TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, veintiuno (21) DE JULIO DE 2014
204º Y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2014-000767

En virtud de Resolución Nº 2007-0022 de fecha 06 de Junio de 2007, emanada de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en gaceta oficial Nº 355.459, este Juzgado Superior Tercero del Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pasa a denominarse Tribunal Superior Octavo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de acuerdo al Dispositivo Oral del Fallo pronunciado en la Audiencia Pública celebrada ante esta Alzada el día 08/07/2014, este Juzgado procede a publicar el texto integro del fallo de la siguiente manera:

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2014-000767

PARTE ACTORA: JOSE AGUSTIN DE SENA MONCADA, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 8.754.310.

APODERADOS JUDICIALES: CESAR LUIS BARRETO y YANET BARTOLOTTA HERNANDEZ, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA con los números: 46.871 y 35.533, respectivamente.-

PARTE DEMANDADA: PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. Sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 11 de octubre de 1993, bajo el número: 25, tomo 20-A-Sgdo

APODERADOS JUDICIALES: LUIS ALFREDO ARAQUE BENZO, MANUEL ANEAS, INGRID GARCIA PACHECO, PEDRO LUIS PLANCHART POCATERRA, GABRIEL RUAN SANTOS, GONZALO PONTE-DAVILA STOKL, SIMON JURADO-BLANCO SANDOVAL, NATHALY DAMEA GARCÍA, ANA KARINA GOMES RODRIGUEZ, RODRIGO MONCHO STEFANI, GUIDO MEJIA LAMBERTI, VERONICA ELENA DIAZ HERNANDEZ, JOHNNY GOMES, NANCY ZAMBRANO, ALEXIS ENRIQUE AGUIRRE SANCHEZ y MARY EVELYN MOSCHIANO NAVARRO, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA con los números: 7.869, 15.033, 18.183, 18.106, 35.266, 24.563, 8.933, 66.371, 76.855, 118.295, 118.493, 154.713, 117.051, 164.891, 123.681, 178.245, 57.540 y 68.072, respectivamente. -

MOTIVO: Apelación interpuesta por la parte actora y demandada en contra sentencia de fecha 13/05/2014 emanada del Juzgado Octavo (8°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN EL LIBELO DE DEMANDA:

La parte actora en su libelo de demanda indica que comenzó a prestar sus servicios para la empresa Pepsi Cola Venezuela, C.A., el 03 de noviembre del año 1997, con el cargo de mecánico 1; que en el transcurrir de los años fue ascendido al cargo de técnico de mantenimiento mecánico y que laboró para la empresa hasta el 29-10-2010, fecha en la que fue despedido de manera injustificada. Continúa indicando que cuando al actor le correspondía salir de vacaciones para el 30-11-2010, la empresa le mando a realizar unos exámenes pre-vacacionales, entre el lapso del 11-10-2012 hasta el 15-10-2010; luego de que se realizaran los exámenes correspondiente, el médico de guardia le señalo que tenia una hernia discal y presume una lesión en el disco L5, de igual forma le sugirió que se realice una audiometría por cuanto en los exámenes pre-vacacionales también se observo una variación auditiva. Para el 21-10-2010, el actor se realiza los exámenes y para el 29-10-2010, siendo el día de descanso el trabajador se dirige a la planta para atender al técnico de empacadora que va a realizar asesoría técnica de equipos, por solicitud de su jefe inmediato; en esa oportunidad el actor aprovecha y va al servicio médico de la planta Caucagua, en donde es atendido por el Dr. Daniel Belisario, quien es el médico ocupacional de planta de Pepsi Cola, planta Caucagua; dicho médico al ver los resultados de los exámenes le diagnostica al trabajador que padece de una protusión centro lateral derecho del disco L-3 L-4 con compromiso foraminal, protusión concéntrica del disco L-4 L-5 con compromiso bilateral, hernia discal L5 S1 con compromiso foraminal bilateral. En virtud del diagnostico el médico le indico que el 01-11-2010 pasara de nuevo por el consultorio, para que recibiera una orden de tres meses de reposo y de rehabilitación; luego de recibir las instrucciones del medico, el actor recibió una llamada de su jefe inmediato, el Ingeniero Miguel Bravo, quien le indico que pasara por su oficina, una vez allá este le hace entrega de una carta y le informa que va a ser despedido del cargo que venia ejerciendo, con lo cual se configura el despido injustificado.

El trabajador se somete a diversos estudios médicos en centros privados de salud, señala que el 09 de diciembre del 2010, notifica al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de las patologías que viene sufriendo, producto de sus años de servicios para la demandada. Indican que entre las funciones del actor estaban las siguientes: 1) desmontar bombas de vacío, 2) desmontar bombas de agua, 3) desmontar bombas de jarabe, 4) desmontar e instalar tubos de venteo correspondiente a diferentes presentaciones de productos, 5) desmontar, reparar y sustituir peines de longitud, 6) reparar y sustituir cadenas de transporte, transmisión, ejes, rodillos, rodamientos y chumaceras de las vías transportadas, 7) manipular motores de las vías transportadoras por peso de hasta 30 Kg., 8) desmontar torre central de llenado de peso aproximado de 45Kg, 9) reparar o sustituir cadenas del horno y unidades porta moldes de la sopladora y calibración de la misma, 10) desmotar e instalar rodillos metálicos, 11) ejecutar actividades previstas en las ruinas de mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos de producción, entre otras. De igual forma señalan que todas las actividades que realizaba el actor implicaban realizar movimientos de flexo extensión del cuello, flexo extensión de falanges y brazos, flexo extensión, rotación y lateralización del tronco, aducción y ablución de brazos, desviación radio cubital de manos de manera repetitiva, presión digital y tensa, permanecer en bipedestación prolongada, levantar, colocar y trasladar cargas con pesos de 25, 30, 40, 60 y 80 kilogramos durante al jornada laboral.

Para el 11 de julio del año 2012, el Dr. Carlos Pérez, médico adscrito a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda, le notifica al actor mediante la providencia administrativa N° 0222-2012, que su padecimiento se debe a una protusión discal L3-L4, L4-L5 y Hernia Discal L5-S1, protusión discal C3-C-4, C4-C5 Y C5-C6, y pinzamiento subacromial derecho, lo cual es una enfermedad considerada como ocupacional, ocasionada por el trabajo y que le causa al trabajador una discapacidad parcial y permanente.

Indica que desde la fecha de ingreso a la empresa hasta la fecha de su cesación, presto sus servicios por un lapso de 12 años y que del producto de todo ese tiempo de servicio es que se produce la enfermedad ocupacional que padece el trabajador. Señalan que cuando el actor comenzó a trabajar le realizaron todos los exámenes pre-empleo y los resultados de los mismos fueron satisfactorias, sin embargo, al inicio de la relación de trabajo, la empresa no le notifico de los riegos de sus labores como técnico de mantenimiento mecánico, lo cual se constituye en una violación de los artículos 53 y 56 de la LOPCYMAT, del artículo 237 de la LOT y el artículo 2 del reglamento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo, ya que por las labores del trabajador en la empresa estaba en la obligación de tomar las medidas de prevención que establece la Ley. También señalan que en la planta no hay un buen sistema de aire acondicionado, tampoco hay regulación de temperatura y no hay mecanismos para disminuir el ruido. Por tales motivos, es que denuncian que el patrono es responsable objetivamente por la enfermedad profesional que la afecta al actor hoy en día, ya que la misma la contrajo durante el tiempo en el cual le prestaba servicio.

