TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: JE41-G-2008-000001
Mediante escrito presentado el 15 de abril de 2008 los ciudadanos YONATAN PRIETO GONZÁLEZ y JOSÉ GARCÍA (cédulas de identidad Nros. V- 11.482.675 y 13.875.284) asistidos por el abogado Jesús Manuel DORTA VARGAS (INPREABOGADO Nº 66.285), interpusieron por ante el entonces Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua (hoy Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua), recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el Decreto Nº 030-07 de fecha 16 de diciembre de 2007 publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico Nº 5743 en fecha 19 del mismo mes y año, dictado por el Alcalde del MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO.
El 08 de mayo de 2008 el referido Juzgado recibió el escrito, ordenó darle entrada, registrar su ingreso en los libros respectivos con las anotaciones correspondientes y se abocó al conocimiento de la causa. En la misma fecha se declaró competente, declaró improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, admitió el recurso de nulidad interpuesto y ordenó las respectivas notificaciones.
Mediante diligencia de fecha 14 de mayo de 2008 la recurrente Yonatan Prieto González solicitó comisionar al Juzgado de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los fines de practicar las notificaciones ordenadas y su designación como correo especial para llevar y tramitar las comisiones al Juzgado correspondiente.
Por auto de fecha 30 de mayo de 2008 el Juzgado supra mencionado, ordenó comisionar al Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico a los fines de practicar las notificaciones y nombró correo especial a la recurrente Yonatan Prieto, tanto para la entrega de la comisión como para traer sus resultas, en la misma fecha se libraron las notificaciones ordenadas y la referida comisión.

El 30 de junio de 2008, cumplida la comisión, el Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, acordó su entrega a la recurrente Yonatan Prieto González.
En fecha 14 de julio de 2008 la apoderada judicial del órgano accionado consignó antecedentes administrativos del caso.
El 18 de julio de 2008 la abogada Belkis FIGUERA CARPIO (INPREABOGADO Nº 61.267) consignó poder otorgado por el Síndico Procurador del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico.
En fecha 25 de julio del mismo año el Juzgado Superior de Aragua ratificó la admisión del recurso interpuesto y ordenó citar al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, a los fines de solicitar la apertura del lapso probatorio, en caso de considerarlo necesario. Asimismo ordenó citar al Fiscal del Ministerio Público del estado Aragua y a los interesados mediante cartel para que igualmente de considerarlo necesario, soliciten la apertura del lapso probatorio. En la misma fecha se libraron la boleta y los oficios respectivos.
Por diligencias de fechas 17 y 18 de septiembre de 2008 la recurrente Yonatan Prieto retiró cartel de citación a los fines de su publicación y consignó ejemplar del diario El Nacional donde aparece publicado el referido cartel.
Mediante diligencia de fecha 18 de septiembre de 2008 la recurrente mencionada anteriormente solicitó comisionar al Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico para practicar las citaciones del Alcalde y del Síndico Procurador del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico y su designación como correo especial para consignar la comisión y su correspondiente devolución. Solicitud acordada el 25 de septiembre del mismo año, en la cual se designó como correo especial al abogado Jesús Manuel DORTA VARGAS.
El 01 de octubre de 2008 el recurrente José García mediante diligencia solicitó la rectificación del auto dictado por el Juzgado Superior de Aragua en fecha 25 de septiembre del mismo año que designó como correo especial al abogado Jesús Manuel DORTA VARGAS y no a la coaccionante Jonatan Prieto González, tal como lo solicitó en la diligencia consignada el 18 de septiembre de 2008.
Por auto de fecha 06 de octubre de 2008 el Juzgado Superior de Aragua subsanó el error material y ordenó dejar sin efecto dicho auto, solo en cuanto a la designación del abogado Jesús Manuel DORTA como correo especial y designó a la recurrente Jonatan Prieto González para tales fines, la cual se le hizo entrega del sobre contentivo de la comisión librada el 08 de octubre del mismo año.
El 06 de noviembre de 2008 la accionante Yonatan Prieto González consignó fundamentación de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, por cuanto fue declarada improcedente en el auto de admisión de la acción principal interpuesta de fecha 08 de mayo de 2008.
Mediante diligencia de fecha 07 de noviembre de 2008 la representación judicial del órgano accionado solicitó al Juzgado Superior de Aragua declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos del Decreto recurrido, solicitada por la accionante Yonatan Prieto González, solicitud ratificada por diligencia de fecha 19 del mismo mes y año.
El Juzgado Superior de Aragua, en fecha 12 de febrero de 2009 declaró improcedente la medida cautelar solicitada por la parte actora.
En fecha 18 de febrero de 2009 la accionante Yonatan Prieto González consignó diligencia solicitando la apertura del lapso probatorio, presentando escrito de promoción de pruebas el 11 de marzo de 2009, las cuales fueron admitidas por auto del 20 del mismo mes y año.
