REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO DECIMO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS N° DE ASUNTO: AP21- L- 2013-002162 PARTE ACTORA: YENITZE ALEJANDRA MACHADO PAEZ venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nro. V.-19.088.385.- APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ARACELIS GARFIDO MEDINA y MIGUEL ANGEL FIGUEROA abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros: 70.748 y 81.697 respectivamente. PARTE DEMANDADA: MENSAJEROS RADIO WORLDWIDE C.A. (MRW) sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 13 de julio de 1988, bajo el Nro. 10, Tomo 19-A Segundo. APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: JUVENCIO SIFONTE y MIREYA OLIVEROS abogados en ejercicio, inscritos en el Inpre-abogado bajo los Nros: 50.361 y 81.758 respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.- ANTECEDENTES PROCESALES. Se inicia el presente procedimiento por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, interpuesto por el ciudadano MIGUEL ANGEL FIGUEROA PEÑA en su condición de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana YENITZE ALEJANDRA MACHADO PAEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V.-19.088.385, contra la demandada MENSAJEROS RADIO WORLDWIDE C.A.(MRW) sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda, en fecha 13 de julio de 1988, bajo el Nro. 10, Tomo 19-A Segundo. - Por auto de fecha 25 de junio de 2013 el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución admitió la presente demanda y sus recaudos. En fecha 13 de enero de 2013 (folio 30 de la pieza principal), el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, dio por concluida la audiencia preliminar, tras resultar imposible mediación alguna, en consecuencia se ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por ambas partes. Posteriormente en fecha 20 de enero de 2014, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo escrito de contestación de la demanda, por parte de la demandada. Por auto de fecha 29 de enero de 2014 el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, ordenó la remisión del presente expediente a los Tribunales de Juicio, quien luego de verificado el trámite de insaculación de causas le correspondió a este Tribunal conocer de la causa, siendo recibido mediante auto de fecha 30 de enero de 2014, por auto fechado 06 de febrero de 2014, se admitieron las pruebas promovidas por cada una de las partes, así mismo se fijo oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 18 de marzo de 2014 a las 2:00 p.m.. Posteriormente mediante diligencia ambas partes solicitaron la suspensión de la referida audiencia de juicio, siendo reprogramado mediante auto para el día 8 de mayo de 2014, fecha en la cual fue nuevamente suspendidas tras no haber llegado las resultas de la prueba de informes para el día 01 de julio de 2014, fecha en la cual tuvo lugar la celebración de la audiencia de juicio, en la cual se dicto el dispositivo oral del fallo que declaro: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano YENITZE ALEJANDRA MACHADO PAEZ, en contra la demandada MENSAJEROS RADIO WORLWIDE, C.A.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión, no hay condenatoria en costas.-. Seguidamente este Tribunal pasa a reproducir el fallo bajo los siguientes términos: ALEGATOS PARTE ACTORA Aduce la representación judicial de la parte accionante en su escrito de demanda los siguientes alegatos: Que la ciudadana Yenitze Alejandra Machado Páez comenzó a prestar el día 4 de agosto de 2004, en el cargo de Asistente de Recursos Humanos para Mensajeros de la sociedad mercantil RADIO WORLDWIDE C.A., en el horario de trabajo de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., devengando una remuneración mensual de Bs. 9.553,80 y un salario integral por la suma de Bs. 13.348,78 hasta el día 28 de mayo de 2013, fecha en la cual fue despedida en forma injustificada, teniendo un tiempo de servicio de 8 años, 9 meses y 24 días, que la empresa demandada para el momento en la cual procedió a despedir en forma injustificada no realizó pago alguno por concepto de prestaciones sociales realizando intento extrajudiciales para su cancelación, sin que hasta la fecha se haya hecho efectivo pago alguno. Finalmente reclama el pago de los siguientes conceptos: Prestaciones Sociales, Intereses sobre Prestaciones Sociales, Días Adicionales, Vacaciones Anuales correspondiente al periodo 2011-2012, fracción de vacaciones y fracción de bono vacacional, diferencia de utilidades correspondientes a los años 2004 al 2012, utilidades fraccionadas año 2013, prestación dineraria e