TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, doce (12) de junio del dos mil catorce (2014)
204º y 155º

SENTENCIA DEFINITIVA

ASUNTO: AP21-L-2013-003572

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: BERENA CELIS venezolana, mayor de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros V- 6.485.076 respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: RICARDO ARTURO NAVARRO URBAEZ, GUSTAVO RAFAEL NAVARRO SANCHEZ, BETSABETH YINESKA CHAVARRI, MARGGIE MICHELLE CABRERA, NORYS AURISTEL BORGES venezolanos, mayor de edad, titulares de la cédula de identidad Nº V-5.306.442, V-15.295.641, V-15.377.945, V-16.028.317, V-4.548.670 debidamente inscrita en el IPSA bajo el Nº 21085, 115,498, 161.039, 123.612., 27.413 respectivamente.

PARTE DEMANDADA: AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A. sociedad inscrita en el Registro Mercantil Segundo de al Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de octubre de 1962, anotado bajo el Nº 78. Tomo 133-A Sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: OSCAR IGNACIO TORRES Y OTROS, abogado inscrito en el IPSA bajo el número N° 20.487.

MOTIVO: Diferencia de cobro de Prestaciones Sociales.

ANTECEDENTES PROCESALES

La presente causa se inicia en fecha 11 de noviembre de 2013, mediante demanda por cobro de prestaciones sociales, incoada por la ciudadana BERENA CELIS venezolana, mayor de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros V- 6.485.076 respectivamente contra la empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A, la cual fue recibida por el juzgado Trigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, quien admite la presente demanda y ordena la correspondiente notificaciones. Realizado como fuere el proceso de notificación, la causa fue distribuida, correspondiéndole la fase de mediación al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, quien el 03 de febrero de 2014 da inicio a la audiencia preliminar, en la cual el juez de SME dejó constancia de la comparecencia de ambas partes así como la consignación de los escritos de promoción de pruebas presentados tanto por la parte actora como por la parte demandada. Posteriormente, dicha audiencia fue prolongada culminada y finalizada para el día 19 de marzo de 2014, en consecuencia el juez mediador ordena incorporar las pruebas promovidas por las partes. Asimismo previa presentación de escrito de contestación de la parte accionada, el Juzgado mediador, en fecha 28 de marzo de 2014, ordena remitir el presente expediente a los Tribunales de Juicio. En tal sentido, previo el proceso de sorteo de las causas realizado en este Circuito Judicial del Trabajo, le correspondió el conocimiento de la misma, a este juzgado, quien previa revisión de las actas procesales, recibe la presente causa en la 04 de abril de 2014, providenciando las pruebas promovidas por ambas partes, en fecha 10 de abril de 2014. Posteriormente se fija para el día 28 de mayo de 2014 a las 02:00 p.m. oportunidad para celebrar la audiencia de juicio, en tal sentido, se dio inicio a la audiencia de juicio a la fecha y hoja fijada, para la celebración de la audiencia de juicio, ésta se celebró y ambas partes en ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales realizaron el debate oral, así como el debido control y contradicción de las pruebas aportadas al proceso, concluida la evacuación de las pruebas la juez se retira con el fin de estudiar el asunto, de regreso a la sala y dentro del tiempo señalado en el articulo 158 la juez expone que en virtud de la complejidad del asunto controvertida difiere el dispositivo oral del fallo para el día jueves 05 de junio del corriente año a las 08:45 a.m, en consecuencia, el día 05 junio siendo las 08:45 a.m se dictó el dispositivo oral el fallo. En tal sentido, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal de alzada a reproducir el texto integro de la sentencia conforme a las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señala la representación de la parte y actora que la ciudadana Berena Celis ingresó en fecha 15 de julio de 2008 a prestar servicio personales para al demandada, como Gerente de Zona, hasta la fecha del 04/04/2013, fecha en la cual fue despedida sin justa causa.

Señala que desde la finalización del vínculo que unía la actora, no han sido en su totalidad de las prestaciones sociales correspondientes a los doscientos noventa (290) días de antigüedad por un tiempo de servicio de cuatro (4) años, ocho (8) meses y diecinueve (19) días laborados, incluso laborando los días domingos y feriados; señaló que en lo concerniente a los días de domingo y feriado derivados de la parte variable, así como la cancelación de bono vacacional, vacaciones adeudadas y utilidades.

En consecuencia, señala que para el momento en el cual se produce el despido injustificado, el salario promedio mensual de la actora era la cantidad de Bs. 757,42, cantidad esta obtenida de sumar el pago del salario básico mas las comisiones, indicando como salario diario integral de Bs. 1.100,36 las cuales nace de la sumatoria entre el salario básico mas el salario variable y las incidencias tanto de bono vacacional y las utilidades.