El 13 de mayo de 2009 se fijó el 2º día hábil a la presente fecha para dar inicio a la primera etapa de la relación de la causa, la cual comenzó el 15 del mismo mes y año, fecha en la cual se fijó oportunidad para la celebración del acto de informes.
Mediante diligencia de fecha 07 de abril de 2010 la parte actora solicitó el abocamiento de la causa y la notificación de las partes.
Por auto de fecha 06 de julio de 2010 la Jueza Geraldine López Blanco se abocó al conocimiento de la causa y ordenó notificar a las partes, en la misma fecha se libraron las notificaciones ordenadas.
Mediante diligencia de fecha 14 de julio de 2010 la recurrente Yonatan Prieto González se dio por notificada del abocamiento de la causa, solicitó comisionar al Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los fines de practicar las notificaciones del Alcalde y del Síndico Procurador del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, asimismo solicitó su designación como correo especial para el traslado de la comisión ordenada, solicitud acordada el 17 de septiembre del mismo año.
Por acta de fecha 24 de noviembre de 2010 el Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico entregó la comisión debidamente cumplida a la recurrente Yonatan Prieto González.
Mediante diligencia del 10 de febrero de 2011 la parte actora solicitó el abocamiento de la causa, abocándose la Jueza Margarita García Salazar el 14 de febrero del mismo año.
El 04 de octubre de 2011 la parte actora solicitó la reanudación de la causa.
Mediante decisión que riela a los folios doscientos setenta y nueve (279) y doscientos ochenta (280) de este expediente, el Juzgado Superior de Aragua fijó oportunidad para la presentación de informes, ordenó notificar al Alcalde y al Síndico Procurador del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico y al Fiscal del Ministerio Público del estado Aragua, asimismo ordenó comisionar al Juzgado Distribuidor de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los fines de practicar las notificaciones ordenadas.
Mediante diligencia del 11 de octubre de 2011 la accionante Yonatan Prieto González solicitó su designación como correo para el traslado de la comisión, solicitud acordada por auto de fecha 14 del mismo mes y año.
El 11 de enero de 2012 el Juzgado Segundo de los Municipios Juan Germán Roscio y Ortiz de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, ordenó devolver la comisión cumplida con sus resultas al Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua.
El 28 de mayo de 2012, se inauguró el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a cargo del abogado Rafael Antonio Delce Zabala, quien fue designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión del 25 de abril del mismo año como Juez Provisorio del aludido Tribunal, en virtud de lo cual se remitió el presente asunto a este Órgano Jurisdiccional.
Mediante diligencia del 16 de julio de 2012 la accionante Yonatan Prieto González solicitó el abocamiento de la presente causa, abocándose este Juzgado el 17 del mismo mes y año, en esta misma fecha se libraron oficios y boleta de notificación.
Por auto de fecha 13 de agosto de 2012, transcurrido el lapso para la presentación de informes, este Juzgado Superior dijo VISTOS para dictar sentencia en los próximos sesenta (60) días continuos, de conformidad con lo previsto en la disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 14 de agosto de 2012 la accionante Yonatan Prieto González mediante diligencia solicitó sea declarada con lugar la acción propuesta y consignó anexos “A” y “B”.
Realizado el estudio del expediente, pasa este Juzgado a realizar las siguientes consideraciones:
I
ALEGATOS DE LOS RECURRENTES
En el escrito libelar los recurrentes alegaron lo siguiente:
Que “…Somos Consejeros de Protección, miembros principales del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Juan Germán Roscio, cualidad esta que se desprende según resoluciones Nros. DA-052-2003 y DA-096-2006, publicadas en Gaceta Municipal del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico…” (Negrillas del texto).
Que “…En fecha 16 de enero del año 2008, fuimos notificados por la secretaria privada del Alcalde (…) del acto administrativo dictado por el Alcalde contentivo de Reglamento Nº 1 de la Ordenanza sobre el Sistema Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Juan Graman Roscio del Estado Guarico, en cuanto al funcionamiento del Consejo de protección del Niño y del Adolescente, en fecha 16 de Diciembre del año 2007 en el cual se reglamenta la Ordenanza sobre el sistema Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Juan Graman Roscio del Estado Guarico publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria del día 19 de diciembre del año 2007…”. (sic). (Negrillas del texto).
Que “…el Acto Administrativo contenido en la resolución en comento, se dirige a la esfera particular de nuestros derechos al dictar ILEGALMENTE el reglamento antes señalado, afectándonos nuestros derechos y de allí se desprende que tenemos interés personal legitimo y directo (Legitimación activa) para seguir el examen de legalidad, ante su autoridad, correspondiéndonos el ejercicio del recurso Administrativo de Nulidad…”. (sic). (Mayúscula del texto).