indemnización por terminación de la relación de trabajo prevista en el artículo 92 de la LOTTT, preaviso de ley, intereses e indexación. ALEGATOS PARTE DEMANDADA Sostiene la representación judicial de la parte accionada las siguientes defensas, en su escrito de contestación de la demanda: Que el derogado artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo prevé que cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalizará por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá un derecho a un preaviso, solicita que se tenga en cuenta la Oferta de Pago efectuada por su representada signada bajo el Nro. AP21-S-2013-003687, así mismo se le descuente del total del monto de prestaciones sociales por la suma de Bs. 10.197,31 que comprende: Anticipo de Prestaciones Sociales, Préstamo Pendiente y Ley Política Habitacional. HECHOS ADMITIDOS: -Admite y reconoce que en fecha 4 de agosto de 2004 su representado contrato servicios con la ciudadana YENITZE ALEJANDRA MACHADO PAÉZ a fin que desempeñara el cargo Asistente de Recursos Humanos en una jornada de trabajo de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., con un salario básico mensual de Bs. 9.553,80, siendo en fecha 28 de mayo de 2013, cuando su representada puso fin a la relación laboral, teniendo un tiempo de servicio de 8 años, 9 meses y 24 días. -Reconoce que su representada admite que le adeude a la ciudadana YENITZE ALEJANDRA MACHADO las siguientes sumas por los siguientes conceptos: SUMAS CONCEPTOS Bs. 118.228,27 prestación de antigüedad Bs. 7.006,12 (22) días de Vacaciones Bs. 4776,9 (15) dias de Bon Vac Bs. 5.490,25 Vac Fraccionadas Bs. 3.813,33 Bon Vac Fraccionado Bs. 12.738,40 Utilidades Fraccionadas Bs.118.228,27 Indemniz por Ter Rel Lab HECHOS NEGADOS: -Niega rechaza y contradice en su debida oportunidad las sumas y los conceptos correspondientes a: SUMAS CONCEPTOS Bs. 13.348,78 (23) dias de Bon Vac Bs. 120.139, 04 (270) días Prest Ant Bs. 32.037,07 (16) días adicionales Bs. (14.649,16) (23) días Vac y Bon Vac Bs. 11.961,36 (18,78) días de Vac y Bon Fracc Bs. 14.649,16 (18,78) días de Vac y Bon Fracc Bs. 2.442,00 Dif de utilidades 2004 Bs. 2.442,00 Dif de utilidades 2005 Bs. 2.442,00 Dif de utilidades 2006 Bs. 2.442,00 Dif de utilidades 2007 Bs. 2.442,00 Dif de utilidades 2008 Bs. 2.442,00 Dif de utilidades 2009 Bs. 2.442,00 Dif de utilidades 2010 Bs. 2.442,00 Dif de utilidades 2011 Bs. 2.442,00 Dif de utilidades 2012 Bs. 15.923,00 Utili Fraccionadas Bs. 28.661,40 Intereses de Mora Bs.120.139,20 Indemnización por Despido Inj Bs. 13.348,78 Preaviso BS. 380.157,80 Prestaciones Sociales -------------------- Intereses de Mora e Indexación Niega que se encontrara obligado a incluir la alícuota del Bono Vacacional de (20,35) para el cálculo de las utilidades correspondientes a la parte actora durante el desarrollo de la relación laboral. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA A los fines de resolver la presente controversia y antes de descender al análisis de las argumentaciones y medios probatorios aportados por las partes al proceso, este Juzgador debe previamente establecer los límites en que ha quedado planteada la misma o thema decidendum, el cual se centra en delimitar: La forma de cálculo y el monto de los conceptos correspondientes a utilidades, prestaciones dinerarias, días adicionales y preaviso.- DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así se Establece.- PRUEBAS PARTE ACTORA: Documentales: -Comunicación de fecha 28 de mayo de 2013 emitido por el Consejero Ejecutivo de MRW mediante el cual hace de su conocimiento que la sociedad mercantil Mensajeros Radio Worldwide ha decidido prescindir de sus servicios en el cargo de Asistente de Recurso Humanos el cual venía desempeñando a partir del 4 de agosto de 2004. Se le otorga valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Marcado “C” se desprende a los folios (7 al 98) del cuaderno de recaudos Nro. 1 recibos de pago emitidos por MRW a beneficio de la parte actora correspondiente a los años 2006 al 2013 por concepto de: sueldo básico, bonificación especial y las deducciones de ley, debidamente firmados por la parte actora. Se le otorga mérito probatorio a los fines de determinar los salarios aducidos por la parte actora durante la prestación de su servicio, conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Marcado “D” consta página web emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a beneficio de la ciudadana Yenitze Alejandra Machado Páez. Dicha instrumental debió haber sido ratificada mediante prueba de informes, motivos por los cuales se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Exhibición