TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

ASUNTO Nº AP21-L-2012-005178.-

DEMANDANTE: LUIS EDUARDO ARAQUE SARMIENTO venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 16.155.897.

APODERADO JUDICIAL PARTE ACTORA: ALEXANDER PEREZ abogado en ejercicio, inscrito en el Inpre-abogado bajo el Nro. 63.145.

PARTE DEMANDADA: GANADERIA R & A C.A. (RESTAURANT GANADERO GRILL) so inscrito en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 86, Tomo 212-A, en fecha 10 de noviembre 2005.

APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: JOAQUIN MONTOYA ROMERO, RUBEN BENITEZ y CHRISTIAN MICHEL COLSON PINTO, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpre-abogado bajo los Nros. 47.236, 80.887 y 98.556 respectivamente.-

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia demanda interpuesto por el abogado ALEXANDER PÉREZ abogado en ejercicio, inscrito en el Inpre-abogado bajo el Nro. 63.145, en su condición de apoderado judicial del ciudadano LUIS ARAQUE SARMIENTIO contra la sociedad mercantil GANADERIA RA C.A. Restaurant Ganadero Grill, el cual fue presentado por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) en fecha 13 de diciembre de 2012, siendo admitido por auto el 18 de diciembre de 2012 por el Juzgado Segundo de Primero Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 1 de febrero de 2013 fue presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos escrito de tercería por parte de la representación judicial Ganadería R&A C.A. Por auto de fecha 6 de febrero de 2013 el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución que se encontraba conociendo la causa procedió a admitir el escrito de tercería, todo ello conforme lo previsto en los artículos 54 y 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 8 de febrero de 2013 la representación judicial de la parte actora procedió a ejercer recurso de apelación contra el auto de admisión de tercería. Posteriormente el Juzgado Superior Segundo de este Circuito Judicial del Trabajo dictó sentencia mediante el cual declaro: Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y en consecuencia se confirmó el fallo apelado. Posteriormente en fecha 2 de octubre de 2013 (folio 156 de la pieza principal), el Juzgado Vigésimo Noveno (29°) de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, dio por concluida la audiencia preliminar, en consecuencia se ordenó la incorporación al expediente de las pruebas promovidas por ambas partes. Posteriormente en fecha 9 de diciembre de 2013, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito de contestación de la demanda presentada por la representación judicial de la parte demandada. En fecha 10 de diciembre de 2013 (folio 183 de la pieza principal), se ordenó la remisión del presente expediente a los Juzgados de Juicio y mediante auto de fecha 18 de diciembre de 2013 (folio 186 de la pieza principal), este Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio, dio por recibido el expediente, admitiendo por auto de fecha 8 de enero del año en curso, las pruebas promovidas por las partes y fijando oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio para el día 18 de febrero de 2014, a las 09:00 a.m. fecha en la cual ambas partes solicitaron la suspensión de la audiencia de juicio por un lapso de diez días hábiles, una vez culminado y no constar a los autos arreglo alguno, tendrá lugar el dispositivo oral del fallo. Por auto de fecha 11 de marzo de 2014 se fijo oportunidad para la lectura del dispositivo oral del fallo para el día 21 de marzo de 2014, tras no constar a los autos acuerdo transaccional alguno, fecha en la cual este Tribunal declaro: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano LUIS ARAQUE, en contra la demandada GANADERÍA R&A. C.A. “RESTAURANT GANADERO GRILL”.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.-Seguidamente este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