Que “…El Acto Administrativo en cuestión, afectado de Nulidad Absoluta, nos causa un daño actual pues existe perturbación en nuestra esfera jurídica particular...”.
Que “…En el caso sub-examen, somos miembros del Consejo de Protección del Niño y del Adolescentes del municipio Juan German Roscio, del Estado Guárico…”. (sic).
Que “…Tenemos el carácter de funcionarios a dedicación exclusiva, en nomina de de la respectiva Alcaldía y con todos los derechos y beneficios previstos para los funcionarios públicos. (Artículo 165 LOPNA)...”. (sic).
Que “…En lo referente a los integrantes del Consejo de Protección de niños, niñas y adolescentes. El monto de su remuneración así como local, días y horarios de trabajo, sistema rotatorio de guardias permanentes debe ser dispuesto por Ordenanza Municipal. (Artículo 166 de la LOPNA)...”.
Que “…El régimen legal de estos organismos administrativos se encuentra tipificado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; en los lineamientos para el funcionamiento de los Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.072 de fecha 24 de noviembre de 2004 y de la Ordenanza sobre el Sistema Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del municipio Juan German Roscio del Estado Guárico, publicada en Gaceta Municipal Nº 98, de fecha 29 de abril del año 2000…”. (sic).
Que “…Este instrumento dictado por el Órgano Colegiado Consejo Municipal entre otras cosas definió al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del cual somos miembros, como órgano administrativo con autonomía funcional y de carácter permanente y así mismo señala que su normativa interna determinaría los horarios de trabajo y de guardias tanto en su sede central como en sus oficinas; son cargos a dedicación exclusiva, remunerada, funcionarios públicos los cuales forman parte de la estructura administrativa de la Alcaldía sin estar subordinados al Alcalde. (Artículo 39, 40 y 43)…”. (sic).
Adujeron además los vicios de Incompetencia del órgano que dictó el acto administrativo por cuanto el Alcalde no tiene la capacidad ni la atribución legal para ello y tal competencia le corresponde al Concejo Municipal.
Vicios de Inconstitucionalidad, en lo referente a la jornada de trabajo y al salario correspondiente.
Vicio de Ilegalidad, produciéndose la violación de la normativa legal “…cuando por vía de acto administrativo (decreto), aumenta a un miembro mas la conformación del Consejo de Protección, es decir de tres miembros a cuatro miembros, este acto viola el articulo 161 de la LOPNA; así dicha norma en su articulo 161 señala en síntesis que los Consejos de Protección de niños y adolescentes estará conformados como mínimo por tres integrantes y su respectivo suplente (…) El artículo 166 ejusdem, señala que el número de integrantes del consejo de protección de niños y adolescentes se dispondrá por ordenanza municipal…”. (sic). (Mayúsculas del texto).
Otro de los vicios alegados fue la impertinencia del lugar donde se deben cumplir las guardias.
Fundamentaron la presente solicitud en los artículos 19 numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 166 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, 90 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los lineamientos dictados por el Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente publicados en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.072 de fecha 24 de noviembre de 2004; artículo 54 numeral 3º de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y artículos 19 y 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Finalmente solicitaron “…Con base a los argumentos alegados en el presente escrito solicitamos que el presente recurso de nulidad sea declarado con lugar…”.
II
PUNTO PREVIO
Advierte este Juzgador, que en la oportunidad en que fueron consignados los antecedentes administrativos, la abogada Belkis FIGUERA CARPIO (INPREABOGADO Nº 61.267), actuando con el carácter de apoderada judicial del órgano accionado manifestó que “…en uso de la facultad de autotutela administrativa (…) el Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, dictó el Decreto DA-007-08. Publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 5887, de fecha 28 de marzo de 2008, mediante el cual se reimprime por error material el Decreto Nº 030-07, cuya nulidad se solicita en este procedimiento, y que se derogó y dejó sin efecto (…) En virtud de que en uso de la potestad de autotutela administrativa, mediante el Decreto DA-007-08, Publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 5887, de fecha 28 de marzo de 2008, fue derogado el Decreto Nº 030-07, de fecha 16 de diciembre de 2007, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinario Nº 5743, de fecha 19 de diciembre de 2007 …” (sic), por lo que pasa de seguidas este Tribunal a pronunciarse en los siguientes términos:
De la revisión de los actos administrativos antes mencionados se advierte que no hubo modificaciones de fondo en cuanto al contenido de los mismos, toda vez, que se evidencia que el Decreto Nº DA-007-08 publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 5.887 de fecha 28 de marzo de 2008 (folios 348 al 351 del expediente) se limito a corregir los errores materiales (en los artículos 1, 10 y 11) en los que incurrió el Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico al dictar el Decreto Nº 030-07 del 16 de diciembre de 2007 y publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 5.743 de fecha 19 de diciembre de 2007.