En virtud de lo anterior se pasan a señalar los conceptos reclamados por la parte actora en la presente demanda:

• Indemnización principal por enfermedad profesional establecida en el numeral 4 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cantidad de Bs. 724.123,56;
• Indemnización por secuelas de la enfermedad profesional, establecida del artículo 130, 71 y 72 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la cantidad de Bs. 724.123,56;

• Daño emergente, generada por el hecho ilícito en que incurrió la empresa, reclama la suma de Bs. 300.000,00;

• Lucro cesante, reclama la suma de Bs. 1.104.124,2; y

• Daño moral ocasionado al trabajador, reclama la cantidad de Bs. 250.000,00.

Finalmente señala que el monto total por el cual se estima la presente demanda, es la cantidad de Bs. 3.102.375,32, y por la añadidura de intereses de mora e indexación judicial y el pago de las costas y costos del proceso.

ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La demandada en primer lugar pasa a rechazar en su totalidad la demanda presentada por el accionante, por ser falsos sus fundamentos, tanto en el derecho como en los hechos. Señala con respecto al origen de la enfermedad, que el informe del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales establece que el actor padece una discopatía lumbar agravada por el trabajo, que se puede colegir de una lesión preexistente en la columna, que se incrementa por la labor desempeñada, sin embargo, en el presente caso no se verifica, ya que de los autos no se evidencia que la manipulación y levantamiento de peso por el actor como factor incidente en el estado físico que presenta, tampoco ha demostrado que las labores realizadas en el tiempo extra hayan influido en el origen de la misma, lo cual es carga de la parte actora. De igual forma señala que el levantamiento y manipulación de peso, de los asientos de los vehículos no era una actividad que formada parte de la función del demandante, sino que las realizaban personal de otras áreas.

De igual forma señala que la certificación expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales se limita a señalar que entre los elementos coadyuvantes de la patología que padece el trabajador, se encuentran tanto actividades de alto esfuerzo físico y de sedentación, sin especificar cual de ellas agrava la lesión, tampoco queda evidenciado que por si sola la sedentación sea un factor determinante en el cuadro clínico patológico. De igual forma señala que el informe de evaluación del puesto de trabajo, desempeñada por el actor no era fundamentalmente de tipo administrativo, por lo cual, de los autos no hay medio de prueba que demuestre que esta sea la causa de la enfermedad.

Señalan que al no existir en los autos elementos probatorios que respalden el contenido de la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, este no puede validarse por cuanto, el actor no logro demostrar en forma fehaciente y determinante que la lesión que padece sea producto de la labor desempeñada en la demandada, es decir, que el actor no logro probar el nexo de causalidad entre la enfermedad padecida y el servicio prestado.

Luego pasan a negar, rechazar y contradecir los siguientes hechos: que el actor haya sido despedido por padecer una enfermedad ocupacional; que el trabajador no haya sido notificado de los principios de la prevención de las condiciones inseguras e insalubres; niegan que el trabajador arriesgara su vida diariamente en la empresa; que el trabajador haya adquirido por efecto de la labor desempeñada en el trabajo una protunsión discal L3-L4, L4-L5 y Hernia Discal L5-S1, profusión discal C3-C-4, C4-C5 Y C5-C6, y pinzamiento subacromial derecho; niegan que la labor desempeñada por el actor le haya ocasionado una enfermedad ocupacional; niegan que el actor se haya sometido a condiciones disergonomicas y a condiciones riesgosas, tales como disconfort auditivo, disconfort térmico y manipulación de cargas o levantamientos de cargas por encima de los limites permisibles de carga.

De igual forma niegan rechazan y contradicen que le corresponda al actor la cantidad de Bs. 724.123,56, por concepto de indemnización prevista en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; niegan adeudar la cantidad de Bs. 724.123,56, por concepto de indemnización por secuelas y deformaciones permanentes; niegan adeudarle al actor la cantidad de Bs. 300.000,00, por concepto de daño emergente; niegan adeudarle al actor la cantidad de Bs. 1.104.124,20, por concepto de lucro cesante; niegan adeudarle al actor la cantidad de Bs. 250.000,00, por concepto de daño moral.

Por último alegan en relación a la responsabilidad objetiva, que la misma tiene limites, ya que no todo accidente y no toda enfermedad que sufre un trabajador son consecuencia del trabajo o se ocasionan por el trabajo, mas aun cuando surgen patologías que son comunes, lo cual hace que no pueda cargársele al empleador la misma, por cuanto escapa de su control. Por tales motivos solicitan que la presente demanda sea declarada sin lugar en la definitiva.

FUNDAMENTACION DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE

La representación judicial de la parte actora apela en contra de la sentencia de fecha 13/05/2014 emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, bajo los siguientes puntos: Primer punto: denuncia el silencio de prueba de la sentencia de primera Instancia, ya que corren inserto a los folios 75 y 76 el informe pericial del (INPSASEL), donde determina que al ciudadano José Agustín de Sena, le corresponden por indemnización la cantidad de Bs. 724.000, ese informe no fue tomado en cuenta por el tribunal a quo, señalando que la parte demandada no lo impugno ni le hizo ninguna observación, simplemente no fue tomado en cuenta por el juez a los fines de la condenatoria o el pago de las indemnizaciones correspondiente en la parte dispositiva de la sentencia, en consecuencia denuncia este vicio señalando que es un prueba que tiene carácter de Documento publico administrativo que quedo firme y que no fue impugnado, y no se realizo ningún tipo de observación, se tiene que aplicar lo dispuesto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir que en caso de la apreciación de los hechos y la prueba, se tiene que aplicar la valoración mas favorable al trabajador, siendo totalmente valido siendo esto derecho positivo. Segundo punto: en cuanto al daño moral, en virtud que la juez se apoyo de los parámetros que ha venido señalando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, no existiendo ningún inconveniente al respecto, el problema a juicio de esta representación, es que la juez viola una máxima de experiencia, cuando en el literal G de ese catálogo donde se señala las posibles atenuantes de la empresa infractora relacionada con la Higiene y Seguridad en el Trabajo, señala que son atenuantes simplemente que el trabajador haya estado inscrito en el Seguro social y que la empresa cuente con un Comité de Higiene y Salud Laboral, que desde su perspectiva esas no son atenuantes sino que son obligaciones legales, por eso creen que la juez incurrió en una violación de una máxima de experiencia, por lo que le solicitan a este Tribunal de Alzada aumente la indemnización de Daño Moral en términos razonables ya que considera que el monto condenado por el Tribunal de primera instancia en muy precario.

OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDA RECURRENTE
CONTRA LOS FUNDAMENTOS DE APELACION DE LA PARTE ACTORA

Indica que el informe pericial del (INPSASEL), según su criterio no constituye un documento administrativo y menos un documento publico, ya que el informe Pericial solo aparece en el articulo 9 del Reglamento de la LOPCYMAT, y se dicta cuando las partes han conciliado o llegado a una transacción, de hecho el mismo articulo establece que el informe pericial es uno de los elementos para poder transar, no es mas que la normativa legal, por lo tanto no tiene la condición de documento publico.(ver Artículo 9 del RLOPCYMAT)

FUNDAMENTACION DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE

La representación judicial de la parte demandada apela en contra de la sentencia de fecha 13/05/2014 emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, bajo los siguientes puntos: Primer punto: denuncia el silencio de prueba de la sentencia de primera instancia, en cuanto a las pruebas promovidas por su representación marcadas con la letra “B” en ese acervo probatorio, prueba el cumplimiento de la empresa en cuanto a las normas de salud y seguridad laboral. Segundo Punto: alega el falso supuesto, ya que según su criterio, el Tribunal de primera instancia aprecio los hechos de forma equivocada, ya que los artículos 129 y 130 de la LOPCYMAT, establecen los supuestos para la indemnización y esto parte de la premisa que hay que identificar cual es la causa del daño, y de esa forma lo menciona la sala, la certificación del (INPSASEL) no es prueba suficiente hay que mostrar el nexo causal, es necesario demostrar la causa eficiente del daño y menciona la sentencia que la causa suficiente ha sido la no notificación de los riesgos a los cuales estuvo expuesto el trabajador, o que cursa las notificaciones de riesgo suscritas por el trabajador, exhibiéndose el historial medico ocupacional siéndole otorgado validez probatoria, sin embargo habiendo o no notificaciones de riesgo es muy probable que la hernia se hubiese provocado, es lo que no aprecia la juzgadora del tribunal de primera instancia, alude que las hernias son enfermedades ocupacionales multicausales así como lo dice la sala en sentencia de fecha 28/04/2012, la juzgadora de merito a debido tener en consideraciones otros factores ya que esas hernias pueden ser causadas por la edad, el sobrepeso entre otros, adicionalmente el historial medico ocupacional fue ratificado en juicio, fue presentada y exhibida en original y fue tomada como valida por la juzgadora contribuyendo lo antes mencionado a la formación de hernias discales y como ha dicho el INPSASEL EL 40% sufrirá de hernias asintomáticas y estudios mas recientes dice que el 90% de la población activa venezolana sufre de hernias asintomáticas, es natural adicionalmente a esto hay otros factores hábitos de tabaquismo, alcoholismo, todo eso contribuye al desgaste de las vértebras y contribuye a la aparición de las Hernias discales y desgaste físico del trabajador, entendiendo también que el trabajador siempre se ha desempeñado como mecánico, quiere decir que ha tenido una larga historia laboral que ha tenido que ejercer labores que ha contribuido al desgaste natural de la columna vertebral, basado en lo que ha dicho la sala en las sentencias citadas, la juzgadora no apreció bien los hechos e incurrió en los vicios ya delatados por lo que solicita a esta alzada, descender a las actas y anular la sentencia de primera instancia en base a las consideraciones antes expuestas.

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE
CONTRA LOS FUNDAMENTOS DE APELACION DE LA PARTE
DEMANDADA

Indica que el derecho es preclusivo y consecutivo, evidentemente quien dictamina la certificación que si es un documento público por imperativo de la LOPCYMAT es INPSASEL, ya que para realizar dicha certificación elabora un informe previo, con toda la valoración correspondiente tanto en el puesto de trabajo así como a las condiciones del mismo y genera una conclusión que es la certificación, resaltando que dicha certificación no fue impugnada, es documento valedero, publico y es el único justificativo suficiente para este trabajador venezolano.

CONTROVERSIA

Visto los fundamentos de apelación señalados por la parte actora y demandada recurrente, en contra de la sentencia recurrida, considera esta Juzgadora que la controversia estriba en determinar si existió o no el silencio de prueba alegado por ambas partes, si la juez de instancia condeno la indemnización por daño moral de una manera objetiva y justa, si existió el falso supuesto alegado por representación judicial de la parte demanda recurrente.

A los fines de resolver los puntos controvertidos pasa esta juzgadora a analizar las pruebas aportadas por las partes.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

De las Documentales:

Marcada “E” inserta a los folios 75 y 76 del presente expediente contentivas de copias simples del Informe pericial N° 1566-2012 del 19-09-2012, emitido por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo” del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. De las mismas se desprende los datos del ciudadano José de Sena, los datos de la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A., el salario integral del accionante de Bs. 505,32; la categorías del daño certificada (discapacidad parcial y permanente), que el porcentaje de discapacidad del 63% la base legal utilizada por el organismo del trabajo para la elaboración del cálculo y el monto mínimo fijado por la indemnización (Bs. 724.123,56).

En cuantos a las precedentes pruebas por ser un punto de apelación este Despacho hará pronunciamiento del mismo en la parte motiva de la presente decisión. Así se decide.

En las documentales cursantes desde el folio setenta y siete (77) al ciento veinte (120) de la pieza número uno (1) de expediente, se encuentra en copias los siguientes documentos: 1) Informes médicos suscritos por el médico radiólogo del Centro de Resonancia Especializada al ciudadano José De Sena, con sus respectivas facturas, de estos informes se evidencia la conclusión que emite el médico especialista con motivo a radiografías y resonancias magnéticas practicadas al actor en el referido centro médico; 2) informes médicos suscritos por el médico traumatólogo del Centro Médico Buenaventura, de estos informes se evidencian el diagnostico que le hace el especialista el demandante, el tratamiento recomendado para su condición y las ordenes de rehabilitación; 3) Informe médico suscrito por el Fisiatra de la Sala de rehabilitación Integral El Ingenio, Barrio Adentro, de este informes se evidencian el diagnostico por la enfermedad del actor, el tratamiento recomendado y las conclusiones que emite el especialista; 4) Informe de audiometría tonal y vocal suscritos por los médicos especialista del departamento de audiología y otoneurologia del Instituto de Otorrinolaringología, C.A., con su respectiva factura, en fecha 05-11-2010, en el cual se evidencia el estudio practicado al actor y las conclusiones emitidas por los especialista del resultado de los exámenes practicados en el ciudadano José De Sena; 5) orden para el señor José De Sena para que se practique resonancia magnética en la columna cervical, emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, de fecha 09-12-2010; 6) Informes suscrito por el médico traumatólogo Javier Briceño Leal, en los años 2010 y 2012, con sus respectivas facturas, en estas documentales se evidencia los diagnósticos emitidos por el médico especialista en las diferentes consultas que tuvo el señor José De Sena, los tratamientos y las recomendaciones dadas al actor; 7) Informes médicos suscritos por el médico neurocirujano de la Asociación Civil “Federico Ozanam”, Centro Médico, en los cuales se evidencian los diferentes diagnósticos que le determinaron al demandante con motivo a sus consultas en el centro médico en el año 2010; 8) facturas emitidas por la Asociación Civil “Federico Ozanam”, Centro Médico al demandante con motivo a las consultas y estudios realizados en dicho centro médico; 9) facturas de taxis de la Asociación Civil Taxi Ejecutivo La Rosa a nombre del ciudadano José De Sena, en las cuales se evidencia los montos cancelados por el demandante por carreras urbanas y viajes de Caracas a Guatire; 10) factura emitida por Resonancia Magnética Oasis, C.A., en fecha 07-05-2012, en la cual se evidencia los montos cancelados por el actor por estudios de resonancia magnética; 11) factura emitida por la Policlínica Metropolitana, C.A., al ciudadano José De Sena en fecha 077-11-2010, en la cual se evidencia lo cancelado por el actor por los tratamientos practicados por el demandante en el centro médico; 12) factura emitida por el Centro Médico Hospital Privado San Martín de Porres, C.A., en fecha 29-05-2012, en la cual se evidencia lo cancelado por el actor por el estudio realizado en el referido centro de salud; 13) facturas emitidas por la Dra. Sajidxa Mariño, medico otorrinolaringólogo, en fecha 31-05-2012, en la cual se evidencia el monto cancelado por el ciudadano José De Sena por la audiometría practicada; 14) factura emitida por la Dra. Maritza Brito, médico traumatólogo, de fecha 02-11-2010, en la cual se evidencia el monto cancelado por consulta médica; 15) factura emitida por el Dr. Luis Russian, médico neurocirujano, de fecha 09-11-2010, en la cual se evidencia la suma cancelada por consulta médica; y 16) facturas de compra de medicamentos realizados por el ciudadano José De Sena.

