TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal del Estado Guárico
Corte de Apelaciones
San Juan de los Morros, 05 de Febrero de 2014
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL JP01-P-2010-003340
ASUNTO JP01-R-2013-000112
DECISION Nº Once (11)
PENADO Damaris Josefina Bolívar Trejo

VICTIMA El Estado Venezolano
DELITO Tráfico Ilicito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
DEFENSOR PÚBLICO Abg. Marydeé Rodríguez. Defensora Pública Penal N° 11 del Estado Guárico
FISCALÍA Novena (9°) del Ministerio Público.
PROCEDENCIA Juzgado Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal, San Juan de los Morros, Estado Guarico.
MOTIVO Recurso de Apelación de Auto
PONENTE Abg. Héctor Tulio Bolívar Hurtado

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, conocer y resolver el Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abg. Marydeé Rodríguez, en su carácter de Defensora Pública Penal Nº 11 del Estado Guárico, de conformidad con lo establecido en los artículos 423, 424, 426, 427, 439, numeral 6, y 440 todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en la causa Nº JP01-P-2012-003340, nomenclatura del Tribunal Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal de San Juan de los Morros, Estado Guarico, seguida al ciudadano Damaris Josefina Bolívar Trejo y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº JP01-R-2013-000112, contra la decisión dictada en fecha 11-04-2013 por el ut supra, mediante la cual se Declaro Improcedente la concesión de cualquiera de las Fórmulas Alternativas al Cumplimiento de la Pena a la ciudadana Damaris Josefina Bolívar Trejo, quien fue condenada por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribuidor Menor, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

DE LOS ANTECEDENTES
En fecha 18 de Noviembre de 2013, se dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número JPO1-R-2013-000112, por ante esta Corte de Apelaciones, designándose como ponente a la Abg. Ana Sofía Solórzano Rodríguez, de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En fecha 19 de Diciembre de 2013, queda Constituida esta Alzada con los jueces superiores, Abg. Jaime de Jesús Velásquez Martínez, Abg. Carmen Álvarez y Abg. Héctor Tulio Bolívar Hurtado, abocándose el primero y tercero de los nombrados del conocimiento de la presente causa. Igualmente en esta misma fecha, esta Corte de Apelaciones admitió el Recurso de Apelación.

Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, se observa y analiza en los siguientes términos:
IMPUGNACIÓN DEL RECURRENTE
Ahora bien, el recurrente presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación de Autos constante de cuatro (04) folios útiles, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, donde explana sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:

“…ante usted con el debido respeto ocurro a los fines de APELAR formalmente de la decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 02 en fecha 11-04-2013, en la cual Declaró improcedente la concesión de cualquiera de las Fórmulas Alternativas al Cumplimiento de la Pena, por cuanto el delito por el cual fue condenada, según sentencias vinculantes del tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional, en interpretación del artículo 29 donde lo cataloga como delito de lesa humanidad, que atenta contra la salud pública y por tanto, queda excluido de beneficios procesales, el mismo se interpone de conformidad con lo dispuesto en los artículos 423, 424, 426, 427, 439 numeral 6 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal.
“… (Omissis)…”
LAS QUE CAUSAN GRAVAMEN IRREPARABLE
“… (Omissis)…”
En tal sentido, y bajo la premisa establecida por el Tribunal A quo, la defensa considera que con esta decisión se causa un gravamen irreparable a mi representada, puesto que la misma es discriminatoria en el sentido que los Poderes Públicos deben tratar de igual forma a quienes se encuentren en situaciones análogas de hecho o de derecho, y que por tratarse de ciudadanos penados de haber sido condenados en razón de la comisión de algún delito y suponiendo que en principio los ciudadanos deben gozar del derecho de ser tratados de forma igualitaria por la ley, tal como lo prevé el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José), donde establece en su articulo 24 “Todas Personas son iguales ante la Ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación a igual protección ante la ley”, en tal sentido, el Tribunal bajo estas premisas debió acordar la Fórmula Alternativa al Cumplimiento de la Pena de la ciudadana Liliana Bandres, destacando para ello lo establecido en el articulo 272 de la Carta Magna Venezolana, donde establece como garantía, la rehabilitación del interno (a) como derecho humano fundamental y que la aplicación mas temprana para optar a alguna de las Formulas Alternativas al Cumplimiento de la Pena garantizara la reinserción social del mismo, considerando el constituyente que la aplicación de las formulas del cumplimiento de pena no privativas de libertad, deben aplicarse con preferencia a aquellas de naturaleza reclusoria instaurando el Código Orgánico Procesal Penal, disposiciones dirigidas a fomentar la aplicación de las formulas alternativas de cumplimento de pena que permitan al penado cumplir las mismas fuera de los establecimientos penitenciarios, entendiendo como fin primordial la resocialización del penado.
Con respecto a la consideración por parte del Tribunal de por parte del Tribunal de Sentencias señaladas como vinculantes, procedentes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se debe acotar que las mismas no son determinadas como carácter Vinculante, puestos que no fueron Publicados en Gaceta Oficial, lo que es requisito para que se catalogue como vinculante.
Es necesario señalar además, cuando el Tribunal decidor indica reiteradas jurisprudencias de la Sala, específicamente sentencia 537-2005 de fecha 15-04-2005, que indica que la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, establece de manera genérica en sus artículos 29 y 271 cuales figuras punibles son de acción penal imprescriptible, en tal sentido, la defensa considera que en el texto argüido por el Tribunal el mismo hace referencia a la Acción Penal, no operando esta figura en la Fase de Ejecución por cuanto, en la referida fase se habla de prescripción de pena y no de acción penal, aún y cuando en la parte in fine de la trascripción de la decisión de la sala señale que la negativa del otorgamiento de los beneficios procesales debe extenderse a todas las fases del proceso.
Señala además para el fundamento de la decisión de negativa de la Formula Alternativa de cumplimiento de Pena, la Sentencia del máximo Tribunal en fecha 26-06-2012 con ponencia de la Magistrado Dra. Luisa Estela Morales signada con el numero 875, donde de manera categórica prohíbe el otorgamiento de beneficios procesales como post-procesales relativos a delitos en materia de Droga.
“… (Omissis)…”
De igual forma, y bajo la premisa que establece el articulo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela referente a la irretroactividad de la ley y la excepción de la a este principio, establecida en la parte in fine del referido articulo, se deduce que la ley tendrá efecto retroactivo cuando se aplique a hechos consumados y hechos en curso a su entrada en vigencia, asimismo, lo establece el articulo 2 del Código Orgánico Procesal Penal cuando señala “Las leyes Penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo condena”
En el caso específico se evidencia que los hechos por los cuales fue condenada mi representada ocurrieron en Julio de 2010, es decir, mucho tiempo antes de la entrada en vigencia de la nueva normativa adjetiva penal, y aun así la normativa up supra señalada, es menos lesiva que la jurisprudencia que toma en consideración el tribunal para decidir, puesto que esta permite e otorgamiento de cualquier medida alternativa al cumplimiento de la pena una vez cumplido efectivamente las tres cuarta parte de la pena sin excluir el delito de droga para otorgar la referida formula alternativa al cumplimiento de pena, según lo establece el articulo 488 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por las razones de hecho y de derecho ya expuestas, solicito a la Corte de Apelaciones admita el presente recurso de apelación de autos, lo trámite conforme a derecho y declare con lugar las solicitudes aquí interpuestas…”

CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

Tal como consta en los folios 23 al 32 de las presentes actuaciones, en fecha 7 de Mayo de 2013, la Abogada Jasmine Isole Mayz Rodríguez, Fiscal Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, encontrándose dentro de la oportunidad legal prevista en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, acude para hacerlo en los términos siguientes:

“…Con base a lo señalado en el encabezado del articulo 441 del Código Orgánico Procesal Penal... “Presentado el Recurso, el Juez o Juez emplazara a las otras partes para que lo contesten dentro tres días y, en su caso, promuevan prueba...”; por lo que debidamente notificada esta Representación Fiscal, encontrándose en tiempo útil y pertinente del Emplazamiento para proceder a Contestar el recurso interpuesto por la Defensa Técnica de la penada de autos, procediendo de la manera como quedara plasmado en los Capítulos subsiguientes, solicito a los Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones sea admitida, tramitada y substanciada conforme a derecho, siendo declarada Con Lugar la presente CONTESATACIÓN con todas las formalidades que exige la Ley.