Por tanto, contrario a lo expuesto por la entonces representación judicial del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, el referido Decreto Nº DA-07-08 no derogó, ni dejó sin efecto el acto administrativo impugnado y en criterio de quien aquí juzga, el acto reimpreso acarrea los vicios denunciados por la parte actora contra el acto administrativo inicial. Así se declara.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse en el recurso de nulidad intentado por los ciudadanos YONATAN PRIETO GONZÁLEZ y JOSÉ GARCÍA, asistidos de abogado, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO. De la revisión de las actas del expediente se advierte lo siguiente:
El presente asunto se circunscribe a la nulidad del Decreto Nº 030-07 de fecha 16 de diciembre de 2007 publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico Nº 5.743 en fecha 19 del mismo mes y año, dictado por el Alcalde del MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO, reimpreso como Decreto Nº DA-007-08 publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico Nº 5.887 de fecha 28 de marzo de 2008.
1) Manifestaron los accionantes que: “…El Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio del Estado Guárico, a través del decreto Nº 030-07, reglamenta írritamente la Ordenanza sobre el Sistema Municipal de Protección de Niños y Adolescentes, en lo referente a la organización y funcionamiento del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente; así lo señala su artículo primero, y el mismo identifica la ordenanza como publicada en Gaceta Municipal Ordinaria Nº 98, de fecha 29 de diciembre de 2002, la cual no existe…”. (sic).
En relación con la inexistencia de “…la ordenanza como publicada en Gaceta Municipal Ordinaria Nº 98, de fecha 29 de diciembre de 2002…”, se advierte que, la Administración Municipal dictó el Decreto Nº DA-007-08, publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 5.887 de fecha 28 de marzo de 2008; en el aludido acto se observa que en el artículo 1 se establece, que se modifica en relación a los datos de la Ordenanza Sobre el Sistema Municipal de Protección de Niños y del Adolescente, acto administrativo de contenido normativo sobre el que se fundamentó el Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico al dictar el acto recurrido, que el año de publicación de la referida ordenanza, es 2000, y no 2002 como erradamente se expresó en el acto impugnado. Por tanto, entiende este Juzgador que respecto al año de publicación de la mencionada Ordenanza el error material fue corregido, incluso antes de la interposición del presente asunto, por lo que debe desestimarse por infundada esta denuncia. Así se decide.
2) Alegaron además los recurrentes, que el acto impugnado incurre en violación del “…orden constitucional o legal de asignación y distribución de atribuciones, careciendo por ende de la habilitación legal para su actuación (…) El vicio que afecta de nulidad absoluta el acto administrativo dictado por el ciudadano Alcalde radica a que no tiene la habilitación legal para dictar el acto administrativo, ya que de acuerdo al contenido del artículo 166 de la LOPNA, establece que es a través de ORDENANZA…”. (Mayúsculas del texto).
Al respecto, se advierte que el Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, manifestó al emitir el acto administrativo recurrido, que el mismo era dictado “… En uso de las atribuciones que le confieren los Artículos 54, numeral 4, y 88, numeral 3 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal…” (Resaltado del texto).
En aras de resolver el vicio alegado por los recurrentes sobre la incompetencia del órgano que dictó el acto administrativo, considera quien aquí decide, precisar los aspectos más relevantes de la figura de la competencia, del vicio de incompetencia y de las formas de materializarse, de acuerdo a los criterios sostenidos por el Máximo Tribunal de la República, según los cuales la competencia administrativa constituye la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo, es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. “…Determinar la incompetencia de un órgano supone demostrar que éste ha actuado bajo inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación, y que se ha infringido el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo …” (Sentencia Nº 01007 de la Sala Político Administrativa de fecha 30 de julio del año 2002, en el juicio Eurobuilding Internacional C.A).
De lo anterior se desprende que la incompetencia consiste en la falta de poder jurídico previo que legitime la actuación de una autoridad administrativa en un caso concreto.
Ahora bien, la incompetencia tiene sus grados en relación a la nulidad del acto. No toda incompetencia es causal de nulidad absoluta. De ahí la necesidad de establecer cuál es el grado de incompetencia que opera como causal de nulidad absoluta, ya que, por exclusión, las otras modalidades implicarán forzosamente la nulidad relativa de la actuación administrativa.
La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, publicada en Gaceta Oficial Nº 2818, de fecha 4 de julio de 1981, señala en el artículo 19, numeral 4º, lo siguiente:
“Artículo 19: Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los casos siguientes:
(…)
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.”