ALEGATOS PARTE ACTORA

Sostiene la representación judicial de la parte accionante en su escrito libelar los siguientes alegatos: Que su representado en fecha 13 de julio de 2007 prestó servicios como mesonero en la empresa demandada, en la siguiente jornada de trabajo: los martes, miércoles, jueves, viernes y domingo de 12:00 a.m. a 4:00 p.m. y de 7:00 p.m. hasta la 1:00 a.m. y los sábados de 2:00 p.m. hasta las 12:00p.m., con 60 horas a la semana, aduce que su representado labora además los días domingo y feriados y la parte demandada no cancelaba el recargo previsto en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, devengando un salario mensual de SEIS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 6.500,00) discriminados de la siguiente manera: Un salario fijo de Bs. 4.500 por la casa+Bs. 1.000 mensual de porcentaje sobre el consumo y Bs. 1.000 por concepto de propina, que entre sus funciones eran: Atender a los clientes que acudieron al local, así como las mesas del Restaurant y realizar los trabajos inherentes a un mesonero, que en fecha 11 de mayo de 2010 fue despedido en forma injustificada sin haber incurrido causal alguna, a pesar que era miembro promotor firmante de la Solicitud de Registro del Sindicato Profesional de Trabajadores Bolivarianos de Bares Restaurantes, Clubes Similares o Conexos del Distrito Metropolitano y posteriormente acudió ante la Inspectoría del Trabajo a intentar procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos que fue declarado Con Lugar por ante el órgano administrativo del Trabajo, ordenando el reenganche a su puesto de trabajo y en consecuencia el pago de los salarios caídos, siendo en fecha 24 de noviembre de 2011 cuando la Inspectoría del Trabajo fijo oportunidad para el cumplimiento voluntario, incumpliendo la parte demandada con la providencia administrativa Nro. 858-2011. Posteriormente el día 20 de diciembre de 2012 el Inspector del Trabajo se traslado a la sede de la empresa demandada a los fines de realizar la ejecución forzosa de la providencia administrativa antes descrita, resultando a todas luces infructuoso su cumplimiento, motivo por el cual procede a demandar los siguientes conceptos:
- -PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD
2 Bs. 211.754,81
-VACACIONES 2007 al 2011 y FRACCION 2012 Bs. 56.658,33
-INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO Y PREAVISOP Bs. 51.440,28
-HORAS EXTRAS NOCTURNAS Bs. 132.109,71
-UTILIDADES 2010’-2011 Y FRACCION 2012 -Bs. 29.929,48
-DIAS FERIADOS TRABAJADOSL - -Bs. 36.258
-RECARGO NOCTURNO Bs 41.002,53
- - SALARIOS CAIDOS Bs. 202.150
-INTERESES DE NORA -------------….-
-INDEXACCIÓN I- ------------------
-COSTOS Y COSTAS -----------------
T -TOTAL 761.303,15

ALEGATOS PARTE DEMANDADA

Sostiene la representación judicial de la parte accionada las siguientes defensas en su escrito de contestación de la demanda: Que su representada pagó el salario correspondiente al convenio acordado al inicio de la relación laboral, y pago las horas extras correspondientes y con referido recargo, sólo en el caso que se generen, que el demandante alega que presumió que el despido se debió a una serie de conceptos más no lo prueba, que no es cierto que su representada haya negado a dar cumplimiento a la providencia administrativa, por cuanto la actora no fue despedida ya que lo cierto que nunca regreso a sus labores habituales, que su representada concedió a la parte actora sus respectivas vacaciones y pago los bonos correspondientes a los periodos laborados y pagaba los beneficios de vacaciones y bono vacacional conforme lo establece la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese momento, es decir otorgaba 15 días de vacaciones y un bono vacacional de 7 días incrementados en un día adicional por cada año.

HECHOS NEGADOS:

-Niegan rechaza y contradice la jornada de trabajo señalada por la parte actora en su escrito libelar, correspondiente a los días martes, miércoles, jueves, viernes y domingo de 12:00 a.m. a 4:00 p.m. y de 7:00 p.m. hasta la 1:00 a.m. y los sábados de 2:00 p.m. hasta las 12:00p.m., por cuanto su verdadero horario de trabajo era de 9:00 a.m. a 5:00 p.m., en consecuencia niega que la parte actora haya prestado servicio 60 horas a la semana y 25 horas extras semanales. Así mismo niega el concepto de horas extras y que la actora labore en una jornada nocturna de 10 horas, con 54 horas semanales y 25 horas extras semanales.
-Niega que la parte actora haya sido despedida en forma injustificada en fecha 11 de mayo de 2010
-Niega rechaza y contradice el salario devengado por la parte actora por la suma mensual de Bs. 6500, 00 y que el mismo este conformado de la siguiente manera: (Bs. 4500 salario fijo+ Bs. 1.000 por concepto de porcentaje sobre el consumo + BS. 1.000,00 propina), ya que lo cierto que durante la prestación de su servicio percibía una remuneración de Bs. 2.500,00 mensual.
-Niega que su representado adeude cantidad alguna por concepto de antigüedad e intereses, vacaciones, fracción de vacaciones, bono vacaciones 2009 al 2012, utilidades años 2010 al 2012, fracción de utilidades, indemnización por despido injustificado, preaviso, salarios caídos, días feriados y festivos, antigüedad e intereses sobre prestaciones, recargo de bono nocturno.

