TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO GUARICO
CORTE DE APELACIONES PENAL
San Juan de los Morros 03 de febrero de 2014.
203° y 1543°
DECISIÓN N° DOS (02)
ASUNTO PRINCIPAL JP11-P-2012-003103
ASUNTO JP01-R-2013-000141
IMPUTADO FRANKLIN JOSE GARCIA
VICTIMAS MARIELYS JOSE PANTOJA, A.C.G.P. y O.M.G.P. (NIÑAS) IDENDIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ART. 65 DE LA LOPNNA
DELITO ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION VIA VAGINAL
DEFENSOR Abg. CARMEN SUSANA PADRON HURTADO

FISCALÍA PRINCIPAL Y AUXILIAR 12° DEL MINISTERIO PÚBLICO ABOGADOS CARLOS JOSE CARPIO BASTIDOS, MIRELDYS K. REINOSO HURTADO y MARIA ALEJANDRA ALVARADO
PROCEDENCIA JUZGADO CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO GUARICO. EXTENSIÓN CALABOZO.-
MOTIVO RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
PONENTE Abg. JAIME DE JESUS VELASQUEZ MARTINEZ

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, conocer el Recurso de Apelación de auto, interpuesto por los abogados CARLOS JOSE CARPIO BASTIDAS, MIRELDYS K. REINOSO HURTADO y MARIA ALEJANDRA ALVARADO, en sus condiciones de Fiscal Décimo Segundo y Fiscales Auxiliares del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico respectivamente, contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, mediante auto de fecha 23 de Abril de 2013, en la cual declara con lugar la solicitud de la defensa acordando otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo estatuido en el artículo 242 ordinal 3° y 9°, del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado GARCIA FRANKLIN JOSE.
I
DE LOS ANTECEDENTES

En fecha 31 de Mayo de 2013, se dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número JPO1-R-2013-000141, por ante esta Corte de Apelaciones, designado como ponente a la abogada MERLY RUTH VELASQUEZ DE CANELÓN, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Para la fecha 09 de Septiembre de 2013, se constituye esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, con los jueces superiores Abg. GILDA ROSA ARVELÁEZ GÁMEZ (Presidenta), Abg. CARMEN ÁLVAREZ y Abg. ANA SOFIA SOLORZANO RODRIGUEZ, abocándose las nombradas del conocimiento de la presente causa y a los fines de cumplir con el principio Constitucional del Juez Natural previsto en artículo 49 ordinal 4° de Nuestra Carta Magna.

En fecha de 18 de septiembre de 2013, se Admite el presente Recurso, de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para la fecha 18 de diciembre de 2013, se Constituyó esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, con los jueces superiores ABG. JAIME DE JESUS VELÁSQUEZ MARTINEZ (Presidente), Abg. CARMEN ALVAREZ y Abg. HECTOR TULIO BOLÍVAR HURTADO, abocándose los nombrados, del conocimiento de la presente causa, a los fines de cumplir con el principio Constitucional del Juez Natural previsto en artículo 49 ordinal 4° de Nuestra Carta Magna.

Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, se observa y analiza en los siguientes términos:
II
IMPUGNACIÓN DEL RECURRENTE