CAPITULO II
DE LOS HECHOS
La penada DAMARYS JOSEFINA BOLÍVAR TREJO antes identificada fue condenada en fecha Siete (07) de Febrero de 2011, por el Tribunal de Juicio Nº 01 de esta Circunscripción Judicial, a cumplir una condena de SEIS (06) AÑOS DE PRISIÓN, por ser responsable en la comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el segundo (2°) aparte del artículo 31 de la Ley Contra el tráfico Ilícito y el Consumo de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para la época en que sucedieron los hechos, en relación con la agravante contemplada en el artículo 46.7 eiusdem; conexo con el artículo 264 de la LOPNNA en perjuicio del Estado Venezolano, permaneciendo privada de libertad desde la fecha de la aprehensión; en virtud de la condena impuesta y del delito cometido.
Posteriormente se le determina que en fecha Primero (01) de julio de 2016 cumplirá la condena impuesta, salvo que redima la pena, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 479, 482, 484 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de la ejecución de la sentencia definitivamente firme; actualmente 471, 472, 474 y 476 del Decreto con Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en gaceta oficial Nº 6078 Extraordinario del Quince (15) de junio de 2012. Igualmente al practicarle la ejecución de la sentencia se señala en el auto computo de pena las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2175 de fecha 16-11-2007 y 1723 de 10-12-2009, en las cuales se establece que los delitos vinculados con el tráfico se sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualesquiera de sus modalidades son considerados por el Máximo Tribunal de la República como delitos de “lesa humanidad” y los no gozan de ningún beneficio procesal, ni siquiera la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, establecida en el artículo 60 de la Ley Especial que regula la materia; asentándose asimismo en dicho auto de ejecución que la penada deberá cumplir su condena sin de gozar de beneficio alguno (sic).
En este mismo orden de ideas, habiéndosele practicado Redención de la Pena por el trabajo y el estudio, se le modifica el computo original, determinándosele en el mismo que desde la fecha de su aprehensión hasta ese entonces; vale mencionarlo Ocho (08) de Marzo de 2012, tenia cumplido un tiempo de condena equivalente a DOS (02) ANOS, UN (01) MES con DIECINUEVE (19) días de prisión, faltándole de dicha condena TRES (03) AÑOS, DIEZ (10) MESES Y ONCE (11) DIAS que cumplirá el DIECINUEVE (19) de enero de 2016, a las 12:00 de la noche; salvo que nuevamente redima la pena. En esta ocasión indica la jueza en la resolución que la supra penada puede solicitar las formulas alternativas conforme al articulo 500 del texto adjetivo penal vigente para la época de la reforma del computo (actualmente 488 COPP), haciéndose merecedora del REGIMEN ABIERTO en razón de que se encuentra en tiempo útil conforme a la norma; quedando pendiente la posibilidad de optar a la Libertad Condicional a partir del 19-01-2014 al cumplir las 2/3 partes de la condena, es decir 4 años y para el Confinamiento a partir del 19-07-2014, al cumplir las 3/4 partes de la pena; vale decir 4 años y 6 meses.
Posteriormente en fecha ONCE (11) de Abril del corriente año, con base a lo previsto en el articulo 471, 474 y 476 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6078 Extraordinario de fecha Quince (15) de junio de 2012, el Tribunal de Ejecución le determina “que siendo aprehendida el 01-07-2010, condición que hasta entonces permanece, teniendo un tiempo de detención de DOS (02) AÑOS, NUEVE(09) MESES Y DIEZ (10) DÍAS, que sumados a la redención judicial de la pena de fecha 08-03-2012 por un tiempo de CINCO (5) MESES, DOCE (12) DÍAS, hacen un total de pena cumplida de TRES (03) AÑOS, DOS (02) MESES Y VEINTIDOS (22) DÍAS, señalando la titular del tribunal, que le falta por cumplir de la condena un tiempo igual a DOS (02) AÑOS, NUEVE (09) MESES Y OCHO (08) DÍAS, la cual cumplirá definitivamente el 20 de ENERO de 2016, oportunidad en que se le dará la LIBERTAD PLENA, salvo que redima la pena…”
“… (Omissis)…”
Continuando con la narración de los Hechos, el Ministerio Publico quiere dejar asentado en cuanto a lo expuesto en estos últimos párrafos, que en ambos se señala las medidas acordadas en la etapa procesal como las medidas cautelares y las formulas alternativas del cumplimiento de la pena que pueden ser acordadas en la fase post procesal o también denominada fase de ejecución, siendo estas restrictivas desde todo punto de vista; debido a que tanto en una como en otra situación mejoran la condición del procesado si se hace merecedor en las primeras fases de medidas cautelares sustitutivas pudiendo conllevarse a la impunidad por circunstancias de incumplimiento de dicho beneficio; así como el hecho de que posterior a una sentencia condenatoria debidamente firme y ejecutoriada, resultaría beneficiario de una Pre-libertad sujeta a condiciones; desconociendo el estado si efectivamente este estará en capacidad de obligarse por si mismo a acatar dicha situación.