de Documentos: Recibos de pago quincenales durante la existencia de la relación laboral desde el 04 de agosto de 2004 hasta el 28 de mayo de 2013, nóminas de pago quincenales durante la existencia de la relación laboral desde el 4 de agosto de 2004 hasta el 28 de mayo de 2013, libro de vacaciones desde el 04 agosto de 2004 hasta el 28 de mayo de 2013. Al respecto este Juzgador insto a la representación judicial de la parte actora a presentar los documentos objeto de exhibición, manifestando la representación judicial de la parte demandada lo siguiente: 1) En relación a los recibos de pago tales instrumentos están debidamente reconocidos para los efectos de la determinación del salario integral, ya que sólo existe una discrepancia en su cálculo, siendo inoficioso su exhibición. 2) En cuando libro de vacaciones su representado admitido la existencia de la obligación de pago, ya que fue admitido por la empresa demandada y su representada esta dispuesta a pagar tal concepto. Así las cosas, este Juzgador observa que la representación judicial de la parte demandada, dio una explicación clara y argumentativa sobre los motivos sobre los cuales no fue posible su exhibición, en consecuencia quien aquí decide no le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Informes: Dirigido a los siguientes organismos: 1)Banco Mercantil (sede Andrés Bello), 2) Notaría Primera del Municipio Chacao y 3) Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (sede Altagracia). Con relación a la prueba de informes dirigida a la entidad financiera Banco Mercantil cuyas resultas constan al folio (142) de la pieza Nro. 1 del expediente, mediante el cual hace referencia que en respuesta a los oficios de fecha 29 de marzo de 2014 y 2 de abril del mismo año, donde reseña que es indispensable el número de cédula de la parte actora a fin de poder ubicar la información solicitada. Al respecto este Juzgador no le confiere mérito probatorio alguno tras no aportar nada al caso debatido, todo ello, conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Con relación al resto de las resultas de las pruebas de informes dirigida a las siguientes instituciones: Notaría Primera del Municipio Chacao y 3) Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (sede Altagracia), dichas resultas no constan a los autos, en razón de ello, quien decide no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.- PRUEBAS PARTE DEMANDADA: Documentales: -Se desprende marcado a los números “1”. “2”, “3”, “4” y “5” cursante a los folios (101 al 110) del cuaderno de recaudos Nro. 1, donde se evidencia la solicitud del disfrute de vacaciones correspondiente a los periodos (2004-2005, 2005-2006, 2007-2008, 2008-2009), cálculo de vacaciones de los años 2004, 2007, 2008, 2009, recibo de vacaciones de fecha 02 de agosto de 2010 a beneficio de la parte actora. Dichas instrumentales no fueron oponibles ni desconocidas por la representación judicial de la parte actora, en consecuencia quien decide le confiere mérito probatorio a los fines de determinar el disfrute de las vacaciones de la parte actora durante la existencia de la relación laboral. Así se establece.- -Marcado a los números “6” al “10” se evidencia copias de cheques a beneficio de la parte actora, emitidos por la entidad financiera Banco Banesco, por conceptos de vacaciones periodos 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2010, dichas instrumentales debieron ser ratificadas mediante prueba de informes en razón de ello, quien decide no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba, todo ello, conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Marcado “6A” consta Registro del Asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero a beneficio de la parte actora, debidamente recibido el 14 de septiembre de 2004. Se trata de un tercero ajeno al proceso, el cual debió haber sido ratificado mediante prueba de informes, en razón de ello, se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Marcados “7” se desprende Liquidación de Prestaciones Sociales a beneficio de la parte actora, donde se evidencia la fecha de ingreso: 04/08/2004, fecha de despido: 28/05/2013, cargo: Asistente de Recursos Humanos , salario básico mensual: Bs. 9.553,80, salario básico diario: Bs. 318,46, salario integral mensual: Bs. 13.136,40, salario integral diario Bs. 437,38, utilidades 120 días, tiempo de servicio: 8 años, 9 meses y 28 días, y el pago de los conceptos correspondientes: prestación de antigüedad, días adicionales, indemnización por despido, vacaciones pendiente años 2011-2012, vacaciones fraccionadas Art. 192 LOTTT, utilidades fraccionadas Art. 131 LOTTT y las deducciones de ley. Dicha instrumental carece de la firma del trabajador en consecuencia no le otorga merito probatorio alguno. Así se establece.