En relación a la prueba precedente, las mismas fueron impugnadas por la parte a la que le fuera opuesta, en consecuencia, se desechan del material probatorio. Así se establece

En las documentales cursantes desde el folio ciento veintiuno (121) al folio ciento treinta y cinco (135) de la pieza número uno (1) del expediente, se encuentran en copias los siguientes documentos: 1) certificación N° 0222-12, de fecha 11-07-2012, emitida por la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Miranda “Delegado de Prevención Jesús Bravo”, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de la cual se evidencia que el actor padece de una protusión discal L3-L4, L4-L5 y Hernia Discal L5-S1, profusión discal C3-C-4, C4-C5 Y C5-C6, y pinzamiento subacromial derecho, lo cual se considera como una enfermedad ocupacional ocasionada con ocasión del Trabajo, que le origina una discapacidad parcial permanente, con limitaciones para realizar levantamientos, halado, empuje y traslado de cargas, realizar movimientos de floxoextensión y rotación del tronco y del cuello, realizar movimientos repetitivos de miembro superior derecho, permanecer en bipedestación y sedentación prolongada, subir y bajar escaleras, trabajar sobre superficies que vibren, adoptar la posición de cuclillas y arrodillado; 2) informe de inspección levantado por el funcionario del INPSASEL en fecha 24-04-2012, en el cual se evidencia los datos de la empresa inspeccionada, las observaciones realiza el funcionario y los incumplimientos de las normas de seguridad en los que incurre la empresa Pepsicola Venezuela; por último se encuentra informe complementario de investigación de origen de enfermedad, en el cual se evidencia la cronología de la investigación, el análisis de la documentación consignadas por la empresa, el análisis de las actividades y condiciones de trabajo del trabajador y la conclusión de la investigación emitida por el INPSASEL.
En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece

De la prueba de Informes:
La parte actora promovió prueba de informes dirigida al Centro Médico Asociación Civil Federico Ozanam, las resultas de esta prueba riela desde el folio doscientos veintitrés (223) al folio doscientos veintiocho (228) de la pieza número uno (1) del expediente, de esta prueba se evidencia que el ciudadano José Agustín De Sena se realizo una consulta por el servicio de otorrinolaringología en fecha 10-11-2010, también cursa copia del informe médico que le realizo la Dra. Sol Cedeño.

En relación a las precedentes documentales, esta juzgadora considera que si bien es cierto que no fueron impugnadas o desconocidas por la parte a la cual le fuera opuesta, no es menos cierto, que las mismas no están relacionadas con la controversia, en consecuencia se desechan del acervo probatorio. Así se establece

De igual forma la parte actora promovió prueba de informes dirigida al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, las resultas de esta prueba rielan desde el folio doscientos cuarenta y nueve (249) al folio trescientos diecinueve (319) de la pieza número uno (1) del expediente, de esta prueba se evidencia el contenido del expediente administrativo signado con el N° MIR-29-IE12-0135, el cual contiene la investigación por origen de enfermedad que inicio el ciudadano José De Sena por ante el referido instituto en contra de la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A.

En relación a la precedentes documentales, esta Juzgadora le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Por último se observa que la parte actora promovió también pruebas de informes dirigidas al Centro Médico de Resonancia Especializada, al Instituto de Otorrinolaringología y al Centro Médico Buenaventura, en tal sentido, esta juzgadora observa que en la audiencia de juicio, visto que no constaba las resultas, la parte actora desistió de dicha prueba en consecuencia, esta Juzgadora no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA

De las Documentales:

En las documentales cursantes desde el folio 02 al 192 del CRNº 1 del expediente y del CRNº 2 del expediente, se encuentran en copias, programa de seguridad y salud en el trabajo 2010-2011 de la empresa Pepsi-Cola Venezuela C.A., en estas documentales se evidencia el objeto del programa, el alcance y campo de aplicación, la descripción de los procesos productivos, las políticas de seguridad y salud en el trabajo, los planes de trabajo para abordar los procesos peligrosos, el procedimiento de investigación de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales, el compromiso adquirido de hacer cumplir con el programa de seguridad y salud en el Trabajo y la evaluación del programa de seguridad y salud en el trabajo; de igual forma se encuentran anexos del programa de seguridad y salud en el trabajo, relacionados con el uso del tiempo libre del año 2011, esquemas de seguridad, formatos de las planillas de investigación, entre otros.

En las documentales cursantes desde el folio cuarenta y ocho (48) al folio ciento cuarenta (140) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, se encuentran en copia, expediente médico ocupacional del ciudadano José Agustín De Sena Moncada, levantado por la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A. En estas documentales se evidencia los exámenes practicados al demandante, los resultados de los estudios físicos y médicos, la historia médica ocupacional del accionante y los reposos otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales durante la relación laboral.

En las documentales cursantes a los folios ciento cincuenta y seis (156) y ciento cincuenta y siete (157) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, se encuentra en original, planilla de liquidación de prestación de antigüedad, indemnización y otros beneficios por terminación de relación de trabajo, emitida por la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A., al ciudadano José De Sena, en fecha: 26-10-2010. En esta documental se evidencia la fecha de ingreso (03-11-1997), la fecha de egreso (29-10-2010), el tiempo de servicio, el salarió básico (Bs. 178,67), el salario integral (Bs. 505,32), motivo de egreso (despido injustificado), los montos cancelados por los conceptos de sueldo mensual, compensación, horas trabajadas en feriado, prima dominical, incidencia descanso legal, diferencia de antigüedad, días adicionales de prestaciones, indemnización sustitutiva del preaviso, bono vacacional fraccionado, vacaciones y días adicionales fraccionados, cuota parte utilidades, utilidades e indemnización por despido; asimismo se evidencian las deducciones realizadas y el monto total cancelado. De igual forma se encuentra recibo de cheque entregado al demandante por la suma total que le corresponde por liquidación de prestaciones sociales y otros conceptos.

En las documentales cursantes desde el folio ciento cincuenta y ocho (158) al folio ciento sesenta y dos (162) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, se encuentran en copias constancias de trabajo presentada por la empresa Pepsi-Cola Venezuela por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de estas documentales se evidencia que el ciudadano José De Sena se encuentra inscrito por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales como trabajador de la empresa Pepsi-Cola de Venezuela, C.A., de igual forma se evidencian los salarios devengados por el trabajador desde el año 1997 hasta el 2010.