En cuanto a las incidencias de los días domingos y feriados, señala que no le fueron canceladas a la actora durante el tiempo que duró su relación. Aduce que la actora devengaba unas comisiones producto de su trabajo como gerente de zona; no obstante ello, señala que la empresa pretende enmascarar estas comisiones y el pago de la variabilidad correspondiente a los domingos y feriados separando el monto de las comisiones que aparece reflejadas en dos partes, tal como se evidencia de los recibos de pagos, como COMISIONES CAMAPAÑA y VARIABLE DOM/FER. En tal sentido, señala que si dividimos la asignación por concepto de COMISIONES CAMAPAÑA entre treinta (30) días deberíamos obtener el salario diario variable del mes, si lo multiplicamos por el número de días que aparece en la unidad de variable DOM/FER, se debe obtener el salario variable de los domingos y feriados. Señala que los domingos y feriados señalados en los diferentes recibos no coinciden con los domingos y feriados calendarios a los meses de emisión. Igualmente indica que la empresa tomaba las comisiones de campaña, el cual era utilizado por la empresa para cancelar del mismo dinero de trabajadora la obligación correspondiente a la parte variable de los domingos y feriados.

En cuanto al bono vacacional vencido, señala que en la planilla de liquidación el salario promedio de la actora, era la cantidad de Bs. 442,04 entendiendo que el salario promedio es la sumatoria del salario base diaria mas la parte variable diaria. Señala que el salario base devengado por la actora, era la cantidad mensual de Bs. 3331,40 lo cual arroja un salario base diario de Bs.111,04 mas la parte variable, que según la empresa, es de Bs. 442,04; no obstante de los recibos de pagos, se desprende que la empresa le depositaba a la actora las comisiones de campaña, al final de la relación laboral de Bs. 646,37, por lo cual el salario promedio es al cantidad de Bs. 757,41, lo cual se debe agregar las incidencias de las utilidades para el pago del bono vacacional, en tal sentido, señala que no se corresponde con lo reflejado en la planilla de liquidación.

En cuanto a las vacaciones fraccionadas (variable). Indicó que en la planilla de liquidación las vacaciones fraccionadas fueron canceladas con un salario de Bs. 321,06, siendo el salario real, la cantidad de Bs. 646,37.

Finalmente estima la demandada, en la cantidad de Bs. 222.376,81, mas los intereses que se causen hasta la cancelación total de todos y cada uno de los beneficios laborales demandados.

DE LA CONTESTACION DE LA PARTE DEMANDADA

Por su parte, la empresa demandada, alega como punto previo, la indeterminación del objeto de la pretensión de la demanda; aduce que el libelo de la demanda por diferencia de prestaciones sociales el actor no indicaba cual es la diferencia de las prestaciones sociales demandadas, solo indica una cantidades de días que según deben ser canceladas, sin indicar de donde devienen. Señala que la demanda por si sola no es suficiente y por ello, la parte actora, en su escrito de promoción de pruebas indica cual es la fórmula aritmética para la base calculo de los conceptos demandados.

En cuanto al fondo, señaló que la parte actora indica que el salario variable para los días domingos y feriados, se obtiene de las cuales deben ser divididas entre 30 dias y multiplicarlos por los números de los días domingos y feriados. No obstante ello, indicó que la formula que utiliza la empresa, para la obtención del salario variable para los días domingos y feriados, es las comisiones entre los días hábiles del mes y el resultado se multiplica por los días domingos y feriados del mes.

Indicó que la actora se desempeñaba como gerente de zona y por lo tanto está excluida de la aplicación de la convención colectiva, y por consiguiente tiene las siguientes consecuencias: que el sábado fuera un día hábil para el trabajo de acuerdo a la derogada LOT., por consiguiente no era un día de descanso para al gerente de zona; que la actora no tenga derecho al pago contractual (2 de enero, 6 de enero, lunes y martes de carnaval, miércoles de semana santa, 3 de mayo, 20 de septiembre, 23, 24 y 31 de diciembre) que ilegítimamente reclama conjuntamente con lo días feriados; que la demandada no tenga derecho al pago de aumentos de salarios con base a la convención colectiva; derecho al pago post de vacaciones establecido en la CC.

En cuanto al concepto de vacaciones y bono vacacional, señala que la que el régimen aplicado otorgó un numero mayor de días de disfrute de vacaciones y de bono vacacional al establecido en la ley, en tal sentido, señaló que el régimen de vacaciones y bono vacacional incorporado al contrato individual del trabajo de las gerentes de zona esta constituido por dos elementos concurrentes: i) mayor numero de días de disfrute y mayor cantidad de días de bono vacacional; ii) la base de cálculo es el salario básico y no el salario normal. Añadió que en el supuesto negado, de que el Juzgado decida modificar la base de cálculo para el pago de las vacaciones convenidas entre las partes, debe respetar la teoría del conglobamiento para determinar la condición mas favorable al trabajador, por consiguiente debe cancelar la diferencia en el pago de las vacaciones de conformidad con lo establecido en el LOT o LOTTT según corresponda.