- -Marcado “8” se desprende al folio (118) de la pieza Nro. 1 del expediente Comunicación de fecha 28 de mayo de 2013 emitido por el Consejero Ejecutivo de MRW mediante el cual hace de su conocimiento que la sociedad mercantil Mensajeros Radio Worldwide ha decidido prescindir de sus servicios en el cargo de Asistente de Recurso Humanos el cual venía desempeñando a partir del 4 de agosto de 2004. Al respecto este Juzgador reitera el criterio de valoración anteriormente expuesto. Así se establece.- -Marcado “9” se evidencia las siguientes instrumentales: 1) Constancia de egreso del trabajador de fecha 12 de julio de 2013 emitido por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social (Instituto Venezolano de los Seguros), dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, mediante el cual hace constar que la parte actora prestó servicios desde el 4 de agosto de 2004 hasta el 28 de mayo de 2013, con un salario semanal de Bs. 13326,63, cuya causa de terminación de la relación laboral fue por despido injustificado, 2) Constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) Dichas instrumentales por tratarse de terceros ajenos al proceso debieron ser ratificados mediante prueba de informes, motivos por los cuales se desecha. Así se establece.- -Marcado “9-A” se desprende al folio (121) del expediente original constancia de trabajo emitida por MRV de fecha 18 de julio de 2013, mediante el cual hace constar que la ciudadana Yenitze Machado prestó servicio a partir del 4 de agosto de 2004 hasta el 31 de mayo de 2013, en el cargo de Asistente de Recurso Humanos con una remuneración mensual Bs. 9.553,80. Este Juzgador le confiere mérito probatorio tras no haber sido impugnada ni desconocida por la representación judicial de la parte actora en la audiencia de juicio, en consecuencia quien decide le otorga valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Se desprende a los folios (123, 124 y 125) de la pieza Nro. 1 del expediente telegramas de fecha 16 y 19 de julio de 2013 emitido por MRW y dirigido a Yenitze Alejandra Machado, mediante el cual comunica la culminación de la relación laboral y el retiro de la documentación legal, así como el pago de las prestaciones sociales. Dichas instrumentales se trata de acuses de recibos por parte de IPOSTEL en razón de ello, se presume que las misma cumplió con los parámetros de ley para la notificación de la actora, en consecuencia quien decide le otorga su valoración conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- -Corre a los folios (126 al 141) del cuaderno de recaudos Nro. 1 del expediente consta distintas solicitudes y trámites por concepto de adelantos por anticipo de prestaciones sociales solicitados a la parte actora a la sociedad mercantil MRW , las cuales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, en razón de ello, se le otorga valor probatorio. Así se establece.- -Marcado “14” al “19” se desprende a los folios (142 al 147) del cuaderno de recaudos Nro. 1 distintas autorizaciones de fechas 16 de noviembre de 2007, 20 de noviembre de 2008, 05 de noviembre de 2009, 24 de noviembre de 2010, 07 de noviembre de 2011, 10 de noviembre de 2012, debidamente firmada por la parte actora. Dichas instrumentales no aportan nada al caso debatido, en consecuencia se desestima su valoración. Así se establece.- -Se desprende al folio (148) guía de reporte emitido por Domesa, dicha instrumental emana de un tercero ajeno al proceso, el cual debió haber sido ratificado mediante prueba de informes por tal razón se desestima su valoración. Así se establece.- -Corre a los folios (149 al 150) (153 al 158) del cuaderno de recaudos Nro. 1 recibos de pago por concepto de utilidades a nombre de la parte actora del periodo comprendido en los años 2004, 2005, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, debidamente firmado por la parte actora, quien decide le confiere valor probatorio conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de delimitar los conceptos cancelados por la parte demandada durante la existencia de la relación laboral. Así se establece.- -Se desprende a los folios (151 al 152) del cuaderno de recaudos Nro. 1 recibos de pago por concepto de utilidades a nombre de la parte actora del periodo comprendido al año 2007 la cual carece de la firma de la parte actora, en razón de ellos quien decide no le otorga valor probatorio alguno. Así se establece.