En las documentales cursantes desde el folio ciento sesenta y tres (163) al folio ciento sesenta y nueve (169) del expediente, se encuentran los siguientes documentos: 1) en copia, comprobante de retención de impuesto sobre la renta, de la cual se evidencia las sumas retenidas al ciudadano José de Sena por concepto del impuesto sobre la renta; 2) en copia, autorización otorgada por el señor José De Sena al Fondo de Ahorro de los Trabajadores de empresas productoras de refrescos y afines para que le deposite cualquier suma que le adeude a su cuenta en el Banco Provincial. 3) en original, descripción del cargo de técnico de mantenimiento de la empresa Pepsi-Cola, C.A., suscrita por el ciudadano José De Sena, de esta documental se evidencia la jerarquía del cargo que ocupa el demandante, su supervisor, las funciones y las actividades que debe ejecutar. 4) Recibo de examen médico emitido por la empresa PRESAMIR, C.A., en fecha 23-10-1997, al ciudadano José Agustín De Sena. 5) En copia, cuenta individual emitida de la pagina Web del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales al ciudadano José Agustín De Sena Moncada, de esta documental se evidencia que el demandante se encuentran como trabajador activo de la empresa Restaurante y Luncheria La Gloriosa, C.A., que tiene como fecha de ingreso 13-02-2012, que su último salario es de Bs. 472,50 y que hasta la fecha tiene 1463 semanas cotizadas. 6) en copia, constancia de egreso del trabajador presentada por la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A., por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en fecha 11-11-2010, de esta documental se evidencia que el demandante presto servicios en la empresa desde el 03-11-1997 hasta el 29-10-2010, que el último salario semanal devengado fue el de Bs. 962,00 y que su causa de egreso fue despido injustificado. Y 7) en original, carta emitida por la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A., dirigida al ciudadano José De Sena, de fecha 29-10-2010, de esta documental se evidencia la notificación que le hace el actor de que debe presentarse al servicio médico de la empresa para que le sea practicado el examen médico de egreso.

En relación a las precedentes pruebas las mismas serán valoradas de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA, por cuanto no fueron impugnadas por la parte que le fuera opuesta. Así se establece

En las documentales cursantes en el folio tres (3) hasta el folio siete (07) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, se encuentra en copia, informe de investigación de accidente de trabajo del trabajador Jorge Hernández, levantada por el funcionario del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en la sede de la empresa Pepsi Cola de Venezuela, C.A. (planta Caucagua), de fecha 22-06-2011, en este informe se evidencia los incumplimientos de la normativa contemplada en la LOPCYMAT por parte de la empresa Pepsi-Cola y los señalamientos que le hacen los delegados de prevención al funcionario del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales.

En las documentales cursantes desde el folio ocho (08) al folio cuarenta y siete (47) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, se encuentra en copia, cuatro comunicaciones emitidas por la empresa Pepsi-Cola Venezuela, C.A., en la primera comunicación se evidencia la solicitud que hace la empresa a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda, del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), para que le acuerde una prorroga para la aprobación del Programa de Seguridad y Salud Laboral por parte del comité de seguridad y salud laboral de los delegados de prevención de la empresa; en la segunda y la tercera comunicación se evidencia la solicitud de asesoría técnica para el comité de seguridad y salud laboral de la Planta Caucagua a los fines de que se apruebe el programa de seguridad y salud laboral; en la cuarta comunicación, la solicitud que le hace la empresa a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda, para que les realice una visita a la Planta Caucagua y los invita a debatir junto a los delegados de prevención para lograr la aprobación del programa de seguridad y salud laboral de la empresa. Por último se encuentran unos listados de control de asistencia de la reunión de comité de seguridad, en los cuales se evidencia los puntos a tratar en cada reunión los compromisos a los que llegaron las partes en cada reunión y la aprobación de los capítulos del programa de seguridad y salud laboral de los trabajadores de la empresa Pepsicola Venezuela C.A., planta Caucagua.

En las documentales cursantes desde el folio ciento cuarenta y uno (141) al folio ciento cursante y tres (143) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, se encuentra en copia, el certificado de registro del comité de seguridad y salud laboral del 23-04-2012, en el cual se evidencia el comité de seguridad y salud laboral de la empresa Pepsi Cola Venezuela, C.A., por cumplir con los requisitos exigidos fue registrado con el número MIR-01-D-1554-001206, en fecha: 29-06-2007. De igual forma se encuentra la planilla para registro de comité de seguridad y salud laboral, presentada por los miembros del comité por ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, en fecha 23-04-2012, en esta planilla se evidencia el nombre, cargo y la firmas de los trabajadores que forman parte del comité de seguridad.

En relación a la prueba precedente, las mismas fueron impugnadas por la parte a la que le fuera opuesta, en consecuencia, se desechan del material probatorio. Así se establece

En las documentales cursantes desde el folio ciento cuarenta y cuatro (144) al folio ciento cincuenta y cinco (155) del cuaderno de recaudos número dos (2) del expediente, se encuentra en copia, informe de la inspección de fecha 24-04-2012, realizada por el funcionario del INPSASEL, dicha documental fue impugnada por la parte actora por ser copia y no serle oponibles.

En relación a la prueba precedente la misma fue valorada supra, en consecuencia se reitera dicha valoración. Así se establece.

Pruebas de Informe:

La parte demandada promovió prueba de informes dirigida a la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores del Estado Miranda del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, las resultas de esta prueba rielan desde el folio doscientos cuarenta y nueve (249) al folio trescientos diecinueve (319) de la pieza número uno (1) del expediente. En relación a la prueba precedente la misma fue valorada supra, en consecuencia se reitera dicha valoración. Así se establece.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizadas y valoradas como fueron los medios probatorios aportados por cada una de las partes y de acuerdo a la controversia planteada, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre lo siguiente:

Sobre el silencio de pruebas:
La representación judicial de la parte actora señala que el Juez a quo incurrió en el silencio de prueba en la sentencia de primera Instancia -impugnada- ya que corren insertos a los folios 75 y 76 el informe pericial del (INPSASEL), donde determina que al ciudadano José Agustín de Sena, le corresponden por indemnizaciones a cantidad de Bs. 724.000, ese informe no fue tomado en cuenta por el tribunal a quo, señalando que la parte demandada no lo impugno ni le hizo ninguna observación, simplemente no fue tomado en cuenta por el juez a los fines de la condenatoria o el pago de la indemnizaciones correspondiente en la parte dispositiva de la sentencia, en consecuencia denuncia este vicio señalando que es un prueba que tiene carácter de Documento publico administrativo que quedo firme y que no fue impugnado, y no se realizo ningún tipo de observación, se tiene que aplicar lo dispuesto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir que en caso de la apreciación de los hechos y la prueba, se tiene que aplicar la valoración mas favorable al trabajador, siendo totalmente valido siendo esto derecho positivo.

La representación de la parte demandada señala en cuanto al informe pericial del (INPSASEL), según su criterio no constituye un documento administrativo y menos un documento publico, ya que el informe Pericial solo aparece en el articulo 9 del Reglamento de la LOPCYMAT, y se dicta cuando las partes han conciliado o llegado a una transacción, de hecho el mismo articulo establece que informe pericial en uno de los elementos para poder transar, no es mas en la normativa legal, por lo tanto no tiene la condición de documento publico.