En cuanto al fondo de la contestación, reconoce la prestación de servicio, la fecha de ingreso y la fecha de egreso, además reconoce y acepta el oficio desempeñado por la actora, como gerente de zona de Avon Cosmetics de Venezuela C.A. durante todo el tiempo que duró la relación laboral. No obstante ello, niega, rechaza y contradice que la demandada haya sido despedido de manera injustificada, pues lo cierto es que al actora renunció a su puesto de trabajo.

De otra parte, negó, rechazo y contradijo que la demandada no haya pagado a la actora la totalidad de las prestaciones desde la finalización de la relación laboral. Negó el promedio del salario mensual, alegado por la parte demandante. Asimismo negó que el actor al final de la relación devengara un salario integral de Bs. 1.100,36. Negó la base de cálculo señala por la parte demandante para el pago de los domingos y feriados, toda vez que la Sala Social ha indicado cual es la formula para obtener el salario variable para los días domingos y feriados. Negó el salario alegado por la parte actora para el pago de las vacaciones. Finalmente niega, rechaza y contradice el monto total demandado.

LA CONTROVERSIA

Visto lo alegado por la parte accionante, así como lo señalado por la parte demandada, esta juzgadora debe determinar el salario variable para el pago de los días domingos y feriados, de ser diferente a la base de calculo utilizado por la empresa, esta juzgadora debe establecer la base de cálculo para el pago de la prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacaciones, conceptos demandados en la presente causa.

Ahora bien, de acuerdo a lo alegado, es necesario analizar el acervo probatorio presentado por ambas parte. En tal sentido, visto como la controversia estriba sobre la base de cálculo para el pago de los conceptos demandados, le corresponde a la demandada demostrar el salario devengado por la actora durante la vigencia de la relación laboral; en tal sentido, es necesario analizar el acervo probatorio aportado por ambas partes, las cuales se señala a continuación:

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

De las Documentales:

Cursante desde los folios 03 al 04 del presente expediente en el cuaderno de recaudo N°01, contentivo de original de constancia de trabajo , organizada en forma de cuadro en la cual se evidencia: que fue suscrita por AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A a nombre de CELIS, BERENA, señala la cedula de la actora, fecha de ingreso, cargo, Departamento de Desempeño Y sueldo promedio solicitada en los periodos 30/01/2009 y 17/02/2009 En tal sentido, por cuanto no fueron impugnadas a la parte que fuere opuesta, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Cursante al folio 05 del presente expediente en el cuaderno de recaudo N°01, contentivo de copia simple de contrato de trabajo, del cual se evidencia que la actora fue contratada como gerente de zona, igualmente se desprende que la jornada contratada era de lunes a sábados; que la remuneración variable cubre los días domingos y feriados contemplado con los artículos 153, 212, 216,219 y 223 de la LOT vigente y cualquier otro articulo de la ley y el reglamento. En tal sentido, por cuanto no fueron impugnadas a la parte que fuere opuesta, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Cursante al folio 06 del presente expediente en el cuaderno de recaudo N°01, contentivo de copia simple de planilla de liquidación de prestaciones sociales del cual se desprende, fecha de ingreso 15/07/2008 y con la fecha de egreso de 04/04/2013; el salario diario la cantidad de Bs. 120,98; salario promedio, la cantidad de Bs. 442,04; el salario integral, la cantidad de Bs. 648,33; el salario variable, la cantidad de Bs. 321,06. En tal sentido, se evidencia que recibió los siguientes conceptos y cantidades: por concepto de vacaciones fraccionadas pagadas con el salario variable y básico (Bs. 442,04), la cantidad de Bs. 8.840,81; por concepto de bono vacacional fraccionadas pagadas con el salario promedio (Bs. 442,04) la cantidad de Bs. 14.145,28; por concepto de utilidades pagadas con la cantidad de Bs. 58.834,01, la cantidad de Bs. 19.611,34. Igualmente se evidencia que la actora recibió la cantidad total de Bs. 326.000,16.
En tal sentido, por cuanto no fueron impugnadas a la parte que fuere opuesta, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Cursante desde los folios 07 al 41 del presente expediente en el cuaderno de recaudo N°01, contentivo de original de detalles de movimientos emanados del ente Banco Provincial a nombre de CELIS, BERENA con el numero de cuenta 0108-0509-17-0100042913, correspondientes a los periodos 25/04/2008 al 31/03/2013. En tal sentido, por cuanto no fueron impugnadas a la parte que fuere opuesta, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Cursante a los folios 42 al 44 y del 46 al 50 del presente expediente en el cuaderno de recaudo N°01, contentivo de original de recibos de nomina, suscrita por empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A a nombre CELIS, BERENA, del cual se evidencia los siguientes conceptos: sueldo mensual: 30 dias, por la cantidad de Bs. 920; 22 dias Comisiones Campaña, la cantidad de Bs. 1.019,47; 8 dias variable domingos y feriado, la cantidad de Bs. 370,71; igualmente se evidencia las siguientes deducciones: seguro social, ley de régimen de prestación de empleo, Ley vivienda hábitat(BANESCO), cuota póliza funeraria, aporte de caja de ahorro, descuento llamadas de celular, descuento de H.C.M en los periodos 01/08/2008 y 31/03/2009. En tal sentido, por cuanto no fueron impugnadas a la parte que fuere opuesta, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Cursante al folio 45 y 50 del presente expediente en el cuaderno de recaudo N°01, contentivo de original de recibos de nomina, suscrita por empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A a nombre CELIS, BERENA, del cual se evidencia los siguientes concepto: Anticipo de utilidades la cantidad de Bs. 2.450,35 y deducciones: I.N.C.E, cuota sindical, fondo de ahorro obligatorio vivienda (Banesco),en los periodos 01/08/2012 al 01/11/2008 y del 01/01/2009 al 31/11/2009 En tal sentido, por cuanto no fueron impugnadas a la parte que fuere opuesta, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