- Informes: Dirigido a las siguientes instituciones Banco Banesco y el Instituto Postal Telegráfico de Venezuela (IPOSTEL), cuyas resultas no constan a los autos, en razón de ello, este Juzgado no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.- Testimoniales: De los ciudadanos Enrique Montañez Valenzuela Gregorio a y Hernández V Essau. Se deja constancia de la incomparecencia de los referidos ciudadanos en la audiencia de juicio, en consecuencia quien decide no emite pronunciamiento alguno sobre el referido medio de prueba. Así se establece.- MOTIVACIONES PARA DECIDIR Producto de los alegatos aducidos por la parte actora en la demanda y en su escrito de contestación, así como en la audiencia de juicio, y del acerbo probatorio promovido por cada una de las partes. Este Juzgador observa que ambas partes fueron contestes en relación a la fecha de inicio del vínculo laboral de la ciudadana Yenitze Alejandra Machado Páez, el cargo de Asistente de Recursos Humanos, la jornada de trabajo de 8:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., el salario básico mensual devengado por la parte actora durante la prestación de su servicio de Bs. 9.553,80, la fecha de egreso de la trabajadora en la sociedad mercantil Mensajeros Radio Worldwide C.A. 28 de mayo de 2013, la forma de terminación de la relación laboral la cual fue por despido injustificado. Así como el tiempo de servicio de 8 años, 9 meses y 24 días. Finalmente reconoce en su escrito de contestación y en la audiencia de juicio que le adeuda a la actora el pago de los siguientes conceptos: Antigüedad, indemnización (Art. 92 LOTTT), vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, vacaciones, bono vacacional años 2011/2012 y utilidades fraccionadas, quedando controvertidos los siguientes puntos: La forma de cálculo y el monto de los conceptos correspondientes a utilidades, prestaciones dinerarias, días adicionales y preaviso. Con relación a la forma de cálculo de la diferencia de utilidades perteneciente a los años 2004 al 2012, la parte demandada adujo en la audiencia de juicio que la parte actora incurrió en error específicamente en la forma de calcular las utilidades, tras incluir la alícuota de bono vacacional para el cálculo de tal concepto. Al respecto la Sala se pronunciado en reiteradas oportunidades en relación a la forma de calculo de las utilidades, así lo refiere la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, Sala de Casación Social de fecha 23 de marzo de 2010, que señala lo siguiente: Omissis… “Establecidos como han sido soberanamente los hechos por el Juez de alzada, los cuales comparte esta Sala, es por lo que se ratifica en todas y cada una de sus partes el fallo recurrido, salvo lo relativo al salario base de cálculo del concepto de utilidades, sobre el cual se considera necesario reiterar el criterio establecido por la Sala a tales efectos: El artículo 179 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: Para determinar la participación que corresponda a cada uno de los trabajadores, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de los salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. La participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cuociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él, durante el respectivo ejercicio anual. Con respecto al salario base de cálculo para las utilidades ha sido criterio pacifico y reiterado de la Sala, entre otras, en sentencias No. 1778 del 6 de diciembre de 2005, No. 2246 del 6 de noviembre de 2007, No. 226 del 4 de marzo de 2008, No. 255 del 11 de marzo de 2008, No. 1481 del 2 de octubre de 2008 y la 1793 del 18 de noviembre de 2009, que las utilidades se pagan con base en el salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, es decir, al salario normal promedio devengado en el año... Por las razones anteriores la Sala ratifica su doctrina de que las utilidades se calculan con base en el salario normal promedio devengado en el año en que se generó el pago de tal concepto”. Así mismo en sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 9 de diciembre de 2010, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, sostiene lo siguiente: “Con relación al salario base para el cálculo de las utilidades, por vía jurisprudencial, esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones, entre ellas los pronunciamientos hechos en decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, N° 2246 del 6 de noviembre de 2007, N° 2376 del 21 de noviembre de 2007, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008, Nº 1481 del 2 de octubre de 2008 y N° 1366 del 25 de noviembre de 2010, que en lo que respecta al pago de las utilidades “se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho”, razón por la cual, la recurrida al haber ordenado el pago de las misma en base al “último salario normal devengado por el actor”, quebrantó la normativa legal que rige la materia, y por ende incurre en el vicio que se le imputa, lo que hace procedente el recurso de casación propuesto. Así se establece”. (Resaltado del Tribunal).