. Notifíquese a las partes.
Se ordena imprimir Tres (03) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, el primero se inserta en el presente expediente, el segundo en el libro de copiador que lleva este Órgano Jurisdiccional y el tercero a los fines de practicar la notificación del Procurador General de la República;
Dada, firmada y sellada en el despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, en Caracas el Veinticuatro (24) de Febrero de Dos Mil Catorce (2014).
EL JUEZ

Abg. JOSÉ VALENTÍN TORRES LA SECRETARIA

LISBET BASTARDO
En esta misma fecha 24-02-2014, siendo las Tres (03:00) post-meridiem, se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

LISBET BASTARDO

Exp. 2145
JVT/FM/71
Sentencia Definitiva