Ahora bien, los recurrentes presentaron escrito contentivo del Recurso de Apelación de Autos constante de trece (13) folios útiles, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, en fecha 26 de abril 2013, donde explanan sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:
… (Omissis)…
“…acudimos ante su competente autoridad a los fines de interponer RECURSO DE APELACION, de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, mediante auto de fecha 23 de Abril de 2013, en la cual declara con lugar la solicitud de la defensa acordando otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo estatuido en el artículo 242 ordinal 3° y 9°, del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado GARCIA FRANKLIN JOSE, por lo que manifestamos nuestra inconformidad con la decisión recurrida en los siguientes términos:
CAPITULO I
DE LA TEMPORALIDAD DEL RECURSO
Visto que la decisión recurrida se produjo el día 23 de abril de 2013, quedando las partes notificadas en la misma audiencia y publicada íntegramente en la misma fecha, nos encontramos dentro del lapso que dispone el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal para interponer el recurso apelación de autos, procediendo a ejercerlo como de seguidas se indica.
CAPITULO II
DE LOS ANTECEDENTES
A los fines de la fundamentación del presente recurso, es obligatorio para esta Representación Fiscal, ilustrar a los ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones respecto a las actuaciones procesales realizadas en la presente causa.
Con fecha 03-10-2012, fue acordada Orden de Aprehensión contra el ciudadano FRANKLIN JOSE GARCIA, plenamente identificado en autos, por el Tribunal 4to de Control, extensión Calabozo, con motivo de la solicitud presentada por esta representación fiscal, en virtud de la denuncia interpuesta por la ciudadana PANTOJA CAMPOS MARIA MAYIRA quien manifestó entre otras cosas que sus hijas de nombre MARIELYS JOSÉ PANTOJA, AURA CECILIA GARCÍAS PANTOJA Y OLINDA MILAGRO GARCÍAS PANTOJA, le manifestaron que el ciudadano FRANKLIN JOSE GARCIA quien es el padrastro de la primera y padre de las dos últimas abusó sexualmente de ellas poniéndole su miembro entre sus partes íntimas y pasándole la lengua, quedando evidenciado en actas procesales la declaración de forma descriptiva de las víctimas de los hechos ocurridos, por tal motivo, y en vista de estar presente en la perpetración de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta representación fiscal asumió el desarrollo de la investigación respectiva y fundamentada y sustentada la petición fiscal de Orden de Aprehensión del mencionado ciudadano.
Ahora bien, en fecha 23 de abril de 2013, el mencionado ciudadano fue presentado por Defensa Privada Susana Padrón Hurtado, ante el Juzgado Cuarto de Control de Calabozo, quien en esa misma techa, el fiscal del Ministerio público, solicito la ratificación de la Orden de Aprehensión solicitada en contra del imputado supra mencionado, y la defensa realiza alegatos y solicita la aplicación de una medida menos gravosa. En esa misma audiencia, y día, sin la presencia de las victimas el Tribunal Cuarto de Control a cargo de la Jueza, Abg. RAQUEL VILLARROEL, admite totalmente la imputación presentada contra el ciudadano FRANKLIN JOSE GARCIA, y DECLARA CON LUGAR LA SOLICITUD DE LA DEFENSA PRIVADA EN CUANTO A LA REVISION Y SUSTITUCION DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD por una medida cautelar menos gravosa y deja sin efecto la mencionada orden, lo que llama poderosamente la atención por cuanto las circunstancias que soportaron la solicitud no han variado y aunado al hecho de que cursante a los autos constan elementos suficientes para presumir que el mencionado ciudadano se encuentra incurso en la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑAS, configurándose esta acción dentro de las disposiciones ajustadas a derecho como un hecho punible por el legislador, previstas y sancionadas en el articulo 259 encabezado y segundo aparte, de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respecto a las niñas: AURA CECILIA GARCIAS PANTOJA, de diez (10) años de edad y OLINDA MILAGRO GARCÍAS PANTOJA de nueve (09) años de edad respectivamente y ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION VIA VAGINAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte, de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio de la niña MARIELYS DS PANTOJA de once (11) años de edad siendo ésta calificación jurídica acogida por el Juzgado Cuarto de Control.
…(Omissis)…
Considera necesario señalar, esta representación Fiscal que es requisito imprescindible para sustituir una medida privativa judicial preventiva de libertad, por una medida menos gravosa, a través de una providencia de revisión de medida, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y la regla “rebus sic stantibus”, el cual señala:
“...Artículo 250. El imputado o imputada podrá solicitar revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación...”.
Considerando, que éste Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control, no motivó o fundamentó las razones mediante el cual decidió Revisar y Sustituir la Medida Privativa de Libertad por una Medida Cautelar al ciudadano FRANKLIN JOSE GARCIA, de las establecidas en el artículo 242 ordinales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, cuando visto la gravedad del delito a una víctima especialmente vulnerable en razón a su edad, las circunstancias no han variado, y por tal motivo ésta Vindicta Pública, RATIFICA la solicitud y solicita además se mantenga la Medida Preventiva Privativa de Libertad impuesta a dicho imputado, para así garantizar su comparecencia a los siguientes actos procesales, y por no haber variado las circunstancias que las motivaron y resarcir así el daño ocasionado a las mismas.
CAPITULO III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL PRESENTE RECURSO
Dispone el artículo 439 del Código Orgánico Procesal a: en su numeral 4 que son recurribles ante la corte de apelaciones las decisiones que: “declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva” La interposición del presente recurso encuentra su fundamento en el contenido de la norma supra referida, en virtud de que la decisión emitida otorgó una medida cautelar sustitutiva al ciudadano FRANKLIN JOSE GARCIA, aun y cuando están llenos en todos sus extremos los supuestos del artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, no habiendo variado las circunstancias que originaron su decreto y mantenimiento hasta la presente fecha. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Esta condición está dada por la propia naturaleza de la investigación. El hecho fue calificado por esta representación fiscal como dentro del tipo penal que contempla la figura de ABUSO SEXUAL A NIÑAS, previsto y sancionado en el artículo 259, encabezado y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION VIA VAGINAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo ejusdem, en relación con la agravante del artículo 217 de la mencionada ley Orgánica; debiendo entenderse de forma inequívoca que por la fecha de la comisión del hecho, la acción penal para perseguirlo no ha prescrito. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho. Consideran con propiedad esta representación fiscal, que esta exigencia del legislador ha sido satisfecha suficientemente con los elementos de convicción aportados tanto por la propia forma de aprehensión del imputado, la cual fue decretada por el Tribunal aquo, con bases y elementos de convicción que arrojó la investigación, lo cual fueron sustento de la solicitud de Aprehensión Judicial por vía excepcional presentada contra el imputado ciudadano GARCIA FRANKLIN JOSE, la cual fue debidamente acordada en los términos antes expuestos por el Juzgado Cuarto de Control Extensión Calabozo. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. La expectativa de cumplimiento de este extremo legal dado en cierta medida por la comisión del delito se atribuye al imputado de autos, así como por la por la gravedad del mismo. En armonía con todo lo antes expuesto, se observa de la lectura del acta de la audiencia de presentación la inexistencia de motivación por parte de la juzgadora para decidir como en efecto lo hizo; sobre la revisión solicitada por la defensa, asimismo se evidencia la carencia de elementos serios para sustentar cual fuera el respaldo jurídico que conllevó a la juzgadora a emitir dicho fallo.
CAPITULO V
DEL PETITORIO
Por último y de conformidad con lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitamos la ADMISIÓN del presente recurso, pidiendo a ésta Corte de apelaciones que declare CON LUGAR en la definitiva el medio de impugnación aquí ofrecido, y en consecuencia se revoque la da cautelar sustitutiva dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Guárico, Extensión calabozo y reponga sobre el imputado GARCIA FRANKLIN JOSE una medida d privación judicial preventiva de libertad por encontrase satisfechos los extremos de los artículos 236 ordinales 1°, 3° y 237 de nuestra norma adjetiva en materia penal.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACION.
Del folio sesenta y ocho (68) al folio setenta y dos (72), de la presenta pieza, riela escrito de contestación, realizado por la Abogada CARMEN SUSANA PADRON HURTADO, al Recurso de Apelación interpuesto en fecha 26/04/2013, por los abogados CARLOS JOSE CARPIO BASTIDAS, MIRELDYS K. REINOSO HURTADO y MARIA ALEJANDRA ALVARADO, en sus condiciones de Fiscal Décimo Segundo y Fiscales Auxiliares del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico respectivamente, el cual es de tenor siguiente:

“CARMEN SUSANA PADRON HURTADO, venezolana, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 17.200.881. y residenciada en Vicario II Calle 8 entre carrera 2 y 3 casa S/n Calabozo Estado Guarico, teléfono 04243432716, actuando en mi carácter de Representante Legal del ciudadano Franklin García incurso en el Expediente N° JP11-P-2012-003103, siendo el momento oportuno para dar contestación al recurso de apelación interpuesto por el Fiscal del Ministerio Publico en fecha: 26-04-2013 bajo el numero JP11-R-2013000025, de acuerdo al Art. 156 del COPP 2do párrafo (En materia recursiva, los lapsos se computaran por días de despacho), es por lo que rechazo todos los argumentos plasmados por el recurrente por ser violatorios a la norma Constitucional y estar fuera del Proceso Legal del Código Orgánico Procesal Penal vigente Venezolano. A mí defendido en ningún momento se le notifico de la averiguación que se le sigue por ante el Ministerio Público, por lo que se le están violando las garantías Judiciales y administrativas consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la Republica de Venezuela… De acuerdo al Art. 49 ord. 1. La fiscalía del Ministerio Público, violo claramente este Principio Constitucional como lo es el derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, por lo que mi defendido quedo en un estado indefensión. En relación al Ord, 3 Ejesdem, mi defendido se puso a derecho ante el juez de la causa, para que se cumpla la norma de ser oído y así poder garantizársele, las garantías Constitucionales como lo reza la decisión emitida por la Juez Cuarto de Control. Art. 127 del COPP. El Imputado o imputada tendrá los siguientes derechos: Establece en su Ord. 1°. Que se le informe de manera especifica y clara acerca de los hechos que se le imputan, además se ¡e violo su derecho de acuerdo al Art. 132 ejusdem, en relación a declaración de imputado, imputada en su debida oportunidad. Si bien es cierto que de acuerdo al Art. 374 del COPP las dediciones que acuerdan libertad sobre la integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes son apelables, se puede apreciar en los exámenes medico forenses, la integridad física de las dos niñas menores y la ultima con desgarro antiguo e incompleto, lo que no implica que haya sido mi defendido. Cabe destacar que a mi defendido se le esta atribuyendo un delito que el no cometió, pero como se desarrolla en las actas procesales en el asunto JP11-P-2012- 003103, se trata de unos actos lascivos tipificado en el Art. 377 en concatenación con el Art. 376 ambas del Código Penal. Partiendo de allí, para cometer este tipo de delito se requiere el dolo genérico, es decir; la voluntad de estimular la lujuria propia o excitar la ajena, cosa, que no ha cometido mi defendido, no hay flagrancia alguna, testigos presénciales ni pruebas alguna que demuestre la participación del hecho que se le atribuye; por el contrario, existen denuncias de parte de mi defendido en relación al abandono de la menores en diferentes ocasiones y con anterioridad a la fecha que la madre de la niña hace la denuncia. Se trata de unas niñas que son
hijas de mi defendido y claramente se ve la manipulación de parte de la madre. La decisión de la jueza: Esta defensa la considera la mas idónea en virtud que garantizar el derecho a la vida de acuerdo al Art. 43 y 44 de la CRBV, por ser un delito delicado dentro de las actuales cárceles del país y por estar carente de elementos suficientes para privar a mi defendido, además esta garantizando el debido proceso, a un derecho que se le violo como fue su previa citación del delito que se le investiga. Reza el articulo 43 CRBV (derecho a la vida): “El derecho a la vida es inviolable. Ninguna ley podrá establecer la pena de muerte, ni autoridad alguna aplicarla. El estado protegerá la vida de las personas que se encuentren privadas de su libertad, prestando el servicio militar o civil, o sometidas a su autoridad en cualquier otra forma”.