Del precitado artículo se evidencia que el vicio de incompetencia de que adolezca un acto administrativo no acarrea necesariamente la nulidad absoluta del mismo, ya que para que se configure dicho supuesto de nulidad, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. Aplicando ese significado al concepto legal, diríamos que la manifiesta incompetencia “…se produce cuando una autoridad administrativa dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada. Que sea claro, patente y evidente (manifiesto) y que su actuación infringe el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos público-administrativos consagrado en el ordenamiento jurídico positivo…”. (Henrique Meier E. Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva. Caracas. 2001. Página 268)
Es importante traer a colación el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 270 de fecha 19 de octubre de 1989 (caso: Ministerio de Fomento), el cual establece que:
“…Para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia es necesario atender a la manera en que la misma se presenta. Así, la incompetencia es manifiesta, vale decir, notoria y patente, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea realmente competente para dictarlo o que se pueda determinar que el ente que lo dictó no estaba facultado para ello.
(…)
En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto. Por su parte, la usurpación de funciones se constata cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del poder público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución Nacional en virtud de los cuales se consagra, por una parte el principio de separación de poderes según el cual cada rama del poder público tiene sus funciones propias y se establece, por otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del poder público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio. Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa…”
De los anteriores extractos se evidencia que la usurpación de autoridad es la única modalidad de incompetencia que determina la nulidad absoluta de un acto administrativo, ya que la usurpación de funciones y extralimitación de funciones, como tal, no aparejan por sí, nulidad absoluta del mismo. Aunado a ello la incompetencia debe ser necesariamente manifiesta para producir nulidad absoluta. Los criterios e interpretaciones antes referidos resultan validamente aplicables, a juicio de este sentenciador, aún después de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ahora bien, una vez establecidas las diversas manifestaciones del vicio de incompetencia, circunscribiéndonos al caso de marras, puede apreciarse de la revisión exhaustiva del expediente, que el ciudadano Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio no es una autoridad “manifiestamente incompetente” para dictar el acto administrativo impugnado, por cuanto dicha autoridad no carecía de investidura pública ni usurpó funciones competentes a otras ramas del poder público al dictar el decreto que reglamenta, a un ente que forma parte del municipio como es el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente. Además, el Alcalde está facultado de conformidad con el artículo 54, ordinal 4º de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal para reglamentar ordenanzas a través de decretos, facultad que cumplió al dictar decreto Nº 030-07 que reglamenta la Ordenanza sobre el Sistema Municipal de Protección de Niños y Adolescentes. Por lo que debe desestimarse este alegato. Así decide.
3) En relación con la jornada de trabajo y el salario, alegaron los accionantes que el acto impugnado vulnera derechos constitucionales “…al señalar que el sistema de guardias son inherentes al cargo de Consejero o Consejera y que la misma no genera remuneración extraordinaria, todo ello en disonancia a lo establecido en nuestra carta de derechos fundamentales; también vulnera el sistema de jornada de trabajo, toda vez que los efectos de esta en lo que respecta la clasificación Constitucional, es que cuando se labora en jornadas extraordinarias, así como en días no laborables o festivos los mismos deben ser retribuidos, si son laborados, con un incremento salarial…” (sic).
A efectos de analizar y resolver lo alegado, es importante traer a colación el contenido de los artículos 90 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.453 en fecha 24 de marzo del año 2000.
“Artículo 90: La jornada de trabajo diurna no excederá de ocho horas diarias ni de cuarenta y cuatro horas semanales. En los casos en que la ley lo permita, la jornada de trabajo nocturna no excederá de siete horas diarias ni de treinta y cinco semanales. Ningún patrono podrá obligar a los trabajadores o trabajadoras a laborar horas extraordinarias. Se propenderá a la progresiva disminución de la jornada de trabajo dentro del interés social y del ámbito que se determine y se dispondrá lo conveniente para la utilización del tiempo libre en beneficio del desarrollo físico, espiritual y cultural de los trabajadores y trabajadoras. ”
“Artículo 91: Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa”.
Ahora bien, previa verificación de la existencia o no de violación de las normas constitucionales antes transcritas, es menester destacar que los Consejos de Protección son órganos administrativos que se encargan, en el ámbito municipal, de asegurar la protección en caso de amenaza o violación de los derechos y garantías de uno o varios niños o adolescentes individualmente considerados.
La Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.859 del 10 de diciembre de 2007, expresamente contempla en el artículo 165 que “…el ejercicio de la función de miembro de un Consejo de Protección es a dedicación exclusiva, quedando prohibido el desempeño de cualquier otro trabajo o ejercicio de actividad autónoma...”, de este lineamiento estipulado por ley, tienen conocimiento desde un primer momento dichos miembros.
Por su parte, el artículo 166 eiusdem, prevé en su aparte único lo siguiente: “…En todo caso, la respectiva ordenanza debe establecer un sistema rotatorio de guardia permanente de los Consejeros y las Consejeras, el cual debe incluir sábados domingos y días feriados…”.