De la prueba de exhibición:

En la audiencia de juicio, la parte demandada exhibió los originales de los recibos de pagos, salarios y comisiones correspondientes a los periodos del 01/01/2011 al 31/0372013, los cuales fueron no fueron impugnados ni desconocidos por la parte actora, en tal sentido fueron agregados a los autos en la pieza N°2; en consecuencia se le otorga valor probatorio. Así se establece.

Prueba de Informe:
La parte actora solicitó la prueba de informe al Instituto Venezolano de lso Seguros Sociales y al Banco Provincial. En tal sentido en la audiencia de juicio, la parte actora desistió de la prueba de informe dirigida al IVSS por cuanto al momento de su evacuación no se encontraba las resultas a los autos, en consecuencia, esta juzgadora no tiene material sobre el cual valorar. Así se establece.

En cuanto a las resultas proveniente del Banco Provincial, las cuales rielan desde los folios 126 al 250 de la pieza N°1 del presente expediente, del mismo se desprende estado de cuenta correspondiente a la cuenta corriente N° 01080509170100042913 perteneciente a la actora correspondiente al periodo del 11 de septiembre de 2008 al 27 de marzo de 2013. En tal sentido, esta juzgadora observa que la parte a la cual le fuera opuesta no la impugnó, sin embargo del mismo no se evidencia el pago de los días domingos y feriados, por cuanto refleja el abono ro nomina depositado por la empresa. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

De la Comunidad de Prueba: En cuanto a este alegato esta Sentenciadora observa, que el mismo no constituye un medio de prueba especifico de los establecidos en la ley sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige en el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio. Así se establece.

De las Documentales:

Cursante desde los folio 52 al 147 ambos inclusive CRNº1, del presente expediente contentivo de copia simple de la Convención Colectiva, celebrada por AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A y SINDICATO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DE LA INDUSTRIA Y COMERCIO DE COSMETICO PERFUMERIA Y AFINES DEL DISTRITO CAPITAL Y ESTADO MIRANDA cual fue presentada por las partes fecha 21 de junio de 2007.
En relación a la prueba precedente, cabe señalar, que las Convenciones Colectivas forman parte del derecho el cual es conocido por el Juez en atención al principio iura novit curia, por lo cual el Sentenciador decidirá sobre su aplicación o no al caso concreto y sobre su interpretación. Así se establece.

Cursante al folio 148 y 149 ambos inclusive del CRNº1, del presente expediente, contentivo de copia simple de tablas para la determinación de las comisiones devengadas por las gerente de zonas En tal sentido, no se le otorga valor probatorio por cuanto no es oponible a la parte actora. Así se establece.