IV
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

Del folio Cincuenta y Siete (57) al Sesenta y Siete (67), riela la decisión recurrida, de fecha 25 de Abril del año 2013, la cual es de tenor siguiente:
“… (Omissis)…
“…PRIMERO: Se impone al ciudadano FRANKLIN JOSE GARCIA, titular de la Cédula de Identidad N° V-1t756.736, venezolano, de 43 años de edad, nacido en fecha 07-01-1969, soltero, obrero, residenciado en la población de Guayabal, Estado Guarico, Vía Camoruco Pañuelero, Fundo Palmarito, Guayabal, Estado Guarico Barrio Carrasquelero, calle 02, casa sin, de Calabozo, Estado Guaro, teléfono: 0424-3555863 (plenamente identificado) de la imputación dada por el Ministerio Público en su contra, por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑAS, previsto y sancionado en el articulo 259 encabezamiento y segundo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de las niñas: A.C.G.P., de 10 años de edad y O.M.G.P, de 9 años de edad; así mismo por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION VIA VAGINAL, previsto y sancionado en el articulo 259 primer y segundo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de las niñas, en perjuicio de la niña M.J.P., de 11 años de edad. SEGUNDO: Se acuerda la prosecución del presente proceso bajo las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, a fin de que el Ministerio Publico realice las investigaciones necesarias restantes y emita el correspondiente acto conclusivo, de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, al ciudadano FRANKLIN JOSE GARCIA, titular de la Cédula de Identidad N° V-11.756.736, venezolano, de 43 años de edad, nacido en fecha 07-01-1969, soltero, obrero, residenciado en la población de Guayabal, Estado Guarico, Vía Camoruco Pañuelero, Fundo Palmarito, Guayabal, Estado Guaneo Barrio Carrasquelero, calle 02, casa sin, de Calabozo, Estado Guarico, teléfono: 0424-3555863, de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numerales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, en presentaciones cada quince (15) días por ante el Alguacilazgo de esta extensión Judicial, hasta tanto el Ministerio Publico presente el correspondiente acto conclusivo, y estar atento al proceso, debiendo comprometerse a ir acompañado con su abogado a la Fiscalia que lleva este proceso, así como la de comparecer ante el llamado de la Fiscali y/o del Tribunal o cualquier órgano policial por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑAS previsto y sancionado en e1 articulo 259 encabezamiento y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño. Niña y Adolescente, en perjuicio de las niñas A.C.G.P. de edad y O.M.G.P., de 9 años de edad; así mismo por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CON PENETRACION VIA VAGINAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de las niñas, en perjuicio de la niña M.J.P., de 11 años de edad, ordenándose la libertad desde la sala de audiencias. En consecuencia se declara sin lugar la solicitud del Ministerio Público. CUARTO: Se ordena dejar sin efecto la ORDEN DE APREHENSION librada por este Tribunal en fecha 03-10-12, mediante oficio N° 11.310-12. Líbrese lo conducente, La motivación se hará por auto separado. QUINTO: Se ordena remitir las presentes actuaciones a la Fiscalía 12° del Ministerio Público para que continúe con la investigación y presente el respectivo acto conclusivo, Este Tribunal deja expresa constancia que se dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 26, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a los principios consagrados en los artículos 8, 9, 10, 12, 120 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal…”