- Así las cosas, tomando en cuenta los criterios jurisprudenciales antes descritos, es evidente que la forma de cálculo para el pago de las utilidades es sobre la base al salario promedio devengado en el año en que se genera el derecho, en razón de ello, mal puede pretender la parte actora, diferencia alguna sobre la forma de cálculo de la diferencia de utilidades con la inclusión de bono vacacional, resultando a todas luces improcedente el reclamo de tal concepto. Así se decide.- En lo atinente a los 16 días adicionales reclamados por la parte actora en su escrito de demanda, negados rechazados y contradicho por la representación judicial de la parte accionada en la audiencia de juicio, tras sostener que tal reclamación es contraria a derecho, en razón que, de conformidad con lo previsto en los literales “A” y “B” previstos en el artículo 142 LOTTT que tienen como forma de cálculo 15 días +2 días adicionales por año al momento de finalizar la relación laboral, con el computo de las formas de cálculo y sobre la base de ello, se toma la que más beneficie al trabajador, el cual es el literal “C” en este caso los 30 días por año. Así las cosas, Juan García Vara en su libro Sustantivo Laboral en Venezuela, página 298 sostiene lo siguiente: “Tenemos entonces dos formas de calcular las Prestaciones Sociales: una de quince días de salario por trimestre, más dos días adicionales por años, en la forma anotada en precedencia, haciendo los correspondientes depósitos en garantía; la otra, treinta días de salario por año, calculados al último salario percibido por el laborante. Hay un régimen de prestaciones durante la relación y un régimen cuando finaliza la relación; uno es la garantía y el otro el nuevo cálculo, respectivamente El trabajador al término de su relación, recibirá la modalidad de cálculo que represente la mayor suma, entre lo depositado que constituye la garantía o el cálculo al finalizar la prestación de servicio”. (Resaltado del Tribunal).- De lo antes expuesto, resulta importante resaltar que con la entrada en vigencia del nuevo Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las trabajadoras, se establece un mecanismo novedoso con respecto al pago de lo que le corresponde al trabajador por concepto de Prestaciones Sociales, al señalar el artículo 142 Literal “C” “cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa, se calcularán las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a seis meses calculada al último salario integral. Por su parte, el Literal “d” del citado artículo señala “El trabajador recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de la garantía depositada de acuerdo a lo establecido en los literales “a” y “b”, y el calculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal “C”. De las normas antes citadas, se evidencia que el legislador ordena efectuar un cálculo adicional por concepto de Prestaciones Sociales, tomando en cuenta para ello el tiempo de servicio prestado por el trabajador, para posteriormente, pagar la suma o monto que resulte mayor. En el presente caso ambas partes se acogieron a la forma de cálculo de prestaciones sociales prevista en el literal “C” del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores, que prevé 30 días por año, más no a la modalidad contemplada en los literales “A” y “B” que comprende el depósito de 15 días trimestralmente + 2 días de salario por cada año, después del primer año de servicio. Es evidente que el legislador le da al trabajador la potestad de escoger libremente de las dos formas de cálculo de prestaciones sociales, la que más beneficie al trabajador, es decir una u otra, resultando imposible obtener el beneficio de ambas forma de cálculo, motivos por los cuales no ha lugar en derecho el reclamo de los días adicionales pretendidos por la actora en su escrito libelar. Así se decide.