En ese mismo orden de ideas deben observarse los lineamientos para el Funcionamiento de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.072, de fecha 24 de noviembre de 2004, emanados del Consejo Nacional de Derechos del Niño y del Adolescente, los cuales son vinculantes para los Consejos de Protección, que en el artículo 23 dispone:
“Los días hábiles laborables de los Consejos de Protección serán todos los días de lunes a viernes, con la excepción de los días de fiesta estipulados en el calendario de la Alcaldía respectiva.
Parágrafo Primero: Cada Consejero de Protección realizará guardia cada 48 horas (…) en aquellos donde el número de Consejeros sea mayor la guardia será por ternas, a fin de garantizar la atención las 24 horas del día y los 365 días del año.
Parágrafo Segundo: El Consejo de Protección deberá estar en coordinación con las autoridades del municipio, entes públicos, privados e integrantes del Sistema de Protección, para lo cual enviará comunicación mensual que indique los días de guardias de cada consejero, el lugar de ubicación y su teléfono.
Parágrafo Tercero: Las guardias son con carácter remunerado, se regirán por la Ley vigente que regule la materia”.
Aunado a ello, el Decreto Nº Da-007-08, a través del cual se reimprimió el Decreto 030-07 de fecha 16 de diciembre de 2007, contempla en el artículo 10, lo siguiente:
“Artículo 10: El Consejo de Protección del Niño y del Adolescente funcionará de lunes a domingo, durante las 24 horas. Para ello, cada consejero o consejera deberá cumplir guardias rotativas, incluyendo los días feriados, días de descanso calendario y jornadas nocturnas, alternándose cada uno según cronograma de guardias que se realizará en consenso por los consejeros y consejeras, conforme a las directrices establecidas en el presente reglamento.
De lo anterior se desprende que en virtud de la importancia de las atribuciones encomendadas por ley a los Consejeros de Protección, las funciones de los mismos resultan ser ininterrumpidas por mandato expreso de ley, las 24 horas del día, los 365 días del año; de allí la necesidad de establecer un sistema de guardias rotativas, igualmente acogido por ley, resultando ser una jornada de trabajo especialísima. Es decir, los Consejeros de Protección deben ajustarse a un régimen de jornadas y horarios laborales que no corresponden, en principio, al régimen de trabajo ordinario, sin que ello sea contrario a la normativa Constitucional establecida en el artículo 90 de la Carta Magna, que hace referencia a la clasificación de dicha jornada, además, son los mismos Consejos de Protección quienes elaboran el cronograma de guardias, que debe ser avalado por sus propios miembros.
Por otra parte, con relación a lo previsto en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sobre el salario digno, es importante traer a colación que el artículo 165 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece que:
“…el cargo de Consejero y Consejera de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe ser remunerado, debiendo incluirlos en la nómina de las respectivas alcaldías, teniendo derecho a disfrutar de todos los beneficios previstos para los funcionarios públicos y funcionarias públicas de carrera de dichas alcaldías…”
A su vez, el Decreto 030-07 de fecha 19 de diciembre de 2007, reimpreso por error material el 28 de marzo de 2008 establece en el artículo 5, lo siguiente:
“Los cargos de Consejeros o Consejeras de Protección serán remunerados, el monto de su remuneración será establecido anualmente en la correspondiente Ordenanza de Presupuesto, estarán contemplados en el registro de Asignación de Cargos del Municipio Juan Germán Roscio y gozarán de los mismos beneficios contractuales de los demás trabajadores de la entidad.”
Sin embargo, en lo referente al régimen de guardias el decreto impugnado estatuye que “…las guardias señaladas en el reglamento son inherentes al cargo de Consejero de Protección, por consiguiente, no generan remuneración extraordinaria…” razón por la cual, los recurrentes manifiestan que se incumple con la normativa constitucional que garantiza el pago de igual salario por igual trabajo.
Destaca este Juzgador que las guardias pueden entenderse como la atención continuada y no como hora extraordinaria, siendo que si bien esas jornadas pueden exceder de la jornada anual, no necesariamente el exceso deba retribuirse como hora extra, pues en parte allí radica la diferencia entre guardias y horas extras. Así, en principio, la hora de trabajo debe remunerarse como se retribuye la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe cancelarse como hora extraordinaria de trabajo.
En este sentido, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 21 de junio de 2004, caso: FERNANDO LLORENTE MALDONADO y Otros contra la sociedad mercantil AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A, sostuvo que:
“…Por otra parte y como bien lo asienta el Tribunal de alzada debe distinguirse el estar a disposición previsto en la norma, antes referida, de la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica, en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto para atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicio, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria si está por encima de los límites legales o convencionalmente establecidos, previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios…”.