TERMINOS DE LA CONTROVERSIA

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la demandada en la contestación y en la audiencia de juicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación al establecimiento de los límites de la controversia y a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, observa este Tribunal que los puntos controvertidos se centran básicamente en determinar: 1) El salario devengado por la parte actora durante la prestación de su servicio, 2) La jornada de trabajado señalado por la accionante en su escrito libelar y 3) Los conceptos pretendido por la actora relativos a: Prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, fracción de vacaciones, bono vacaciones 2009 al 2012, utilidades años 2010 al 2012, fracción de utilidades, indemnización por despido injustificado, preaviso, salarios caídos, días feriados y festivos, antigüedad e intereses sobre prestaciones, recargo de bono nocturno, intereses e indexación, cuya carga probatoria o liberatoria recae en cabeza de la parte accionada. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS PARTES

Expuestos como han sido los alegatos de cada una de las partes, este Juzgador estima prudente señalar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada en su escrito de contestación al fondo de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. Lo antes señalado estriba en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así se Establece.-

Así las cosas, el punto a resolver en el presente caso no sólo es de mero derecho sino también de hecho, por lo que este Tribunal en consecuencia, procederá a analizar el material probatorio traído por las partes al presente juicio, de conformidad con lo previsto en los artículos 1354 del Código Civil y 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Así como las reglas para valoración de las pruebas en el Proceso Laboral contenidas en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Todo ello a los fines de que este Juzgador pueda emitir su decisión definitiva con ocasión del juicio que aquí se debate, cuya valoración se realizará en la siguiente forma:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
-Documentales:
-Marcada “A” consta al folio (03) del cuaderno Nro. 1 constancia de fecha 10 de agosto de 2009 mediante el cual hace constar que el ciudadano Luis Araque prestó servicios desde el día 06 de junio de 2007 en el cargo de Mesonero, con un sueldo mensual de CUATRO MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. 4.500,00). Se le otorga mérito probatorio tras no haber sido impugnado ni desconocido por la parte demandada, a los fines de determinar el verdadero salario devengado por el trabajador. Así se establece.-
- Marcado “B” original de la comunicación de fecha 11 de mayo de 2010 dirigido a la parte actora mediante el cual hace constar que la empresa demandada ha decidido de prescindir de sus servicios. Dicha documental fue reconocida por la parte demandada en la audiencia de juicio, por lo que este Juzgador le confiere mérito probatorio a los fines de determinar la forma de terminación de la relación laboral. Así se establece.-
-Marcada “C” se desprende a los folios (05 al 129) del cuaderno de recaudos Nro. 1 copias certificadas con ocasión del procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, que cursan ante la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, signado con el número 027-2010-01-01812 intentado por el ciudadano Luis Araque contra la sociedad mercantil GANADERIA R & A C.A., donde se desprende providencia administrativa 858-11 que declaró Con Lugar la solicitud de Reenganche y ordenó el pago de los salarios caídos dejados de percibir desde la fecha de su despido (11/05/2010) y demás conceptos laborales. Este Sentenciador observa que estamos en presencia de un documento público que emana de un ente administrativo y posee firma y sello, y goza de una presunción de veracidad y legitimidad, razón por la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
-Marcados “D-1” hasta “D-6”, “E” riela a los folios (134 al 137) del cuaderno de recaudos Nro. 1 facturas de pago por conceptos de alimentos y bebidas consumidas correspondientes al año 2009 emitidos por la parte demandada. Dichas instrumentales fueron desconocidas por la parte demandada en su debida oportunidad legal, razón por la cual se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
-Testimoniales: De los ciudadanos Ernesto Carrizo Vásquez, Andrés Polanco y José Luis García. Se deja constancia de la incomparecencia del ciudadano José Luis García. Así se establece.-