Aunado a lo anteriormente indicado, la penada de autos fue condenada por un delito de gran entidad y considerado de Lesa Humanidad como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS EDEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, indistintamente de que el ilícito penal lo haya cometido en cualesquiera de sus modalidades, en este particular; nos referimos a la trascendencia del hecho, al daño que causa, contra quienes esta dirigido, a quienes afecta y si pudiera estimarse el fin que perseguía el autor del hecho al consumar el delito; lo cual a criterio de la Fiscalia Novena del estado Guárico en esta clase de delitos debe valorarse las conductas antijurídicas, sin hacerse distinción de la pena que haya sido impuesta; ya que por tratarse de un problema de salud publica, se requiere de una perspectiva por parte del ESTADO en tutelar de manera colectiva a los grupos expuestos, ya que atentan contra la salud física y moral del pueblo, violando de esta manera la integridad del derecho a la salud, contenido en el articulo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
“… (Omissis)…”
Esta representación Fiscal quiere dejar asentado e ilustrar a los Dignos Magistrados que en primer lugar, no es cierto que la decisión provenida del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de la Sentencia causa un Gravamen Irreparable a la penada de autos; en razón de que en reiteradas sentencias se ha considerado al delito de droga como de Lesa Humanidad debido al daño que ocasiona, afectando a la colectividad; reiterado este criterio por jurisprudencias de la Sala Constitucional, siendo que esta ultima a la que hace mención la ciudadana defensora y que deroga todas las anteriores Sentencias, permite en los actuales momentos la aplicación de esta, indicando en su contenido que la finalidad es salvaguardar legítimamente el interés social en al tratamiento para estos Delitos.
“… (Omissis)…”
Con fundamento en los hechos esgrimados, esta Representación Fiscal considera que la decisión provenida por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de la Sentencia con sede en la Ciudad de San Juan de los Morros no ha causado ni causará gravamen irreparable a la supra penada; de acuerdo a lo dicho por la defensa, conforme a lo previsto en el numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si es lo que la defensa quiere alegar y dar a entender en los argumentos expuestos; y en segundo lugar, el auto emanado del Tribunal A Quo, está ajustado a derecho y en razón a lo preceptuado, previsto y establecido en reiteradas jurisprudencias emitidas por el Máximo Tribunal, que considera los delitos de Drogas en sus distintas modalidades como LESA HUMANIDAD, no procediéndole beneficios, fórmulas de pre-libertad y/o cumplimiento de pena como quiera denominárseles, a los condenados por este tipo de delitos.
“… (Omissis)…”

CAPITULO IV
DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS
A los fines de sustentar las razones de Hecho y de Derecho, sobre las que se fundamento el presente RECURSO, promuevo para su valoración, las siguientes pruebas:
1.- Reproduzco y promuevo el merito favorable que riela a los folios de la última pieza del asunto penal respectivo.
2.- Decisión penal nomenclatura JP01-P-2010-003340 fechadas Once de Abril de 2013; mediante la cual el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de la Sentencia-San Juan de los Morros; en la cual declara improcedente, el Otorgamiento de Fórmulas Alternativas al Cumplimiento de la Pena en los casos contemplados en la Ley de Drogas.
3.- Sentencia de Rango Constitucional de fecha 26 de Junio del año 2012, distinguida con el número 875, Expediente Nº 11-0548 con ponencia de la Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO.-