Ahora bien de la revisión del presente expediente, esta Juzgadora observa que el Juez de Primera Instancia estimó adecuadamente las instrumentales referidas, por cuanto tanto de las documentales de la Certificación Medica como del Informe pericial, las mismas fueron valoradas y tomadas en cuenta como base para la estimación de las indemnizaciones condenadas, a criterio de este Despacho la determinación del monto realizado por el organismo competente –INPSASEL- son cantidades referenciales, por cuanto el juez debe articular otros elementos concomitantes o concurrentes en el caso bajo estudio, tales como condiciones de trabajo, tiempo de servicio, actos inseguros, entre otros; de otra parte en el referido informe se establece un limite mínimo y máximo en el cual puede obsilar la sanción contemplada en la LOPCYMAT, entre dos y cinco años, por lo que este despacho comparte el criterio establecido por el a-quo, por cuanto el articulo 130 de la LOCYMAT establece la cuantificación de la indemnización, una vez determinado el porcentaje de discapacidad para el trabajo. En consecuencia es forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente lo señalado por la parte actora apelante, en cuanto al silencio de pruebas. Así se decide.

De la indemnización del artículo 130, numeral 4:
Esta Juzgadora observa que de la actividad realizada por el accionante durante la relación laboral, efectivamente se verifica una relación de causalidad entre las funciones realizadas por el accionante y el trabajo realizado, con respecto a la enfermedad sufrida, agravada por las condiciones de trabajo, por lo que cumple con los requisitos para establecer que efectivamente la enfermedad es de carácter ocupacional (debiendo esta Juzgadora enfatizar que de conformidad con el Art. 70 de la LOPCYMAT se considera Enfermedad Ocupacional no sólo aquellos estados patológicos contraídos con ocasión del trabajo sino también aquellos agravados con ocasión del trabajo o medio en el cual se desarrolla la actividad laboral), existiendo en cabeza de la demandada una responsabilidad subjetiva por la enfermedad ocupacional del accionante, la cual generó una incapacidad parcial y permanente, certificada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales de un 63% de discapacidad. En tal sentido resulta procedente la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo contenida en el artículo 130 numeral 4, por lo que se considera procedente una indemnización correspondiente a razón de 1.277,5 días en base al último salario diario integral devengado por el accionante de Bs. 505,32, correspondiéndole al accionante la cantidad de Bs. 645.546,30. Así se decide.

La representación judicial de la parte actora alega en cuanto al daño moral, que la jueza de primera instancia viola una máxima de experiencia, cuando en el literal G de ese catálogo de elementos señala las posibles atenuantes de la empresa infractora relacionadas con la Higiene y Seguridad en el Trabajo, indica que son atenuantes simplemente que el trabajador haya estado inscrito en el Seguro social y que la empresa cuente con un Comité de Higiene y Salud Laboral, que desde su perspectiva esas no son atenuantes sino que son obligaciones legales, por eso creen que la juez incurrió en una violación de una máxima de experiencia, por lo que le solicitan a este Tribunal de Alzada aumente la indemnización de Daño Moral en términos razonables ya que considera que el monto condenado por el Tribunal de primera instancia en muy precario.
Dicho lo anterior considera quien decide, que ciertamente se clasificaron todos los elementos indicados por la sala de casación Social del TSJ, sobre la estimación o cuantificación del daño moral, más sin embargo a pesar que el juez yerro en indicar que la inscripción del Trabajador en el Seguro Social Obligatorio - - IVSS- y registro del Comité de Higiene y Seguridad Industrial, son atenuantes, no menos ciertos es que la magnitud del daño sufrido por el trabajador, no se corresponde con una indemnización mayor habida cuenta que el dolor sufrido no generó causales infames, humillación o dolor moral cuantificado por la culpa del patrono, que pudiera pensarse en una indemnización superior a la acordada, por lo que los criterios aplicados se ajusta a los parámetros indicados en la sentencia Nº 144 del 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.. En consecuencia es forzoso para quien decide declarar improcedente lo solicitado por la parte actora en cuanto a la indemnización del daño moral. Así se decide.

En cuanto al daño moral:
En cuanto al daño moral reclamado, esta Juzgadora precisa aludir a la sentencia numero 722 de fecha 02 de julio de 2004, en la cual la Sala de Casación Social, con respecto al daño moral señaló lo siguiente: “Finalmente, debe acotar la Sala que el trabajador que ha sufrido de algún infortunio de trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.” En tal sentido resulta claro que por el sólo hecho de determinarse que la enfermedad es de carácter ocupacional dicho reclamo es procedente, ahora bien en cuanto a la estimación del referido daño moral, la doctrina y la jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. No obstante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social ha señalado una serie de hechos objetivos que el juez debe analizar en cada caso concreto, para determinar la procedencia del pago de la indemnización del daño moral y determinar su cuantificación (sentencia Nº 144 del 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.).

En este sentido, acatando y siguiendo la posición de la Sala de Casación Social con respecto a los parámetros que deben considerarse para la cuantificación del daño moral, se deja evidenciado lo siguiente:

a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: se comprobó el agravamiento de una enfermedad de origen ocupacional. Así el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales el 11 de julio de 2012, certificó la discapacidad como parcial y permanente, con limitación para realizar levantamiento, halado, empuje y traslado de cargas, realizar movimientos de flexoextensión y rotación del tronco y del cuello, realizar movimiento repetitivos de miembro superior derecho, permanecer en bipedestación y sedentación prolongada, subir y bajar escaleras, trabajar sobre superficies que vibren, adoptar la posición de cuclillas y arrodillado etc.

b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o hecho ilícito que causó el daño: no quedó demostrado que la demandada hubiese instruido al accionante sobre los riesgos en el trabajo, incumpliendo así con los deberes de seguridad laboral que le establecen las normas de seguridad y salud laborales.

c) La conducta de la víctima: no quedó demostrado en autos que el trabajador haya incurrido en culpa para contraer la patología evidenciada, ni que haya adoptado una conducta que contribuya a agravarla.

d) Grado de educación y cultura del reclamante: no se evidencia de autos el grado de instrucción y cultura del trabajador.

e) Posición social y económica del reclamante: observa esta Juzgadora que el actor es una persona humilde, quien actualmente cuenta con 47 años de edad, y cuya residencia esta ubicada en la Urbanización Castillejo en la ciudad de Guatire, estado Miranda.

f) Capacidad económica de la parte accionada: Es una empresa de gran poder económico, con amplio capital, y atendiendo a la actividad económica realizada por la empresa, puede afirmarse que la misma dispone de los activos suficientes para cubrir las indemnizaciones reclamadas.

g) Los posibles atenuantes a favor del responsable: No existe evidencia que repotencia la capacidad laboral del actor, sobre trabajo continuo, jornadas de trabajo excesivas.

h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: si bien no es posible restablecer la salud del actor, al haberse calificado la incapacidad generada como parcial y permanente, una retribución de naturaleza pecuniaria atenuaría el sufrimiento que le ha ocasionado la enfermedad que padece.

i) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: se considera como justa y equitativa la cantidad de cincuenta mil bolívares fuertes (Bs.F. 50.000,00), por concepto de indemnización del daño moral. Así se decide.

Sobre el falso supuesto de hecho alegado por la demandada:
La representación judicial de la parte demandada alega el falso supuesto de hecho, ya que según sus dichos, el Tribunal de primera instancia aprecio los hechos de forma equivocada, ya que los artículos 129 y 130 de la LOPCYMAT, establece los supuestos para la indemnización y esto parte de la premisa que hay que identificar cual es la causa eficiente que causa el daño, y de esa forma lo menciona la sala, la certificación del (INPSASEL) no es prueba suficiente hay que mostrar el nexo causal, es necesario demostrar la causa eficiente del daño y menciona la sentencia que la causa eficiente ha sido la no notificación de los riesgos a los cuales estuvo expuesto el trabajador, o que cursa las notificaciones de riesgo suscritas por el trabajador.