Respecto a la prueba de testigos del ciudadano Andrés Polanco, señalo en cada una de sus deposiciones lo siguiente: Que laboró para la sociedad mercantil Ganadería R & A C.A. en el cargo de Mesonero, sostiene que el cargo desempeñado por el ciudadano Luis Eduardo Araque era de Mesonero, que en el año 2010 su sueldo era de Cuatro Mil Quinientos Bolívares Mensuales (Bs. 4.500) +porcentaje+propina, que tenía una jornada mixta igual que la parte actora de 12:00 a.m. a 3:00 p.m. y de 7:00 p.m. hasta la 12:00 a.m.-
En cuanto a la testimonial del ciudadano Ernesto Carrizo, de sus deposiciones señalan lo siguiente: Que trabajo para la empresa Ganadería R & A C.A., en el cargo de mesonero, que su salario en el año 2010 era de Seis Mil Quinientos Bolívares (Bs. 6.500) mensuales entre porcentaje y propina, que no le consta que haya sido el mismo sueldo de la actora, que las propinas eran individuales el cliente se lo deja personalmente. Finalmente aduce que el cargo desempeñado por el ciudadano Luis Eduardo Araque era de Mesonero. Al respecto este Juzgador considera que los referidos testigos no le merece fe suficiente, en razón que se trata de testigos referenciales, que no conocen plenamente las condiciones laborales del trabajador, en consecuencia se desestima su valoración, conforme lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

-Exhibición de documentos: Libro de Registro de días y horas de descanso y horario de trabajo, Libro de Registro de Horas Extras. En su oportunidad la representación judicial de la sociedad mercantil Ganadería R & A C.A. señalo lo siguiente: Que la empresa no llevaba el libro de registro de ninguna índole y existe actualmente un acta de Inspectoría del Trabajo donde se ordena la apertura de esos libros. Así las cosas, quien decide observa que si bien es cierto que la parte accionada esbozo las defensas pertinentes en su oportunidad procesal no es menos cierto que era obligación legal de la empresa demandada llevar los referidos libros, razones por las cuales quien decide le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

Informes: Dirigido a la Inspectoría del Trabajo del Distrito Capital, Municipio Libertador, Sala de sindicatos. Este Juzgador observa que no consta a los autos resulta alguna sobre la referida prueba de informes, así mismo la representación judicial de la parte actora dejó constancia en la audiencia de juicio del desistimiento de la referida prueba o por el cual quien aquí decide no tiene materia sobre el cual decidir en relación a este medio de prueba. Así se establece.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Documentales:
-Riela a los folios (160 al 164) de la pieza Nro. 1 copias emitidas por la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas correspondiente al procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios caídos, signado bajo el Nro. 027-2010-01-01812. fueron impugnadas por la parte actora en su debida oportunidad procesal, razón por la cual no se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-
-Se desprende a los folios (165 al 167) de la pieza Nro.1, menú del Restaurant Ganadería R & A. Dicha instrumental no aporta nada al caso debatido en consecuencia es totalmente impertinente, así mismo fueron impugnadas por la parte actora en la audiencia de juicio, razones por la cual se desestima su valoración conforme lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

INSTRUMENTALES PRESENTADAS EN LA AUDIENCIA DE JUICIO:

Es importante dejar claramente establecido que la oportunidad en la cual las partes pueden promover medios de pruebas, es en la apertura de la audiencia de juicio preliminar todo ello, conforme lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en razón de ello, las instrumentales presentadas por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio, contentiva de facturas de pago emitidos por la empresa demandada, donde se evidencia la cancelación de comidas y bebidas, así como el menú menú del Restaurant Ganadero Grill, serán apreciadas sólo a los fines ilustrativos. Así se establece.-
Informes: Dirigido al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S), cuyas resultas no constan a los autos, razón por la cual quien decide no emite pronunciamiento alguno sobre la referida valoración. Así se establece.-