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Conoce esta superior instancia, recurso de apelación interpuesto por los abogados CARLOS JOSE CARPIO BASTIDAS, MIRELDYS K. REINOSO HURTADO y MARIA ALEJANDRA ALVARADO, en sus condiciones de Fiscal Décimo Segundo y Fiscales Auxiliares del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico respectivamente, contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, mediante auto de fecha 23 de Abril de 2013, en la cual declara con lugar la solicitud de la defensa acordando otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo estatuido en el artículo 242 ordinal 3° y 9°, del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado GARCIA FRANKLIN JOSE, por lo que manifestamos nuestra inconformidad con la decisión recurrida.

Ahora bien esta Alzada procede a resolver el recurso incoado de la siguiente manera:

Refieren las recurrentes que:
“…considera necesario, esta representación Fiscal que es requisito imprescindible para sustituir una medida privativa judicial preventiva de libertad, por una medida menos gravosa, a través de un providencia de revisión de medida, conforme al artículo 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y la regla “rebus sic stantibus”…de lo cual se desprende que los presupuestos tomados por el Juez A quo inicialmente al momento de dictar la medida privativa judicial preventiva de libertad, hayan variado para el momento de proveer la revisión solicitada, pues al dictarse inicialmente una medida de privación judicial preventiva de libertad, lo procedente es realizar una revisión de medida conforme a este articulado siendo que en al caso sub-examine no han variado, asimismo la procedencia de las medidas de coerción personal no van dirigidas a la variabilidad o invariabilidad de las condiciones personales del procesado…”
“…se observa de la lectura del acta de la audiencia de presentación la inexistencia de motivación por parte de la juzgadora para decidir como en efecto lo hizo; sobre la revisión solicitada por la defensa, asimismo se evidencia la carencia de elementos serios para sustentar cual fuera el respaldo jurídico que conllevó a la juzgadora a emitir dicho fallo.

En este mismo sentido la defensa esgrime que:
“…rechazo todos los argumentos plasmados por el recurrente por ser violatorios a la norma Constitucional y estar fuera del proceso legal del Código Orgánico Procesal Penal, a mi defendido en ningún momento se le notificó de la averiguación que se le sigue por ante el Ministerio Público, por lo que se le están violando las garantías judiciales y administrativas consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