Cursante a los folios 150 al 166 y 168 del presente expediente en el cuaderno de recaudo N°01, contentivo de original de recibos de pagos históricos, de los periodos 01/10/2008 al 31/12/2012 del cual se desprende los siguientes conceptos sueldo mensual; comisión de campaña; retroactivo de sueldo; variable domingos y feriado, y las siguientes deducciones: descuento de H.C.M, póliza funeraria, seguro social, ley de régimen de prestación de empleo, Ley vivienda hábitat(BANESCO), aporte de caja de ahorro. En tal sentido, por cuanto no fueron impugnadas a la parte que fuere opuesta, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Cursante al folios 167 del presente expediente en el cuaderno de recaudo N°01, contentivo de original de recibos de pagos de los meses 01/01/2013 al 31/03/2013 de los mismos se desprende los siguientes conceptos: el pago mensual del sueldo; comisión de campaña; retroactivo de sueldo; variable domingos y feriado, y las siguientes deducciones: descuento de H.C.M, póliza funeraria, seguro social, ley de régimen de prestación de empleo, Ley vivienda hábitat(BANESCO), aporte de caja de ahorro. Específicamente, en el mes de marzo, se observa los siguientes rubros, el pago mensual por la cantidad de Bs. 3629,34, las comisiones campaña, Bs. 6.186,47; variable dom/fer Bs. 4.468,00. En tal sentido, por cuanto no fueron impugnadas a la parte que fuere opuesta, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Cursante al folio 169 del presente expediente en el cuaderno de recaudo N°01, contentivo de original de recibo de pago histórico, suscrita por empresa AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A a nombre CELIS, BERENA, del cual se denota los siguientes concepto: Anticipo de utilidades y deducciones: I.N.C.E, cuota sindical, fondo de ahorro obligatorio vivienda, en los periodos 01/08/2008 al 09/11/2012, En tal sentido, por cuanto no fueron impugnadas a la parte que fuere opuesta, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA.

Cursante al folio 170 al 180 del presente expediente en el cuaderno de recaudo N°01, contentivo de original de recibos de pago de los periodos vacacional 2009, 2010, 2011 y 2012, del mismo se evidencia que la demandada cancela el concepto una vez con el salario básico y otra con el variable.
En tal sentido, por cuanto no fueron impugnadas a la parte que fuere opuesta, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Cursante desde los folio 181 al 182 del presente expediente, en el cuaderno de recaudo N°01, contentivo de copia simple de liquidación de prestaciones sociales, del mismo se evidencia fecha de ingreso 15/07/2008 y con la fecha de egreso de 04/04/2013; el salario diario la cantidad de Bs. 120,98; salario promedio, la cantidad de Bs. 442,04; el salario integral, la cantidad de Bs. 648,33; el salario variable, la cantidad de Bs. 321,06. En tal sentido, se evidencia que recibió los siguientes conceptos y cantidades: por concepto de vacaciones fraccionadas pagadas con el salario variable y básico (Bs. 442,04), la cantidad de Bs. 8.840,81; por concepto de bono vacacional fraccionadas pagadas con el salario promedio (Bs. 442,04) la cantidad de Bs. 14.145,28; por concepto de utilidades pagadas con la cantidad de Bs. 58.834,01, la cantidad de Bs. 19.611,34. Igualmente se evidencia que la actora recibió la cantidad total de Bs. 326.000,16. Igualmente se evidencia copia simple de cheque del Banco Provincial numero 09877194 fecha 04-04-2013 monto Bs 326.000,16 En tal sentido, por cuanto no fueron impugnadas a la parte que fuere opuesta, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Cursante desde los folio 183 al 184 del presente expediente, en el cuaderno de recaudo N°01, contentivo de copia simple de liquidación de prestaciones sociales, el salario diario la cantidad de Bs. 120,98; salario promedio, la cantidad de Bs. 442,04; el salario integral, la cantidad de Bs. 648,33; el salario variable, la cantidad de Bs. 321,06.; En tal sentido, se evidencia que recibió los siguientes conceptos y cantidades: por concepto de vacaciones fraccionadas pagadas con el salario variable y básico (Bs. 442,04), la cantidad de Bs. 8.840,81; por concepto de bono vacacional fraccionadas pagadas con el salario promedio (Bs. 442,04) la cantidad de Bs. 14.145,28; por concepto de utilidades pagadas con la cantidad de Bs. 79.449,96, la cantidad de Bs. 25.483,32 Igualmente se evidencia que la actora recibió la cantidad total de Bs. 22.584,82. Igualmente se evidencia copia simple de cheque del Banco Provincial numero 09877676 fecha 12-04-2013 monto Bs 22.584,82. En tal sentido, por cuanto no fueron impugnadas a la parte que fuere opuesta, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA.

Cursante al folio 185 del presente expediente, en el cuaderno de recaudo N°01, contentivo de copia simple de carta de renuncia manuscrita por parte de la ciudadana CELIS, BERENA de fecha 04/04/2013 En tal sentido, por cuanto no fueron impugnadas a la parte que fuere opuesta, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

Cursante desde los folio 186 al 211 del presente expediente, en el cuaderno de recaudo N°01, contentivo de copia simple, del expediente AP21-L-2013-2876 Del Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas entre las partes : demandante CELIS, BERENA y demandada AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A por el motivo de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos. En tal sentido, por cuanto no fueron impugnadas a la parte que fuere opuesta, se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece.

De la prueba de Informe:
La parte demandada promovió la prueba de informe, la cual fue valorada supra, en consecuencia, esta juzgadora ratifica la valoración anterior. Así se establece.