- Respecto al preaviso reclamado por la parte actora, tras haber sido despedida en forma injustificada, la parte demandada negó rechazo y contradijo el pago de tal concepto, sobre la base que el mismo no esta obligado por ley, ya que se encuentra excluido, no estando obligado a pagarlo. A los fines de resolver el presente punto de derecho, es pertinente del comentario Juan García Vara, en su libro “Sustantivo Laboral en Venezuela”, página 195 que señala lo siguiente: “El preaviso es una institución contemplada en la LOT y aparecen en la Ley, pero con una connotación muy diferente. En la abrogada, la parte que ponía fin a la relación de trabajo sin causa que lo justificará, debía dar a la otra un preaviso, de acuerdo con el tiempo de antigüedad del trabajador en la empresa. Si el preaviso era omitido, el obligado debía pagar a la otra el salario de los días omitidos. Con la Ley, al estar prohibido los despidos sin justa causa, el patrono no puede dar preaviso al trabajador porque no lo puede despedir injustificadamente; pero al estar permitidos los retiros sin causa justa, el trabajador sí tiene que dar el preaviso al patrono, sólo que si lo omite, el patrono no puede descontar de lo que deba al trabajador, el monto del preaviso. Si el trabajador se retira injustificadamente, sin dar preaviso, el patrono, lo que tiene que hacer es pagarle las prestaciones sociales y demás beneficios laborales, calculados hasta el último día que prestó servicios, sin descontar cantidad alguna por el preaviso omitido De esta manera, podemos concluir que la institución del preaviso está excluido para el patrono, pudiendo incluso en esta Ley despedir sin justa causa a un trabajador es de su exclusiva voluntad darlo o no, sin que la omisión perjudique a éste desde el punto de vista patrimonial. “ Congruente con lo antes expuesto, este Juzgador deduce del comentario antes descrito, con la Novísima Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadores y Los Trabajadores, que la institución del preaviso queda excluido por completo, al no contemplar la ley in comento el despido injustificado, manteniéndose el preaviso del trabajador hacia el empleador, en el supuesto que se de la renuncia del mismo, en caso de omitirse, deberá el empleador cancelar los beneficios correspondientes hasta la fecha que presto el servicio. En el presente caso, la parte actora pretende el pago del preaviso, a pesar que fue despedida injustificadamente, lo cual contraviene con el espíritu y propósito del legislador, en razón de ello, mal puede pretender su pago, cuando no es obligación legal del patrono y no se encuentra contemplada en la ley sustantiva del trabajo, resultando improcedente su reclamo. Así se decide.- En lo concerniente a la prestación dineraria establecida en el artículo 32 del Régimen Prestacional de Empleo, reclamada por la actora en su escrito libelar, donde la representación judicial de la parte accionada adujo en la audiencia de juicio, que si bien despidió a la trabajadora, no es menos cierto que la responsabilidad que tenía era hacerle entrega de toda la documentación requerida, a fin que la trabajadora por cuenta propia iniciará la calificación de despido ante el órgano del trabajo competente. Así las cosas, de las pruebas aportadas por ambas partes, se desprende específicamente en los recibos de pago cursante a los folios (8 al 98) del cuaderno de recaudos Nro. 1, las deducciones de ley por parte del empleador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De igual manera se desprende distintas comunicaciones (telegramas) por parte de la empresa demandada, donde reitera e insta a la ciudadana Yenitze Alejandra Machado al retiro del pago de sus prestaciones sociales y demás documentos necesarios para la tramitación del procedimiento de calificación de despido, lo cual denota sin lugar a dudas, la tramitación necesaria por parte de MRW, luego de la finalización de la relación de trabajo. Igualmente no quedó probado a los autos que la parte actora haya sido diligente por ante la empresa demandada a solicitar la documentación necesaria a los fines de efectuar los trámites por ante el I.V.S.S, para hacerse acreedor del beneficio en análisis, motivos por los cuales este Tribunal declara su improcedencia en derecho. Así se decide.- En lo concerniente a los conceptos correspondiente a prestaciones sociales, indemnización del artículo 92 LOTTT, vacaciones, bono vacacional fraccionado, vacaciones años 2011-2012, utilidades fraccionadas. Este Juzgador observa que la representación judicial de la sociedad mercantil antes descrita, reconoció en su escrito de contestación y en la audiencia de juicio, que la adeuda a la actora tales conceptos, en tal sentido, quien decide declara su procedencia en derecho y ordena su pago. Así se decide.