CAPITULO V
DEL PETITUM
En merito de lo antes expresado, ruego a los Excelentísimos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Guárico, que conocerán el presente Recurso; sean tomados en consideración los argumentos esgrimidos en este Escrito de Contestación, declarados Sin Lugar los alegatos de la Defensa, en aras de respetar y garantizar la legalidad…”.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

Tal como consta en los folios 09 al 14 de las presentes actuaciones, en fecha 11 de Abril de 2013, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del estado Guárico, San Juan de los Morros, publicó decisión mediante la cual en su resolutiva indica:

“…declara IMPROCEDENTE la concesión a la ciudadana DAMARY JOSEFINA BOLIVAR TREJO, de cualquiera de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, quien fue condenada por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUIDOR MENOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en relación con la agravante contemplada en el artículo 46.7 eiusdem, por haber realizado el hecho en el Recinto Carcelario, conexo con el artículo 264, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del Estado Venezolano, delito este considerado en las citadas sentencias vinculantes proferidas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en interpretación del artículo 29 Constitucional como de “lesa humanidad”, que atenta contra la salud pública, y por ende, excluido con base a la aludida interpretación, los condenados por tales ilícitos de suma gravedad, de la concesión de beneficios procesales con la finalidad de evitar la impunidad.…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Conoce esta superior instancia, Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Marydeé Rodríguez, en su carácter de Defensora Pública Penal N° 11 del Estado Guárico, de conformidad con lo establecido en los artículos 423, 424, 426, 427, 439, numeral 6, y 440 todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en la causa Nº JP01-P-2012-003340, nomenclatura del Tribunal Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal de San Juan de los Morros, Estado Guarico, seguida al ciudadano Damaris Josefina Bolívar Trejo y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº JP01-R-2013-000112, contra la decisión dictada en fecha 11-04-2013 por el ut supra, mediante la cual se Declaro Improcedente la concesión de cualquiera de las Fórmulas Alternativas al Cumplimiento de la Pena a la ciudadana Damaris Josefina Bolívar Trejo, quien fue condenada por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribuidor Menor, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Esta corte de apelaciones, a los efectos de su pronunciamiento, previamente observa:
El punto recurrido por la Defensora Pública de la penada de autos, lo constituye la declaratoria de la improcedencia de la concesión de cualquiera de las Fórmulas Alternativas al Cumplimiento de la Pena a la ciudadana Damaris Josefina Bolívar Trejo, porque a su juicio considera que la decisión dictada por el a quo causa un gravamen irreparable a su representada, puesto que la misma es discriminatoria y en tal sentido el Tribunal debió acordar a la penada la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena, solicitando la misma ante esta Alzada, que sea admitido y declarado con lugar el presente recurso de apelación y así como también las solicitudes interpuestas. Ahora bien, corresponde a esta Alzada determinar a la luz de la ley y la Jurisprudencia, si la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, se encuentra ajustada a derecho. .

Observa este Tribunal Colegiado, por ante el Sistema Juris 2000, del Acta de de Juicio Unipersonal Abreviado realizado en fecha 15/11/2010, ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, que la acusada Damary Josefina Bolivar Trejo, titular de la Cédula de Identidad Nº V-, 25.743.635, fue condenada a cumplir la pena de Seis (06) Años de prisión, por la comisión del delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de Distribución Menor, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo aparte de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas con relación a la agravante contemplada en el artículo 46, ordinal 7º ejusdem, por haberse realizado el hecho en un recinto carcelario, conexo con el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en perjuicio del Estado Venezolano, así como las penas accesorias establecidas en el articulo 16 del Código Penal,
Asimismo, resultando oportuno referir que dicho delito consagrado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ha sido considerado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como de lesa humanidad, en sentencias reiteradas, debiendo señalar esta Alzada sentencia N° 1712 del 12 de septiembre de 2001, que estableció lo siguiente:

“El artículo 29 constitucional, para determinados delitos, niega los beneficios que puedan llevar a su impunidad; por lo que con relación a dichos delitos, el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal no es apreciable ante el mandato expreso de la Constitución de 1999.