MOTIVACION PARA DECIDIR

Establecida como fuere la controversia y, en virtud del debate probatorio, esta juzgadora considera que no son hechos controvertidos: la fecha de ingreso del actor 15/07/2008 y la fecha de egreso, el día 04/04/2013, la prestación de servicio, el oficio desempeñado como gerente de zona, el salario variable devengado por la actora, es decir el tiempo de servicio de 04 años, 8 meses y 19 días. Así se establece.

Del Salario:

Así las cosas, es importante señalar que quedó admitido y no es un hecho controvertido, que el salario devengado por la actora, era un salario variable, compuesto por una parte fija y otra variable, constituida en la presente causa, por comisiones.

El salario variable que tiene que ver con el rendimiento, es decir una forma de retribución por el servicio, basada en el resultado, actualmente en nuestra Ley Orgánica del Trabajo aparece dichos criterios en el artículo 141, hoy 114 de la LOTTT, unidad de obra, por pieza o a destajo, siendo modalidades del salario variable, el cual como ya se expreso anteriormente, excluyendo el tiempo como criterio para tomar la base, y tomando en cuanta el rendimiento de la actividad.

Ahora bien, observa esta juzgadora que de los recibos de pagos, los cuales no fueron impugnados y valorados supra, que el salario es mensual incluye el pago por comisiones que devengaba la trabajadora mensualmente.

En tal sentido, esta juzgadora considera que el salario devengado por la actora, era un salario variable, constituida por una parte fija y otra variable. Así se establece.

Ahora bien la parte actora señala en su escrito libelar, que la demandada no le paga a la actora la parte variable correspondiente a los días domingos y feriados, señalando así, que la base de calculo para establecer el salario variable para los domingos y feriados, se obtiene las comisiones divididas entre 30 días y el resultado se multiplica por los domingos y feriados del mes.

En tal sentido, la Sala Social en sentencia de fecha 29/07/2013 con Ponencia del dr. Lusi Eduardo Franceschi en caso Josirys María Romero Rivas contra Avon Cosnetics de Venezuela C.A. en relación a la parte variable para los días domingos y feriados, ha señalado lo siguiente:

“(…)Ahora bien, sobre el pago de los días de descanso y feriados, ha sido criterio reiterado de esta Sala, sobre la base de una interpretación del artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de éstos estará comprendido en la remuneración. Asimismo, fundada en el artículo 216 eiusdem, asienta que el descanso semanal y feriado se remunerara con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día de descanso y feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Se establece así una clara distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad o eficiencia del trabajo realizado. Todo lo cual ha conducido a esta Sala, como garantista del derecho de igualdad de los trabajadores, a concluir que los trabajadores que perciben salario variable, en aquellos días en que no realizan labor alguna, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada sobre la base del promedio percibido de forma variable durante la semana respectiva, ello, en razón de que todo lo que recibe el trabajador fijo y/o variable como consecuencia de la prestación del servicio es salario, y por tanto debe dársele ese tratamiento, a los fines de calcular los días de descanso y feriados, equiparándolos así al tratamiento jurídico que se les da a los trabajadores que reciben salario mensual fijo, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. (Vid. Sentencias proferidas por esta Sala bajo los Nros. 1.262 del 10 de noviembre de 2010, 201 del 21 de marzo de 2012 y 580 del 13 de junio de 2012). (Subrayado y cursiva de esta instancia).

OMISSIS

Todo lo antes expuesto, conlleva a esta Sala a señalar que de las normas antes referidas se colige, en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, que normalmente la jornada ordinaria de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que corresponde al día domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos, feriados y de descanso, está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a dichos días debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. (El subrayado es de la Sala).

Así las cosas, en la causa sub examine, quedó admitido que la parte actora devengaba un salario mixto, compuesto por una parte mensual fija y adicionalmente una parte variable derivada de unas comisiones, sin embargo, y pese al criterio sostenido por la empresa, para esta Sala, aún cuando el trabajo realizado por la actora no fue pactado a destajo, la demandante tiene derecho a la reclamación efectuada respecto al pago de los días de descanso y feriados, en virtud de las características del salario pactado y devengado por la demandante, siendo que tal diferencia por comisiones debía ser incluida en los días señalados, tal como lo dispone el artículo 216 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.
OMISSIS

En consecuencia, lo peticionado por incidencia del salario variable devengado por la parte actora, representado por las comisiones sobre los días de descanso obligatorio, a saber, domingos y feriados transcurridos desde el 9 de septiembre de 2002 hasta el día 31 de diciembre de 2006, son procedentes, pues quedó demostrado a los autos que la parte demandada pagó dicha incidencia a partir de enero de 2007, (Vid. Fs. 9 al 87 ambos inclusive de la primera pieza). Incidencia que debe calcularse conteste a lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.
OMISSIS

La prestación de antigüedad debe pagarse conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así las cosas, el salario base de cálculo de la misma debe estar compuesto por todos los conceptos percibidos por el trabajador como consecuencia de la labor prestada; por tanto, al haberse condenado la incidencia de domingos y días feriados, el salario base de cálculo para la prestación de antigüedad estaría integrado así: salario mixto [porción fija + porción variable (incluyendo lo devengado por los domingos y feriados en el respectivo mes)] + alícuota bono vacacional + alícuota utilidades.