Carácter de Documento público de las documentales Certificación Medica e Informe Pericial: De otra parte indicó el demandado recurrente que las documentales referidas no son consideradas documentos públicos.

Al respecto, es importante señalar el contenido del Artículo 76 de la LOPCYMAT, el cual establece que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, previa investigación mediante informe, calificará el origen del accidente de trabajo o de la enfermedad ocupacional. Dicho informe tendrá el carácter de documento público”.

Es decir, la diatriba entre si es o no documento público el informe pericial, se encuentra superada con el contenido de la norma, de otra parte el ente competente para calificar y certificar el origen de una enfermedad ocupacional, es justamente el órgano supra referido, con lo cual concluimos que en todo caso a los fines de invalidar los efectos legales del informe pericial, se han debido ejercer los recursos pertinentes contenidos en la ley en comento, de no ejercerlos las partes interesadas, -trabajador, empresas, familiares calificados de los trabajadores y la tesorería de Seguridad Social- se entiende como valido el documento público relativo al informe pericial y/o certificación médica. Así se decide.

Dilucidados como han sido los puntos de apelación y fundamento al principio de quantum apelatio quantum devolutio, esta juzgadora pasa a señalar aquellos puntos de no fueron objeto de apelación.

En el presente caso quedó fuera de los hechos controvertidos, la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio y culminación de la misma, y la forma de terminación por despido injustificado, el cargo desempeñado y que el último salario integral del accionante fue de Bs. Bs. 505,32. Quedando controvertido la procedencia de los conceptos reclamados. Así se decide.-

Corresponde a este Juzgado verificar la procedencia de los reclamos realizados por la parte accionante, en tal sentido se pronuncia sobre los mismos en los siguientes términos:

La parte actora reclama una serie de indemnizaciones en razón de la enfermedad ocupacional, que a su decir padece, en tal sentido a los fines de darle solución a los hechos aquí controvertidos pasa esta Juzgadora a realizar el siguiente análisis:

La Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente De Trabajo en su Artículo 70, establece lo siguiente: “Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes.”

Ahora bien, siendo que existe una certificación de INPSASEL, en la cual se determinó la existencia de protusión discal L3-L4, L4-L5 y Hernia Discal L5-S1, protusión discal C3-C-4, C4-C5 Y C5-C6, y pinzamiento subacromial derecho, lo cual se considera como una enfermedad ocupacional agravada con ocasión del Trabajo, que le origina una discapacidad parcial permanente, con limitaciones para realizar levantamientos, halado, empuje y traslado de cargas, realizar movimientos de flexoextensión y rotación de tronco y del cuello realizar movimientos repetitivos de miembro superior derecho, permanecer en bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras, trabajar sobre superficies que vibren, adoptar la posición de cuclillas y arrodillado. No cursando a los autos elemento de prueba alguno que evidencie que la demandada haya ejercido recurso alguno contra dicha certificación, el cual conforme a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio de Ambiente de Trabajo, se trata de un documento público emitido por la autoridad con competencia para ello, por lo que concluye este Juzgado que efectivamente el demandante padece una enfermedad de carácter ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que generó una discapacidad parcial y permanente. Así se decide.

Señalado lo anterior, sobre las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente De Trabajo, este Juzgado, con fundamento en la jurisprudencia reiterada, considera que para establecer la responsabilidad subjetiva de la empresa demandada es necesario que la parte actora demuestre, además del hecho ilícito, y el daño, el nexo o vinculo de la relación de causa-efecto que pueda existir entre las funciones o actividades que realiza en trabajador y la enfermedad que padece el accionante.

Al respecto la sentencia No.401 de la Sala de Casación Social de fecha 04 de mayo de 2010 establece lo siguiente:

“…En primer lugar, con respecto a la indemnización por accidente de trabajo que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, es necesario reiterar que tales indemnizaciones establecidas en dicho cuerpo normativo se fundamentan en la responsabilidad subjetiva por parte del empleador, por incumplimiento de sus disposiciones legales, que buscan garantizar la integridad física y psicológica del trabajador, proveyendo las medidas de seguridad necesarias en el medio ambiente de trabajo….”

Siguiendo el criterio parcialmente transcrito, la responsabilidad subjetiva de la empresa demandada, se verificara por el incumplimiento de la empresa en los deberes y obligaciones que le asigna la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que este Juzgador pasa a verificar los mismos.

De las pruebas cursantes a los autos no se desprende que la empresa demandada, haya notificado los riesgos en el trabajo, en tal sentido incumplió con el deber establecido en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, artículo 56, numeral 3º, el cual establece:
Deberes de los empleadores y las empleadoras
“Artículo 56. Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, así como programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales de trabajo y en las convenciones colectivas. A tales efectos deberán:
…
3. Informar por escrito a los trabajadores y trabajadoras de los principios de la prevención de las condiciones inseguras o insalubres, tanto al ingresar al trabajo como al producirse un cambio en el proceso laboral o una modificación del puesto de trabajo e instruirlos y capacitarlos respecto a la promoción de la salud y la seguridad, la prevención de accidentes y enfermedades profesionales así como también en lo que se refiere a uso de dispositivos personales de seguridad y protección.”

En el mismo orden de ideas el Reglamento de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo establece en su artículo 2º:
“Artículo 2. Los patronos están obligados a hacer del conocimiento de los trabajadores, tanto los riesgos específicos de accidentes a los cuales están expuestos, como las normas esenciales de prevención.”

Ahora bien, siendo que existe una certificación de INPSASEL, en la cual se determinó la existencia de protusión discal L3-L4, L4-L5 y Hernia Discal L5-S1, protusión discal C3-C-4, C4-C5 Y C5-C6, y pinzamiento subacromial derecho, lo cual se considera como una enfermedad ocupacional agravada con ocasión del Trabajo, que le origina una discapacidad parcial permanente, con limitaciones para realizar levantamientos, halado, empuje y traslado de cargas, realizar movimientos de flexoextensión y rotación de tronco y del cuello realizar movimientos repetitivos de miembro superior derecho, permanecer en bipedestación prolongada, subir y bajar escaleras, trabajar sobre superficies que vibren, adoptar la posición de cuclillas y arrodillado. No cursando a los autos elemento de prueba alguno que evidencie que la demandada haya ejercido recurso alguno contra dicha certificación, el cual conforme a lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio de Ambiente de Trabajo, se trata de un documento público emitido por la autoridad con competencia para ello, por lo que concluye este Juzgado que efectivamente el demandante padece una enfermedad de carácter ocupacional agravada con ocasión del trabajo, que generó una discapacidad parcial y permanente. Así se decide.

Aunado a lo anterior, se observa que no consta en autos pruebas suficientes que permitan determinar que la demandada cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, al no evidenciarse que efectivamente la demandada haya notificado al accionante de los riesgos en el trabajo, constatando la Diresat, durante la investigación la inexistencia de: constancia de formación y capacitación en materia de seguridad y salud laboral, y de información de riesgos y medidas de prevención por cada cargo ocupado por el actor, señalando dicho organismo que se incumplió con las normativas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. A este respecto la parte demandada no consignó prueba alguna tendiente a demostrar el cumplimiento de dicha normativa legal, constituyéndose así el hecho ilícito patronal.