- Del monto total se le deberá descontar todas aquellas cantidades de dinero, susceptible de deducción que se desprenda de la contabilidad que lleve la empresa demandada, como adelantos (Fol. 126 al 130), préstamos y cuentas de fideicomiso a las que haya tenido acceso la actora durante la prestación de sus servicios, sin tomar en cuenta la oferta real ofrecida por el oferido en fecha 14 de febrero de 2014, signado bajo el Nro. AP21-S-2013-003687, por observarse que la misma no fue sustanciada, es decir, no consta que la misma se haya puesto a derecho a la actora, en consecuencia, se ordena el pago de los conceptos declarados procedentes en el presente asunto, sobre la base de los siguientes parámetros: PRESTACIONES SOCIALES: Salario Integral: MES Y AÑO SAL MENSUAL SAL DIARIO ALIC BON VAC ALIC UTILIDADES SALARIO INTEG 9.553,80 318,46 19,46 106,15 444,07 Tiempo de Servicio 9 X 30= 270 días X Salario integral de Bs. 444,07= Bs. 119.898, 90 Total de Prestaciones Sociales = Bs.119.898, 90 INTERESES SOBRE PRESTACIONES: Igualmente de conformidad con el 143 de la LOTTT, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.- INDEMNIZACION POR TERMINACION DE LA RELACION LABORAL: Se ordena su pagó, es decir la suma de Bs. 119.898,9, en atención a lo previsto en el artículo 92 de LOTTT que señala lo siguiente: “En caso de terminación de la relación de trabajo por causas ajenas a la voluntad del trabajador o trabajadora, o en los casos de despido sin razones que lo justifiquen cuando el trabajador o la trabajadora manifestarán su voluntad de no interponer el procedimiento para solicitar el reenganche, el patrono o patrona deberá pagarle una indemnización equivalente al monto que le corresponde por las prestaciones sociales”.- VACACIONES Y BONO VACACIONAL AÑOS 2011-2012: Se acuerda su pago conforme dispuesto en los artículos 190, 192 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y los Trabajadores quien deberán ser cancelados sobre el salario base último devengado, todo esto de conformidad con el criterio pacifico y reiterado por razones de justicia y equidad establecido en la sentencia N° 31, de fecha 5 de febrero de 2002, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a razón de los siguientes días: AÑO 2011/2012 DIAS 22 22 DIAS * SAL DIARIO (318,46) Bs. 7006,12 FRACCION DE VACACIONESY BONO VACACIONAL 2013: AÑO 2013 DIAS 17,25 17,25 DIAS * SAL DIARIO(318,46 Bs. 5.493,43 FRACCIÓN DE UTILIDADES 2013: AÑO 2013 DIAS 50 50 DIAS * SAL DIARIO (318,46) Bs. 15.923 Para un total a pagar por la demandada de Bs. 268.220,35, menos la cantidad de Bs. 9.500 recibida por la actora como adelantos sobre prestaciones sociales, da un total a cancelar por la demandada de Bs. 258.720,35.- Y ASÍ SE DECIDE.- Igualmente se acuerdan los intereses de mora y la indexación, desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo 28/05/2013, hasta la fecha de la efectiva ejecución del fallo para los intereses; y para la indexación de la antigüedad, desde la terminación de la relación de trabajo, (28/05/2013), hasta la efectiva ejecución del fallo, y para los otros conceptos mandados a pagar, desde la notificación de la demandada (2/07/2013), hasta la efectiva ejecución del fallo. Para el cálculo de los intereses, tanto de las prestaciones, que también se acuerdan, como los de mora, el experto que al efecto designe el Juez de la Ejecución para la práctica de la experticia complementaria del fallo que se ordena en este acto, se valdrá de las tasas fijadas por el BCV, para los intereses de las prestaciones sociales de los trabajadores, conforme a lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo; y para la indexación, se valdrá de los Índices de Precios al Consumidor (IPC), fijados por el BCV para el Área Metropolitana de Caracas; entendiéndose que del cómputo de lapso de la indexación, quedan excluidos los lapsos en que el proceso estuvo suspendido por acuerdo de las partes, por caso fortuito o de fuerza mayor, por causas no imputables a las partes, por huelga de los trabajadores de los Tribunales, por receso o vacaciones judiciales. DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano YENITZE ALEJANDRA MACHADO PAEZ, en contra la demandada MENSAJEROS RADIO WORLWIDE, C.A.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión, no hay condenatoria en costas.- Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Y ASÍ SE ESTABLECE.- PUBLIQUESE, REGISTRESE, Y REMITASE. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en esta ciudad de Caracas, a los nueve (09) días del mes de julio de dos mil catorce (2014). Año 204º de la Independencia y 155º de la Federación. Publíquese y Regístrese.- Abg. RONALD FLORES EL JUEZ Abg. CLAUDIA HERNANADEZ LA SECRETARIA NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.- Abg. CLAUDIA HERNANADEZ LA SECRETARIA Asunto: AP21-L-2013-002162 RF/rfm.