OMISSIS

Así las cosas, se ordena experticia complementaria del fallo mediante la cual el experto, a los fines de determinar lo que corresponde por concepto de prestación de antigüedad, proceda a hacer el cálculo respectivo, con base a las siguientes consideraciones: 1) Deberá obtener el salario diario obtenido por la trabajadora, en los términos ut supra expuestos, a cuyo efecto se servirá de los denominados “RECIBO DE NOMINA” que cursan a los folios 9 al 260 del cuaderno de recaudos Nro. 1, donde están reflejados los montos percibidos por la trabajadora por concepto de su salario mixto (porción fija + comisiones), debiendo adicionarle lo que resulte de la incidencia del domingo y feriado del respectivo mes; 2) A los fines de obtener las alícuotas de bono vacacional y utilidades, deberán calcularse las mismas, a tenor de lo siguiente: por concepto de bono vacacional 35 días para el período 2003-2004 y 2004-2005; 40 días para el período 2005-2006 y 2006-2007 y 42 días para los períodos correspondientes a 2007-2008 y 2008-2009, las cuales deben ser calculadas sobre el salario mixto promedio devengado por la trabajadora en el último año de la relación de trabajo, ello, en razón de que así quedó reflejado que se pagaban los mismos en la planilla de liquidación que corre inserta al folio 2 del cuaderno de recaudos Nro. 2.

Y por concepto de utilidades, corresponden 120 días anuales en el ejercicio fiscal correspondiente a los años 2002 al 2009, ambos inclusive, los cuales deben ser calculados con base al salario promedio devengado por la trabajadora en el respectivo año.

OMISSIS

Por tanto, se condena el pago de las vacaciones vencidas no disfrutadas correspondientes a los períodos 2002-2003, 2003-2004; 2004-2005; 2005-2006, para un total de 120 días, el cual debe ser calculado conteste con lo antes expuesto por el salario promedio mixto devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior al momento de la finalización de la relación de trabajo...” (Negritas y subrayado de esta Instancia).

Ahora bien visto lo anterior, la Sala de Casación Social, estableció los parámetros que se debe utilizar para determinar la salario variable y su composición salarial. En tal sentido, observa esta juzgadora que el salario variable establecido como base de cálculo para el cálculo de los días domingos y feriados, es el salario variable, que se obtiene mediante el cálculo de las comisiones devengadas los días hábiles, es decir, las comisiones devengadas por la trabajadora deben ser divididas entre el numero de días hábiles en el mes y el resultado se multiplica por los días domingos y feriados, en base a ésta formula aritmética obtenemos el salario variable de los días domingos y feriados. En consecuencia, visto que la parte actora, señala otra base de cálculo diferente basada, en que la formula aritmética para obtener el salario variable de los días domingos y feriados es que las comisiones deben ser divididas entre treinta (30) y no entre los días hábiles, es forzoso declara improcedente lo solicitado por el actor al respecto. Así se decide.

Así las cosas, visto que la parte actora demandó la parte variable de los días domingos y feriados, esta juzgadora considera improcedente dicha solicitud. Así se establece.

No obstante ello, visto que el actor reclama el pago de 290 días de prestaciones de antigüedad, en base a un salario diario integral de Bs. 1.100,36 el cual al parte demandada niega, mas sin embargo no demuestra cual es el salario integral histórico para el pago de las referidas prestaciones, ni se evidencia de los recibos de pagos, es forzoso para quien decide declarar procedente el pago de las prestación de antigüedad y deducir lo que la actora recibió por dicho concepto. Así se decide.

Igualmente vista la sentencia señalada supra., se establece que el salario utilizado como base de calculo para el pago de las vacaciones, bono vacacional y otros conceptos derivados de la relación laboral, a excepción de la prestación de antigüedad e indemnización, deben ser calculadas con base al promedio del salario normal devengado por la actora, es decir, el salario base + las comisiones y, por cuanto la demandada señala que el salario para el pago de las vacaciones y el bono vacacional, no es el promedio del salario normal devengado, sino el promedio del salario básico, es forzoso declarar el recálculo de dichos conceptos procedente, descontando lo que la trabajadora recibió en la planilla de liquidación. Así se decide.

Del salario integral:

En tal sentido, se establece que el salario integral para el pago de las prestación de antigüedad, es el salario integral normal devengado desde el 15/07/2008 hasta el día 04/04/2013 determinado supra, es decir el salario básico + el salario variable, al cual debe añadirle las alícuotas de bono vacacional y la alícuota de utilidades. Así se decide.