DECLARACIÓN DE PARTE

En atención a lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, el ciudadano Juez procedió a interrogar al ciudadano LUIS EDUARDO ARAQUE SARMIENTO, mediante el cual señala: Que su salario base era de CUATRO MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 4.500,00) + porcentaje y las propinas, el cual era cancelado todos los lunes. Finalmente señala que sus propinas oscilaban entre bolívares 1.000 y 1.200.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de la revisión de los alegatos formulados por la parte actora y demandada en su escrito de demanda y de contestación, así como los argumentos y defensas señalados por cada una de ellas en la audiencia de juicio. Así como del acerbo probatorio promovido por ambas partes en su debida oportunidad legal, este Juzgador concluye que fueron contestes: Que el ciudadano Luis Eduardo Araque prestó servicio en el Restaurant Ganadería R & A C.A., a partir 13 de julio de 2007, en el cargo de Mesonero, cuya funciones eran la atención de los clientes que acudieron al local hasta el 11 de mayo de 2010, fecha en la cual tuvo lugar el despido injustificado, acudiendo la parte actora a la Inspectoría del Trabajo a intentar procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, el cual fue declarado Con Lugar y en razón de ello, ordenó el reenganche a su puesto de trabajo y el pago de los salarios caídos, quedando controvertido los siguientes aspectos: 1) El salario devengado por la parte actora durante la prestación de su servicio, 2) La jornada de trabajado señalado por la accionante en su escrito libelar y 3) Los conceptos pretendido por la actora relativos a: Prestación de antigüedad e intereses, vacaciones, fracción de vacaciones, bono vacaciones 2009 al 2012, utilidades años 2010 al 2012, fracción de utilidades, indemnización por despido injustificado, preaviso, salarios caídos, días feriados y festivos, antigüedad e intereses sobre prestaciones, recargo de bono nocturno, intereses e indexación.

En este mismo orden de ideas, en relación al salario, la parte actora sostiene, que el trabajador devengaba un salario mensual de SEIS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 6.500,00) discriminados de la siguiente manera: Un salario fijo de Bs. 4.500 por la casa + Bs. 1.000 mensual de porcentaje sobre el consumo y Bs. 1.000 por concepto de propina, caso contrario la representación judicial de la parte demandada, negó rechazó y contradijo la remuneración señalada por la actora en la demanda, ya que a su decir el verdadero salario del accionante era por la suma de DOS MIL QUINIENTOS mensuales (Bs. 2.500,00). De la revisión de las pruebas promovidas por las partes, se desprende constancia de trabajo de fecha 10 de agosto de 2009 mediante el cual hace constar que el ciudadano Luis Araque prestó servicios desde el día 06 de junio de 2007 en el cargo de Mesonero, con un sueldo de CUATRO MIL QUINIENTOS BOLIVARES FUERTES (Bs. 4.500,00).mensual y adminiculado a la declaración de parte realizada al ciudadano Luis Eduardo Araque, claramente aduce que su remuneración básica era de Bs. 4.500 mensual. En tal sentido este Juzgador concluye que al no haber demostrado la parte demandada con instrumentos probatorios fehacientes, el nuevo salario señalado por la representación judicial de la parte demandada, (Bs. 2.500), quien decide tiene como cierto que el salario base señalado por la actora en su escrito de demanda de Bs. 4.500,00. Así se establece.-

En lo atinente a la composición salarial, la parte actora aduce que devengaba durante la prestación de su servicio, un salario base + propina y diez (10%) por ciento, caso contrario la representación judicial de la parte accionada negó rechazo y contradijo tales alegatos, ya que su representada no paga porcentaje alguno por consumo.