En lo que respecta a lo denunciado, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, extensión Calabozo, en el texto integro de la decisión dictada en fecha 25/04/2013, expresó lo siguiente:
“…(OMISSIS)…Quien aquí decide, considera que nos encontramos ante la presencia de un hecho punible como lo es ABUSO SEXUAL A NIÑAS, previsto y sancionado en el articulo 259 encabezamiento y segundo aparta, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de las niñas A.C.G.P. de 10 años de edad y O.M.G.P., de 9 años de edad; así mismo por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION VIA VAGINAL, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en perjuicio de la niña M.J.P., los cuales merecen pena privativa de libertad , que no se encuentran evidentemente prescritos, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado puede ser autor o participe en el hecho punible que se investiga, los cuales constan en las actas de investigación signadas con el Nº j-001-326; pero es el caso, que no puede considerarse el peligro de fuga u obstaculización por parte del imputado a la búsqueda de la verdad de los hechos, ya que se presento voluntariamente ante el Tribunal que lo requería, presentando su declaración acompañado de su abogada privada, quien presento sus alegatos, ambos desvirtuando lo imputado por el Ministerio Público, lo que hace variar las circunstancias que motivaron a quien aquí decide a decretar la aprehensión del ciudadano Franklin José García, ampliamente identificado a los autos, y por cuanto la norma adjetiva penal nos da la posibilidad en su articulo 236 en su cuarto aparte de oír al aprehendido y decidir si se mantiene o no la medida judicial preventiva privativa de libertad, una vez analizados los extremos legales, pudiendo constatar una vez celebrada la audiencia que existen serias e importantes contradicciones en el caso que nos ocupa y de las cuales se requiere continuar investigándose, lo que nos hace estar en presencia del principio indubio pro reo, el cual es considerado como un principio general del Derecho Procesal Penal, y por ende, como todo principio general del derecho, cumple con la función de ser fuente indirecta de esta rama del derecho.”

Seguidamente, en virtud de lo expuesto anteriormente este Tribunal de Alzada pasa a analizar lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y las circunstancias que se deben tomar en cuenta para decretar una medida privativa de libertad o medida cautelar menos gravosa, atendiendo a las disposiciones de la Ley, el cual nos indica:

ARTICULO 236 PROCEDENCIA: El Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación judicial preventiva del imputado siempre que se acredite la existencia de:

“1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez o jueza de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este articulo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicito la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la Audiencia de Presentación, con la presencia de las partes, y de la victima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedara en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso el Juez o jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretara la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que este o esta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este articulo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este articulo , el juez o jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizara por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo. …”

De la norma anteriormente transcrita, en comparación con el caso que nos ocupa se observa lo siguiente:
1) Se evidencia, que según como lo establece la delatada en la decisión recurrida, estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, como lo son los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑAS, y ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION VIA VAGINAL, ambos previstos y sancionados en el artículo 259 primer y segundo aparte, respectivamente, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente;
“…Articulo 259: Abuso sexual a niños y niñas.
Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aun con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años…(OMISSIS)…”

2) En el mismo orden de ideas se observó, que la misma Juez recurrida en su decisión consideró que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, los cuales clasificó de la siguiente manera:

A) Denuncia de la Ciudadana MARIA MAYIRA PANTOJA CAMPOS, quien es la representante legal de las victimas y testigo referencial de los hechos;
B) Acta de entrevista, de fecha 06/08/2012, realizada a la niña A.C.G.P. de 10 años de edad;
C) Acta de entrevista, de fecha 06/08/2012, realizada a la niña O.M.G.P. de 09 años de edad;
D) Acta de entrevista, de fecha 06/08/2012, realizada a la niña M.J.P. de 11 años de edad;
F) Acta de investigación penal de fecha 06/08/2012, suscrita por el funcionario AGENTE JOSÉ PLAZA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas subdelegación Calabozo estado Guárico.
G) Reconocimiento Medico Legal, de fecha 06/08/2012, practicado a M.J.P., de 11 años de edad, en el cual el medico forense concluyó que la misma tenía un estado general satisfactorio y criterios de desgarro himeneal antiguo incompleto y orificios himeneal cuyo diámetros eran mayores a la normal, por estar dilatado, criterios que orientan manipulación recurrente determinar.
H) Reconocimiento Medico Legal, de fecha 06/08/2012, practicado a A.C.G., de 10 años de edad, en el cual el medico forense concluyó que la misma tenía un estado general satisfactorio, paciente sano, dentro de los limites normales.
I) Reconocimiento Medico Legal, de fecha 06/08/2012, practicado a O.M.G.P, de 09 años de edad, en el cual el medico forense concluyó que la misma tenía un estado general satisfactorio, paciente con vulvitis incipiente por mala higiene externa, área de genitales dentro de los limites normales.
J) Inspección Técnica Nº 1510, de fecha 06/08/2012, en la que se evidencia las características físicas del lugar donde ocurrieron los hechos.

Por todo lo anteriormente desglosado, es por lo que este Tribunal colegiado considera que existen suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano FRANKLIN JOSE GARCIA, puede ser el autor o participe de los hechos imputados por el Ministerio Público.