En tal sentido, se entiende que las utilidades correspondientes al año 2008, fue la cantidad de Bs. 2.450,38; en el año 2009, la cantidad de 20.040; en el 2010, la cantidad de Bs. 51.155,92; en el año 2011, la cantidad de Bs. 51.224,43 y para el año 2012, la cantidad de Bs. 50.504,09, sin embargo en las pruebas aportadas por la parte demandada, no se evidencia los números de los días que al empresa paga por el referido concepto. En consecuencia se ordena a la empresa demandada suministrar la información requerida, para ello se ordena la experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto contable cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada, quien deberá determinar los días de las utilidades a los efectos de calcular la alícuota de las utilidades. Así se decide.

En el caso del bono vacacional de los años 2009 y 2010, la empresa canceló 37 días anuales por cada periodo; en el año 2011, la empresa canceló 40 días, en el año 2012 la empresa canceló 48 días anuales y por la fracción del año 2013, la empresa cancela 20 días. En consecuencia el experto designado deberá establecer la alícuota del bono vacacional histórico. Así se establece.

En tal sentido, a los efectos de establecer la base de cálculo del promedio del salario integral para el pago del concepto de antigüedad, debe el experto designado tomar el salario variable normal devengado y sumarle las alícuotas del bono vacacional y al alícuota de las utilidades, las cuales igualmente establecer. Así se decide.

De la procedencia de los conceptos reclamados:

Prestación De Antigüedad desde el 15/07/2008 hasta el día 04/04/2013 (Art. 108 de LOT y 122 de LOTTT): En consecuencia se ordena el pago de este concepto y en consecuencia, se ordena el pago de la cantidad mayor entre el fondo de garantía constituido por el deposito de 5 días de salarios integral, determinado supra, por cada mes, es decir, para el primer año 45 días de salario integral y 60 días de salario integral para el segundo año adicionando dos (2) días de salarios integral por cada año, desde el 15/07/2008 al 06/05/2012 inclusive, así como el deposito de los 15 días trimestrales de salario integral, desde el 07/05/2012 al 04/04/2013, y el promedio del salario integral devengado por el actor durante los seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de la culminación de la relación laboral, de conformidad con lo previsto en el artículo 122 LOTTT, literal d. Así se decide.

En tal sentido se ordena al experto designado deducir, la cantidad de Bs. 181.793,47 recibido por la actora en según se evidencia de planilla de liquidación, correspondiente garantías de prestaciones art. 142 de la LOTTT y complemento de garantía art. 142 de la LOTTT. Así se decide.

Intereses sobre prestaciones sociales: Se ordena su pago de conformidad con lo establecido en el artículo 142 literal f de la LOTTT, a razón del último salario normal devengado por el actor. Así se decide.
De las vacaciones fraccionado 2012/2013 (Artículo 221 de la LOTTT): Se ordena por la fracción de 8 meses, 14,66 días anuales con base al promedio del salario normal devengado por la actora durante los últimos tres (3) meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute. Así se decide.
Asimismo se ordena al experto deducir la cantidad de Bs. 8.840,8 recibida la actora según planilla de liquidación. Así se decide.
Del Bono Vacacional fraccionado 2012/2013 (Artículo 221 de la LOTTT): Se ordena por la fracción de 8 meses, 32 días anuales con base al promedio del salario normal devengado por la actora durante los últimos tres (3) meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute. Así se decide.
Asimismo se ordena al experto deducir la cantidad de Bs. 14.145,29 recibida la actora según planilla de liquidación. Así se decide.

Indexación e intereses de mora.
Intereses Moratorios Y Corrección Monetaria
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:
Respecto a los intereses de mora correspondientes a las prestaciones sociales, así como los generados por la falta de pago íntegro de los demás conceptos laborales determinados en esta sentencia, son calculados a partir del 04/04/2013, inclusive, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación.

Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde el 04/04/2013, inclusive, para las prestaciones sociales; y, desde la notificación de la demandada, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: : PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de DIFERENCIA DE COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES incoada por los ciudadana CELIS BERENA contra la entidad de trabajo AVON COSMETICS DE VENEZUELA C.A. SEGUNDO: Se ordena a la demandada a cancelar los conceptos condenados en la parte motiva del fallo en extenso; TERCERO: No hay condenatoria en costa, vista la naturaleza del fallo.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE, NOTIFIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los doce (12) días del mes de junio de 2014. Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA,

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Abg. NIEVES SALAZAR
EL SECRETARIO,
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Abog. ELVIS FLORES

En la misma fecha, 12 de junio de 2014, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

________________
Abog. ELVIS FLORES

NS/ns.
Exp AP21L-2013-003572
Dos (02) Piezas.
Un (01) Cuaderno de Recaudos