En lo atinente al diez por ciento 10% la parte actora sostiene que devengaba la suma de Bs. 1.000 por tal concepto, negado rechazado y contradicho por la representación judicial de la parte demandada en su escrito de contestación, tras no cobrar porcentaje alguno por ningún consumo a los clientes, resulta importante aclarar a la parte actora que por tratarse de un exceso legal, recae en cabeza de la actora la carga procesal de demostrar el apercibimiento de tal concepto durante la prestación de su servicio en el Restaurant Ganadería R & A, no siendo demostrado con algún medio de prueba, en su debida oportunidad legal, razón por la cual este Juzgador no toma tal concepto como complemento del salario. Así se establece.-

Así las cosas, en relación a las propinas es importante tomar en cuenta lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que expresamente señala “Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes”, tomando en cuenta la calidad del servicio, el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”
Congruente con lo antes expuesto es importante resaltar el artículo 108 de la novísima Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadoras y Trabajadores que señala lo siguiente:
“…si el trabajador o trabajadora recibiere propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para el o ella represente el derecho a percibirlas. En caso de desacuerdo entre el patrono o patrona y el trabajador o trabajadora la estimación se hará por decisión judicial.
El valor que para el trabajador o trabajadora represente el derecho a percibir la propina, se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador o la trabajadora, la categoría del local y demás elementos derivados a la costumbre o el uso”

De todo lo antes expuesto, este Juzgador puede deducir que las propinas consisten en una ventaja normalmente otorgada por terceros que acuden a un restaurant, específicamente de los clientes otorgadas directamente, a los mesoneros, barmans, cocineros, chefs, etc., tales cantidades no tiene acceso ni control el patrono y por lo general son en efectivo, pero puede variar de acuerdo a la atención, calidad del servicio y experiencia del mesonero, que forman parte del salario del Trabajador, en consecuencia, este Juzgador concluye que el trabajador percibía un salario normal compuesto por un salario básico de Bs. 4500 mensual+propina, la cual se tasa en Bs. 500 mensual por ser un establecimiento de alto nivel, tales montos serán determinados mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un único experto, a través del libro de contabilidad de la empresa demandada. Así se decide.-

Por otra parte con relación a la jornada de trabajo, la parte actora aduce que laboraba en una jornada correspondiente a los días martes, miércoles, jueves, viernes y domingo de 12:00 a.m. a 4:00 p.m. y de 7:00 p.m. hasta la 1:00 a.m. y los sábados de 2:00 p.m. hasta las 12:00p.m., negado rechazado y contradicho por la parte demandada en su escrito de contestación por cuanto su verdadero horario de trabajo era de 9:00 a.m. a 5:00 p.m, en este sentido, es importante resaltar que la parte accionada adujo un nuevo horario de trabajo, recayendo en manos de la empresa demandada, la carga procesal de demostrar dicho horario, no desvirtuado por la representación judicial de la entidad de trabajo Ganadería R & A , razón por la cual se tiene por cierto la jornada de trabajo aducida por la actora en la demanda. Así se establece.-
Con relación a la procedencia o no en derecho de los conceptos correspondientes a: prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones, vacaciones y bono vacacional entre los periodos 2007 al 2012, fracción de vacaciones y bono vacacional, utilidades 2010, 2011, fracción de utilidades 2012. Al respecto, este Tribunal trae a colación decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 673 de fecha 05/05/2009, la cual estableció:

“(…) que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide…”

En atención a los criterios jurisprudenciales que preceden, este Tribunal acoge los razonamientos antes expuestos, en el sentido de que una vez concluido el procedimiento administrativo, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio, y en el caso de no haberse finalizado y la parte no pueda concretar su derecho a ser reenganchado, la providencia administrativa mantiene plena vigencia, hasta que, una vez agotados los mecanismos para lograr su ejecución ó cuando sin agotarlos, el trabajador demanda por prestaciones sociales, siendo entonces este momento cuando se tienen por renunciados los derechos que dimanan del acto administrativo, y debe ser considerada terminada la relación de trabajo.