3) Seguidamente, esta Alzada pasa a analizar el numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica:

“…3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación…”.

La Juez recurrida, en su decisión hace la siguiente consideración:

“…no puede considerarse el peligro de fuga u obstaculización por parte del imputado a la búsqueda de la verdad de los hechos, ya que se presento voluntariamente ante el tribunal que lo requería, presentando su declaración acompañado de su abogada privada quien presento sus alegatos, ambos desvirtuando lo imputado por el Ministerio Público, lo que hace variar las circunstancias que motivaron a quien aquí decide a decretar la aprehensión del ciudadano FRANKLIN JOSÉ GARCÍA, ampliamente identificado a los autos, y por cuanto la norma adjetiva penal nos da la posibilidad en su artículo 236 en su cuarto aparte de oír al aprehendido y decidir si se mantiene o no la medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad…”

Es necesario hacer referencia a lo establecido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal:

Artículo 237: Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud de daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero. Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años.
En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias. Que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.
Parágrafo Segundo. La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivaran la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

De la norma anteriormente transcrita, se desprende que en el caso que nos ocupa, esta demostrada la presencia del peligro de fuga, en virtud de que el ciudadano FRANKLIN JOSE GARCIA, fue imputado por la presunta comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑAS, y ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION VIA VAGINAL, ambos previstos y sancionados en el artículo 259 primer y segundo aparte, respectivamente, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; y el segundo de los nombrados tiene una pena de QUINCE (15) a VEINTE (20) años; es por lo que de conformidad con el Parágrafo Primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, esta presente el peligro de fuga.

Articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal: para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros y otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

De referido anteriormente, se observa, que en el caso en estudio, están presentes los supuestos establecidos en el numeral 2 del articulo 238 eiusdem, en virtud de que el imputado de autos, con motivo a la cercanía existente con relación a las victimas, podría de alguna forma influir en el comportamiento de las mismas, poniendo en peligro y obstaculizando el desarrollo regular y armónico de la investigación. Es por lo que este Tribunal de Alzada considera que existe el peligro de obstaculización, esto de conformidad con el numeral segundo del artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En atención a todo lo referido anteriormente esta Alzada, pudo verificar que en el presente caso se encuentran llenos todos los extremos, establecidos en los numerales 1°, 2° y 3° del articulo 236 Código Orgánico Procesal Penal. De lo que se concluye que la Juez recurrida no debió acordar Medida Cautelar Sustitutiva de libertad, por cuanto no habían variado las circunstancias que dieron origen a la medida privativa judicial preventiva de libertad dictada en ocasión a la orden de aprehensión emitida en contra del ciudadano GARCIA FRANKLIN JOSE, en decisión de fecha 03/10/2012, emitida por ese Tribunal, debido a que la juez recurrida no apreció lo establecido en el texto adjetivo en cuanto a la pena a imponer por el delito imputado, según lo establecido en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal en su encabezado y de conformidad a lo previsto en el articulo 232 ejusdem, en cuanto a la motivación de la misma.

En relación a lo anteriormente dicho, es necesario citar el criterio jurisprudencial que existe en cuanto a la motivación de las decisiones., tales como: Sentencia N° 077 de fecha 03-03-2011, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, la cual preciso:

“…La motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad; cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han determinado al juez, acorde con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia, la sana crítica y el conocimiento científico, a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, en la medida que éstas se hacen acompañar de una enumeración congruente, armónica y debidamente articulada de los distintos elementos que cursan en las actuaciones y se eslabonan entre sí, los cuales al ser apreciados jurisdiccional y soberanamente por el Juez, convergen a un punto o conclusión serio, cierto y seguro…”

Y finalmente Sentencia N° 038 de fecha 15-02-2011 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia expreso:
“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario…”

De modo que, con respecto a la motivación de los fallos este Tribunal colegiado sustenta el criterio de que las decisiones tomadas por los administradores de justicia en cualquier etapa del proceso, no pueden darse por satisfechas cuando se hacen simples transcripciones de lo acontecido en las audiencias, de lo expresado por cada una de las partes y de la doctrina que estime pertinente citar que guarde relación con el caso, sin que el Juez realice una debida injerencia y concatenación entre si, no puede en síntesis las decisiones consistir en narraciones inconclusas, en las que se valores unos hechos y otros no, que originan que se omitan aspectos fundamentales de relevancia para el asunto sometido a consideración.