De lo anterior se colige, que cuando las guardias son cumplidas estando a disponibilidad para cualquier eventualidad las autoridades deben estar en conocimiento de ello, lo cual se confirma en los Lineamientos para el Funcionamiento de los Consejeros de Protección del Niño y del Adolescente, en el artículo 23, parágrafo segundo, donde se establece que los Consejeros de Protección debe indicar el lugar de ubicación de las guardias a las autoridades del municipio, así como los entes públicos e integrantes del sistema de protección, al respecto el Decreto 030-07, (acto impugnado) en el artículo 14 prevé:
“Artículo 14: El cronograma de guardias debe elaborarse con un mínimo de (5) días hábiles inmediatos anteriores al inicio del mes y deberá hacerse conocimiento de: Alcalde del Municipio Juan Germán Roscio; Consejo de Derechos del Niño y del Adolescente del Municipio Juan Germán Roscio; Defensoría Delegada del Pueblo en el Estado Guárico; Defensorías del Niño, Niña y Adolescente que funcionen dentro de la jurisdicción del Municipio; Fiscales del Ministerio Público con competencia en materia de protección, Policías administrativas y/o de Tránsito. Así mismo, el referido cronograma deberá ser publicado en sitio visible y accesible al público dentro de la sede administrativa del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente”.
Se entiende entonces que durante el período en que el trabajador debe ser ubicable o estar disponible, si no hay prestación efectiva de servicios, la misma no se remunera. En el caso de marras se evidencia que debido a la jornada especialísima de trabajo, la misma se debe cumplir a través de un régimen de guardias rotativas. Previstas en el Decreto impugnado y que dichas guardias son inherentes al cargo de Consejero de Protección, lo cual encuentra justificación en la importancia de las atribuciones de dicho Consejo, por lo que debe laborar todos los días del año. Prevé además el acto impugnado que por ser inherentes al cargo de Consejero de Protección, dichas guardias no se remuneran como hora extraordinaria, lo que en principio es cierto, por cuanto las horas de trabajo laboradas por medio de guardias deben remunerarse como se retribuye la jornada efectiva de trabajo, sólo en caso de que esté fuera de los límites legales o convencionales de la jornada y se compruebe que las mismas se laboraron efectivamente, será entonces cuando deba cancelarse como hora extraordinaria.
En razón de lo antes expuesto concluye este juzgador, que el acto impugnado no violenta el contenido de los artículos 90 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así de determina.
4) Alegó la parte actora que: “…cuando por vía de acto administrativo (decreto), aumenta a un miembro mas la conformación del Consejo de Protección, es decir de tres miembros a cuatro miembros, este acto viola el articulo 161 de la LOPNA; así dicha norma en su articulo 161 señala en síntesis que los Consejos de Protección de niños y adolescentes estarán conformados como mínimo por tres integrantes y su respectivo suplente (…) El artículo 166 ejusdem, señala que el número de integrantes del consejo de protección de niños y adolescentes se dispondrá por ordenanza municipal…”. (sic). (Mayúsculas del texto).
A efectos de resolver lo alegado, se observa que el Decreto Nº DA-007-08, por el que se reimprimió el Decreto 030-07 de fecha 16 de diciembre de 2007, establece en el artículo 3 que; “…el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente estará conformado por cuatro (4) miembros principales, quienes se denominarán consejeros o consejeras y por sus respectivos suplentes…”.
Destaca este Juzgado que el artículo 161 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes prevé:
“…En cada municipio habrá un Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conformado, como mínimo, por tres integrantes y sus respectivos suplentes, quienes tendrán la condición de Consejeros o Consejeras de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. El Reglamento de esta Ley establecerá el número de integrantes de los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de acuerdo con el número de habitantes del respectivo municipio, así como la posibilidad de constituirlos en el ámbito comunal en los casos que sea necesario.

Cuando un Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes esté formado por más de tres integrantes, cada caso será resuelto por tres de ellos, adoptando sus decisiones por mayoría.

Cada Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes deberá contar con los servicios de un equipo multidisciplinario, para el buen desempeño de sus atribuciones establecidas en la presente Ley.

En los municipios donde existan pueblos y comunidades indígenas, deberá asegurarse que por lo menos uno de sus integrantes con su suplente sea indígena, elegidos o elegidas de acuerdo con sus tradiciones, usos y costumbres…”

De la norma antes transcrita resulta evidente que la Ley establece el número mínimo de consejeros que deben integrar el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en el Municipio, a saber, tres (03). Lo anterior, no impide que los aludidos consejos puedan estar formados por un número mayor de miembro.
Por otro lado el artículo 166 eiusdem, tal como lo manifestaron los recurrentes, prevé que el numero de Consejeros se dispondrá por Ordenanza Municipal, en este sentido, resulta pertinente destacar que, si bien es cierto que el artículo 40 de la Ordenanza sobre el Sistema Municipal de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, publicado en la Gaceta Municipal Nº 98 del 29 de diciembre de 2000 (folios 22 al 47 del expediente judicial), establece que el Consejo de Protección estará integrado por tres (03) miembros principales y sus suplentes; no es menos cierto que el artículo 82 eiusdem establece que para lo no previsto se atenderá “…en primer lugar a lo pautado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente…”, que como ya se dijo, dispone el número mínimo de consejeros que deben integrar el Consejo de Protección, no así el número máximo de sus miembros.