En el presente caso, los conceptos reclamados por el trabajador son totalmente procedentes en derecho, tras no constar a los autos su cancelación durante la prestación de su servicio en la empresa demandada. en consecuencia se ordena su pago mediante experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto. Así se decide.-

Respecto a la norma aplicable al accionante para el pago de sus prestaciones sociales, se evidencia que está culminó en fecha 31 de diciembre de 2012, fecha de interponer la demanda, estando en vigencia la nueva Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadores y los Trabajadores, y por cuanto dicha metodología redunda en un mayor beneficio a la trabajadora de acuerdo a los principios rectores contenidos en el Artículo 18 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, así como los hechos narrados en el libelo de demanda, por tal razón este Juzgado tomará la tarifa legal allí establecida para el pago de las prestaciones sociales, así como la indemnización por despido, en consecuencia, se ordenará su pago mediante experticia complementaria del fallo.- Así se establece.-

En lo relativo a los días feriados trabajados y no cancelados este Juzgador cabe destacar criterio reiterado emanado de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de agosto de 2005, el cual es del tenor siguiente:

“…Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, (…), la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia.
En dichos supuestos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales.
Visto que correspondía al accionante demostrar la existencia de las horas extras laboradas, y visto que de las pruebas aportadas al proceso nada se demostró, considera la Sala que resulta forzoso declarar sin lugar la pretensión incoada por el actor, tal como se establecerá en el dispositivo del presente fallo. Así se declara. (Resaltado del Tribunal).-

Así las cosas, en atención al criterio jurisprudencial ya precitado, y por reclamar el actor exceso legal, correspondiéndole a éste (demandante) probar que prestó servicio en los días feriados trabajados y no cancelados y por no aportar medios probatorios para ratificar sus dichos, resulta forzoso declarar improcedente la pretensión incoada por el actor, por estos conceptos.- Así se establece.-

En lo concerniente a las horas extras trabajadas y no canceladas y recargo de bono nocturno reclamados por la actora en su escrito libelar, quien decide deja claramente establecido que se tuvo como cierto el salario del trabajador, es decir, los días martes, miércoles, jueves, viernes y domingo de 12:00 a.m. a 4:00 p.m. y de 7:00 p.m. hasta la 1:00 a.m. y los sábados de 2:00 p.m. hasta las 12:00p.m. Aunado a ello, es importante destacar que la prueba de exhibición de documentos relativo al registro de horas extras, quien decide aplico la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y adminiculado a ello, el artículo 183 de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadoras y Trabajadores señalo lo siguiente: “En caso de no existir dicho registro o de no llevarse de conformidad con lo establecido en esta Ley, sus reglamentos y resoluciones, se presumen ciertos, hasta prueba en contrario, los alegatos de los trabajadores y las trabajadoras sobre la prestación de sus servicios en horas extraordinarias, así como sobre la remuneración y los beneficios sociales percibidos por ello”. Así las cosas, tras admitir la representación judicial de la parte demandada, que no lleva el libro de registro de horas extras, y estar plenamente reconocido el horario de la actora, se declara la procedencia en derecho de tales conceptos (horas extras y bono nocturno), en consecuencia se ordena su pago prorrateado tomando como base cien (100) horas por año, así como el pago de bono nocturno prorrateado correspondiente al periodo 13/07/2007 al 11 de mayo de 2010, fecha del despido, mediante una experticia complementaria a cargo de único experto, tomando en cuenta lo estipulado en el artículo 178 de la Ley Orgánica del Trabajo de las Trabajadora y los Trabajadores, tomando como base el salario alegado por la actora en su libelo de Bs. 4.500+propina-. Así se decide.-

En cuanto a lo solicitado por la parte actora correspondiente al pago de los intereses de mora por no pago oportuno de los días feriados y festivos, horas extras y bono nocturno, este Juzgador observar que el mismo fue reclamado por la parte actora en su libelo dos veces, resultando a todas luces improcedente su reclamo. Así se establece.-

Con relación a los salarios caídos conforme a la providencia administrativa, de las pruebas se desprende y así lo admitió la parte demandada en la audiencia de juicio providencia administrativa Nro. 858-11 de fecha 4 de noviembre de 2011, que declaró Con Lugar el procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos intentado ante la Inspectoría del Trabajo del Este del Área Metropolitana de Caracas, que ordena el reenganche del trabajador en las mismas condiciones de trabajo, así como el pago de salarios caídos, y tras no haber demostrado la parte demandada el pago de tal concepto se declara su procedencia en derecho y se ordena su pago, mediante experticia complementaria del fallo, Así se establece.-