La inobservancia desplegada por la juez a quo al incumplir con su actividad jurisdiccional de emitir un fallo motivado, necesariamente conlleva a activar un mecanismo que depure inmediatamente el vicio observado. Sobre la base de esta consideración, la presente decisión se aviene a los supuestos contemplados de forma taxativa en materia de nulidades, sin soslayar el carácter restrictivo que contiene esta institución, concretamente la establecida en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal penal, al establecer:

“Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente”. (Negrillas de esta Corte)

En consecuencia, siendo absolutamente necesario sanear el proceso desde su fase preparatoria en aras de mantener la incolumidad y vigencia de los principios rectores en materia penal, esta Corte de Apelaciones considera que encontrándose el presente caso inmerso en una de las excepciones contempladas en los supuestos de nulidad textual, establecida en la disposición legal referida, es por lo que, ante la inmotivación de la decisión impugnada, debe declararse su nulidad absoluta, así como todos los actos que emanaren o dependieren de la misma, conforme al artículo 180 eiusdem, y reponer la causa al estado que un Juez distinto al que dictó la decisión anulada, resuelva sobre la solicitud de privación judicial preventiva de libertad formulada por el Ministerio Público, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios observados, salvaguardando así los derechos y garantías de orden constitucional y legal que asisten a las partes. Así se decide.

En colorario, a las consideraciones antes expuestas, es por lo que se hace necesario y forzoso, para esta Corte de Apelaciones, declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados CARLOS JOSE CARPIO BASTIDAS, MIRELDYS K. REINOSO HURTADO y MARIA ALEJANDRA ALVARADO, en sus condiciones de Fiscal Décimo Segundo y Fiscales Auxiliares del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico respectivamente, contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, mediante auto de fecha 23 de Abril de 2013, en la cual declara con lugar la solicitud de la defensa acordando otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo estatuido en el artículo 242 ordinal 3° y 9°, del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado GARCIA FRANKLIN JOSE. Y ASÍ SE DECLARA.

VI
DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta única Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados CARLOS JOSE CARPIO BASTIDAS, MIRELDYS K. REINOSO HURTADO y MARIA ALEJANDRA ALVARADO, en sus condiciones de Fiscal Décimo Segundo y Fiscales Auxiliares del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico respectivamente, contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo, mediante auto de fecha 23 de Abril de 2013, en la cual declara con lugar la solicitud de la defensa acordando otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo estatuido en el artículo 242 ordinal 3° y 9°, del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado GARCIA FRANKLIN JOSE. SEGUNDO: ANULA la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, de fecha 23 de Abril de 2013, en la cual entre otros pronunciamientos otorgar medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo estatuido en el artículo 242 ordinal 3° y 9°, del Código Orgánico Procesal Penal, y todos los actos que emanen o dependan del auto anulado, conforme el artículo 180 eiusdem. TERCERO: Se ordena REPONER la causa al estado que un juez distinto al que dictó la decisión anulada, resuelva sobre la solicitud de privación judicial preventiva de libertad formulada por la representante del Ministerio Público, conforme a lo establecido en el artículo 236, 237, 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la captura del referido ciudadano, librándose el oficio respectivo al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación, San Juan de los Morros, Estado Guárico, ordenando la aprehensión del ciudadano GARCIA FRANKLIN JOSE, suficientemente identificado en autos, y una vez materializada, el mismo sea puesto a la orden del Juzgado de Control de que le corresponda conocer de la presente causa, para la continuación del procedimiento de ley. Todo conforme a lo estipulado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 157, 174, 175, 234, 236.1.2.3., 237, 238 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia, remítase el presente asunto a la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del estado Guárico con sede en Calabozo, a los fines de su distribución a un Tribunal de Control competente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, a los 03 días del mes de febrero del año dos mil catorce (2014).
EL JUEZ PRESIDENTE DE LA SALA,

ABG. JAIME DE JESÚS VELÁSQUEZ MARTÍNEZ
(PONENTE)
LOS JUECES MIEMBROS

ABG. HECTOR TULIO BOLIVAR HURTADO

ABG. CARMEN ALVAREZ

LA SECRETARIA,
ABG. MARIA ARMAS
En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede.-
LA SECRETARIA.
ABG. MARIA ARMAS

JP01-R-2013-000141
GRAG/HTBH/CA/MA/of.-