En efecto, el artículo 29 constitucional, reza:

«El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía».

Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el trascrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

“...Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad...”.

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

“...Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, y Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes...”.

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes. Dicho artículo reza:

Artículo 7
Crímenes de lesa humanidad
1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física…”

En este mismo orden de ideas, debe señalar esta Alzada el criterio jurisprudencial establecido recientemente en fecha 26-06-2012, mediante sentencia Nº 875 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELA MORALES LAMUÑO, el cual es del tenor siguiente:

“…Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…’

De los criterios jurisprudenciales antes señalados, resulta comprobado que la Juez a quo consideró de manera acertada la decisión recurrida, ya que analizó el caso de manera concatenada con la normativa penal y constitucional, que determinan, sostienen y establecen que se trata de un ilícito establecido como de lesa humanidad, ya que este tipo de delitos atentan contra la integridad física y la formación de los niños, así como de la familia que es el núcleo fundamental de la sociedad; siendo que el delito por el cual fue penada la ciudadana Damary Josefina Bolívar Trejo, es por Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley vigente para la fecha.
Cabe destacar la jurisprudencia pacífica y reiterada de nuestro máximo tribunal en su Sala Constitucional, que determina la imposibilidad del otorgamiento de beneficio alguno o fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, a personas que hayan incurrido en la comisión de delitos que atenten contra la salud física y moral del colectivo, como lo es el Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, ya se encuentren en proceso de juzgamiento o en fase de ejecución.
Por ello, estima esta Alzada que la razón no le asiste a la recurrente, por cuanto la delatada estableció un análisis motivado en atención a criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia que hace adecuado y ajustado a derecho el fallo que declara improcedente la petición efectuada por la defensa en el sentido de que se le conceda una fórmula alternativa de cumplimiento de pena a la ciudadana Damaris Josefina Bolívar Trejo, condenada por el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
En consecuencia, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho, Abogada Marydeé Rodríguez, en su carácter de Defensora Pública Penal Nº 11 del Estado Guárico, contra la decisión dictada en fecha 11-04-2013 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a criterios jurisprudenciales emanado del máximo tribunal de nuestro país. Y así se de decide.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que Corte de Apelaciones, DECLARA:
Primero: Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Marydeé Rodríguez, en su carácter de Defensora Pública Penal Nº 11 del Estado Guárico, de conformidad con lo establecido en los artículos 423, 424, 426, 427, 439, numeral 6, y 440 todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, en la causa Nº JP01-P-2012-003340, nomenclatura del Tribunal Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal de San Juan de los Morros, Estado Guarico, seguida al ciudadano Damaris Josefina Bolívar Trejo y signada en esta Superior Instancia bajo el Nº JP01-R-2013-000112, contra la decisión dictada en fecha 11-04-2013 por el Tribunal Segundo de Ejecución, de este Circuito Judicial Penal, con sede en san Juan de los Morros.
SEGUNDO: Se Confirma la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Ejecución del Circuito Judicial Penal de San Juan de los Morros, Estado Guarico de fecha 11/04/2013, mediante la cual Declaro Improcedente la concesión de cualquiera de las Fórmulas Alternativas al Cumplimiento de la Pena a la ciudadana Damaris Josefina Bolívar Trejo, quien fue condenada por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Regístrese, diarícese y remítanse de inmediato las presentes actuaciones al Tribunal de origen. Notifíquese a las partes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, con sede en San Juan de los Morros, a los 05 días del mes de Febrero del año dos mil Catorce (2014).

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA SALA

Abg. Jaime de Jesús Velásquez Martínez

LOS JUECES MIEMBROS,

Abg. Héctor Tulio Bolívar Hurtado Abg. Carmen Álvarez
(Ponente)
La Secretaria.

Abg. Maria Armas

En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede.-

La Secretaria.

Abg. Maria Armas

ASUNTO PRINCIPAL
JP01-R-2013-000112
JdVM/HTBH/CA/MA/mm.-