En relación a los conceptos declarados procedentes por este Juzgador relativos a: prestaciones sociales e indemnización por despido, intereses sobre prestaciones, vacaciones y bono vacacional entre los periodos 2007 al 2012, fracción de vacaciones y bono vacacional, utilidades 2010, 2011, utilidades 2012 y salarios caídos, se ordena una experticia complementaria del fallo, a cargo de un solo experto sobre la base de los siguientes parámetros:

Con lo concerniente a las prestaciones sociales e indemnización por despido este Tribunal declara procedente el pago de las prestaciones sociales e indemnización por despido, conforme al artículo antes señalados, a saber, 92 y 142 de la LOTTT, corresponde cancelarle al trabajador una indemnización equivalente al monto de las prestaciones sociales, en el entendido que esa indemnización será igual a la suma que le correspondería al trabajador sin deducciones, la cual deberá ser calculada por experticia complementaria del fallo, tomando como fecha de ingreso, egreso y salario señalado ut supra, así como su componentes. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Intereses sobre Prestación de Antigüedad: Igualmente de conformidad con el 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela. Así se establece.-

En relación a los intereses sobre prestaciones sociales las mismas serán calculadas según el 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, ya que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076. Así se declara.-

Vacaciones y Bono vacacional entre los periodos 2007 al 2011, y bono vacacional, utilidades 2010, 2011: la demandada por no haber probado su efectivo pago, se considera procedente, cuyo calculo se realizará sobre la base del último salario normal devengado por la parte actora, conforme al último criterio jurisprudencial y lo previsto a los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

En relación a la fracción de vacaciones y bono vacacional 2012 las mismas serán calculadas según los artículos 190, 192 y 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, ya que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076. Así se declara.-

Utilidades años 2010, 2011: Se tomará en cuenta en base al salario normal devengado durante el año inmediatamente anterior, conforme a los términos establecidos en los artículos 146 parágrafo primero y 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a cada ejercicio económico, los cuales se ordenan cuantificar mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un experto. Así se establece.

En cuanto a la fracción de utilidades correspondiente al año 2012 las mismas serán calculadas según el 131 y 136 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y Trabajadores, ya que entró en vigencia el día 07 de mayo de 2012, cuando fue publicada en Gaceta Oficial Nº 6.076. Así de declara.-

SALARIOS CAÍDOS: Se ordena el pago de los salarios caídos desde la fecha del írrito despido, es decir 13 de julio de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2012 , como fue demandado, excluyendo los días de paralización no imputables a las partes, los cuales serán calculados en base al salario mensual señalado en la parte motiva de la presente decisión, a dichos salarios se le deberán aplicar los correspondientes aumentos salariales decretados por el ejecutivo nacional. Así se establece.-

En lo atinente al reclamo de la parte actora sobre el concepto de vacaciones y bono vacacional y fracción año 2013, por cuanto la demanda fue intentada el 13 de diciembre de 2012, resultando a todas luces improcedente el reclamo de tal concepto. Así se establece.-

Con respecto a la indexación o corrección monetaria, se consideran procedente, y cabe destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro.1841, de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso del ciudadano JOSÉ SURITA, en contra de la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., referente a la indexación judicial o corrección monetaria y los intereses moratorios, los cuales se realizará conforme a los parámetros allí establecidos.- Y ASÍ SE ESTABLECE.-

Por lo tanto se ordena el pago de los intereses moratorios causados por la falta de pago de los conceptos demandados, y cuyo cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo de la actora, los cuales serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se Decide.-
Finalmente respecto a la condenatoria en costa es totalmente improcedente en derecho dada la naturaleza del fallo. Así se establece.-

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano LUIS ARAQUE, en contra la demandada GANADERÍA R&A. C.A. “RESTAURANT GANADERO GRILL”.- SEGUNDO: Dada la parcialidad de la presente decisión no hay condenatoria en costas.- Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y REMITASE.-

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del JUZGADO DUODÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.- En Caracas, a los Treinta y uno (31) día del mes de Marzo de dos mil Catorce (2014). Años 204° y 154°.

Dr. RONALD FLORES
EL JUEZ

Abg. CLAUDIA HERNANDEZ
LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dicto y publico la presente decisión.-

LA SECRETARIA