Ahora bien, con respecto a la relación de causalidad, observa quien aquí decide que de autos se evidencia que la actividad realizada por el actor, podía generar o agravar enfermedades músculo esqueléticas, como el padecido por el accionante, en virtud de que el accionante debía desmontar bombas de vacío (peso aproximado de 80 Kg.), bombas de mezcla (peso aproximado 60kg), bombas de agua (peso aproximado 60kg), y bombas de jarabe (peso aproximado 25kg), asimismo se evidencia que las mismas se ubicaban en un plano inferior de aproximadamente 20 cm de altura, por lo que durante dicha actividad debía el actor asumir una posición de flexión sostenida de tronco y cuclillas al momento de realizar el retiro del sistema de tuercas de las bombas, ejecutaba movimientos repetitivos en miembros superiores , flexo extensión y lateralización del tronco, bipedestación y deambulación con carga y sin carga y flexo extensión del cuello, abducción-aducción de brazos, desviación radio cubital de manos, prensión digital y tensa cubito supino.

En cuanto a la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo contenida en el artículo 130 Por cuanto dicho concepto fue objeto de apelación, el mismo fue resuelto supra. Así se decide.

Respecto de la indemnización por secuelas de la enfermedad profesional, establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en su tercer aparte referente a la vulneración de la facultad humana del trabajador, más allá de la simple perdida de las ganancias, en las condiciones y circunstancias contempladas en el artículo 71 ejusdem (referente a vulneración de facultades humanas más allá de la perdida de la capacidad de ganancias, refiriéndose específicamente a aquellas secuelas que alteren la integridad emocional y psíquica del trabajador), respecto al presente reclamo, debe señalar esta Juzgadora que para la procedencia de dicho reclamo se requiere como supuesto de hecho que el trabajador se vea afectado en su integridad psíquica y emocional a consecuencia de la enfermedad,. A este respecto de las pruebas cursantes a los autos no se evidencia que el trabajador padezca de una afectación de tipo emocional o psíquica como consecuencia de la enfermedad ocupacional. En tal sentido dicho reclamo resulta improcedente. Así se decide.-

En lo que respecta al daño material reclamado, es preciso señalar que el mismo comprende dos conceptos: el daño emergente y lucro cesante, al respecto sentencia de fecha 08 de junio del 2011, caso Zuraima Berroteran, contra Editorial Ex Libris, C.A., emanada del Juzgado Sexto Superior de este Circuito Judicial del Trabajo, en el cual señaló: “Para la procedencia de estas dos indemnizaciones resulta necesario que la parte actora pruebe los extremos requeridos de acuerdo con el derecho común, estos es, el la ocurrencia de un hecho ilícito, la relación de causalidad y el daño, que para el caso del daño emergente resulta la perdida concreta en el patrimonio experimentada por el acreedor como consecuencia del hecho ilícito y para el lucro cesante la pérdida de la oportunidad de obtener una ventaja, lo cual no existe en el caso que nos ocupa, ya que la demandante no ha alegado ninguna situación fáctica donde se evidencie que haya perdido la oportunidad de obtener alguna ventaja, ni demuestra el daño concreto. En consecuencia, no existe ninguna situación de hecho invocada por la demandante en su escrito libelar, conforme a los hechos narrados, que constituya causa pretendí de su reclamación por daño emergente y lucro cesante, o que los haga subsumibles en la reclamación por daño emergente y lucro cesante, de tal manera que, al no estar establecidos en la demanda hechos que constituyan fundamento de su pretensión de indemnización por daño emergente y lucro cesante, resulta forzoso para esta Alzada, negar la existencia de daño emergente y lucro cesante en la presente causa. Así se establece.-”, dicho criterio es compartido por este Juzgado, ahora bien, en el presente caso, se evidencia que la parte actora reclama un monto determinado de Bs. 300.000,00, señalando que el actor debe cubrir durante el resto de su vida con unos tratamientos médicos que comienza con una operación en la columna y en el hombro derecho, y con rehabilitación, aduce que el precio estimado de los materiales sin contar con los honorarios profesionales y gastos clínicos que aspiran sean cubiertos por el IVSS es de Bs. 300.000,00 que debe pagar el actor a la brevedad, así las cosas, de los dichos de la parte actora se evidencia que no se ha concretado la perdida en el patrimonio del accionante, debiendo señalarse que la procedencia del daño material deriva de una disminución efectiva del patrimonio, el cual debe ser efectivamente cuantificable, observando esta Juzgadora que al respecto no se ha producido el daño material reclamado por lo que dicho concepto debe ser declarado improcedente. Así se establece.-

Por otra parte respecto al lucro cesante reclamado, observa este Juzgado que la parte actora fundamenta su solicitud en el hecho de que el accionante no podrá prestar servicios laborales en el futuro, por lo que dejará de ganar salarios y otras contraprestaciones de orden económico, señala que el daño por lucro cesante es general y cuantioso por cuanto al estar incapacitado de un trabajo formal, ni siquiera podrá optar con medios para cubrir necesidades de la seguridad social, siendo enfática en que la incapacidad del accionante le impide realizar labores que le generen beneficios económicos capaces de ser suficiente para mantenerse él y su grupo familiar, siendo este el argumento de la parte actora para solicitar el lucro cesante debe este Juzgado señalar que de las pruebas cursantes a los autos y de la declaración de parte se evidencia que el accionante se encuentra actualmente trabajando, por lo que no resulta cierto los argumentos planteados por la parte actora en virtud de que efectivamente el trabajador puede generar ingresos económicos a través de su trabajo, siendo así resulta improcedente dicho reclamo. Así se decide.-

En cuanto al Daño Moral. Por cuanto dicho concepto fue objeto de apelación, el mismo fue resuelto supra. Así se decide.

Siguiendo los parámetros establecidos la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1.841 del 11 de noviembre de 2008 (caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A.), se acuerda la indexación del monto correspondiente a la indemnización prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, mediante experticia complementaria del fallo, conforme a los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela, calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, o por hechos fortuitos o de fuerza mayor. Así se establece.

Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S.), la corrección monetaria y los intereses de mora aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral, se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su pago efectivo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, o por receso judicial. (Vid. Sentencia número 1350 de fecha 30 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia). Así se establece.

Se ordena la realización de una experticia complementaría del fallo, a cargo de un único experto designado por el Tribunal de Ejecución, a expensas de la demandada, para que realice el cálculo de los intereses moratorios y de la corrección monetaria, condenados anteriormente. Así se establece.-
En caso de no cumplir voluntariamente con la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra sentencia de fecha 13/05/2014 emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra sentencia de fecha 13/05/2014 emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: Se confirma el fallo recurrido con distinta motivación; CUARTO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por ENFERMEDAD OCUPACIONAL interpuesta por el ciudadano JOSÉ DE SENA contra la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. (anteriormente identificada). QUINTO: SE CONDENA a la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., a cancelarle al accionante los conceptos determinados en la parte motiva del fallo. SEXTO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo. Se ordena la notificación de las partes por cuanto la presente decisión fue publicada fuera del lapso legal.

PUBLÍQUESE Y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO OCTAVO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de Julio de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZA

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Abg. GRELOISIDA OJEDA NÚÑEZ,
LA SECRETARIA

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Abg. LUISANA OJEDA