Aunado a lo anterior, el artículo 9 del Decreto Nº DA-007-08 estatuye que: “…para la toma de las decisiones relativas a los expedientes llevados por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente solo votarán tres (3) miembros de los cuales uno (1) será el consejero o consejera instructor y los otros dos (2) se escogerán mediante sorteo dentro de los tres miembros restantes...”. Por tanto, este juzgador considera forzoso desestimar el vicio alegado, por cuanto la normativa contenida en el decreto impugnado no altera las disposiciones de ley relativas al número de integrantes del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente, ya que dispone que la toma de decisiones pertinentes, sea realizada por tres miembros y no por cuatro. Así decide.
5) En cuanto a la impertinencia del lugar donde se deben cumplir las guardias, manifestaron los recurrentes que el acto impugnado “… violenta el orden legal preestablecido, ya que el artículo 40 de la Ordenanza sobre el Sistema Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Juan Germán Roscio señala que el Consejo de Protección goza de una sede central. Ahora bien, mediante el decreto el Alcalde pretende fijar otra sede para el cumplimiento de las guardias (…). Así mismo el referido decreto no solamente violenta lo establecido en la ordenanza, sino que choca frontalmente con el criterio que ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que considera que en materia de ‘guarda’ a la hora de ejecutar una separación forzada del niño o adolescente, no sea ejecutada por Tribunales ejecutores de medidas o a través de órganos de la policía, ya que los niños o adolescentes manejan una definición muy restringida del funcionario policial. …” (sic).
Al respecto es importante destacar que el artículo 40 de la Ordenanza Sobre el Sistema Municipal de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico prevé que los Consejos de Protección determinaran mediante su normativa interna los horarios y guardias tanto en la sede central como en las oficinas.
No obstante, en criterio de quien aquí Juzga, la referida norma no limita el cumplimiento de las guardias a los espacios de la sede central del órgano de protección, aunado a ello del artículo 10 del Reglamento Nº 1 de la Ordenanza Sobre el Sistema Municipal de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, en Cuanto al Funcionamiento del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente (acto impugnado) se advierte que el Alcalde del mencionado Municipio, a objeto de proteger la integridad física de los Consejeros y Consejeras, establece en el Parágrafo Segundo que las guardias se cumplirán en la sede de la Dirección General del Instituto de la Policía Administrativa y de Tránsito del Municipio Juan Germán Roscio (IAPAT) “…a los fines de garantizar la disponibilidad, seguridad y apoyo logístico del consejero o consejero de guarda…” por tanto, la solicitud de nulidad del acto impugnado sobre el fundamento de la impertinencia del lugar donde se deben cumplir las guardias debe desestimarse por infundada. Así decide.
Finalmente, no habiéndose detectado ningún vicio que haga procedente la nulidad del Reglamento Nº 1 de la Ordenanza Sobre el Sistema Municipal de Protección del Niño y Adolescente del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico, en Cuanto al Funcionamiento del Consejo de Protección del Niño y del Adolescente contenido en el Decreto Nº 030-07 de fecha 16 de diciembre de 2007 publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico Nº 5.743 en fecha 19 del mismo mes y año, dictado por el Alcalde del MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO y reimpresa mediante Decreto Nº DA-007-08 publicado en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 5.887 de fecha 28 de marzo de 2008, se hace forzoso para este Juzgado declarar SIN LUGAR, el recurso de nulidad incoado por los ciudadanos YONATAN PRIETO GONZÁLEZ y JOSÉ GARCÍA en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO y así decide.
IV
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR, el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por los ciudadanos YONATAN PRIETO GONZÁLEZ y JOSÉ GARCÍA (cédulas de identidad Nros. V- 11.482.675 y 13.875.284), asistidos de abogado, contra el Decreto Nº 030-07 de fecha 16 de diciembre de 2007, publicado en Gaceta Municipal Extraordinaria del Municipio Juan Germán Roscio del estado Guárico Nº 5743 el 19 de diciembre del mismo año, dictado por el Alcalde del MUNICIPIO JUAN GERMÁN ROSCIO DEL ESTADO GUÁRICO.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los trece (13) días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.-
El Juez,

Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA

El Secretario,

Abg. RENÉ del JESÚS RAMOS FERMÍN

RADZ
Exp. Nº JE41-G-2008-000001
En fecha trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº: PJ0102014000012.
El Secretario,

Abg. RENÉ del JESÚS RAMOS FERMÍN