PARTE ACTORA: RICARDO RODRIGUEZ, Venezolano, mayor de edad, de este domicilio, de profesión técnico de grabación y productor radial, titular de la cédula de identidad N° V-4.807.692. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ENRIQUE MENDOZA SANTOS; Abogado en ejercicio, de éste domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 47.326. PARTE DEMANDADA: INVERSORA MAGICMAX, C.A., inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda el seis (6) de febrero de dos mil cuatro (2004), bajo el N° sesenta (60) del tomo ocho (8)-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA; Abogados: RICARDO ARTURO NAVARRO URBAEZ y NORYS AURISTEL BORGES inscritos ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.085 y 27.413 respectivamente. ACCIÓN: ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA EXPEDIENTE: AP71-R-2014-000238 MOTIVO: Apelación intentada por la representación judicial de la parte actora, que negó por ilegal la prueba de inspección judicial sobre los libros de contabilidad de su representada por estar incursa en la prohibición contenida en el artículo 41 del Código de Comercio. CAPITULO I NARRATIVA Correspondió conocer a este Tribunal Superior, previo sorteo de ley de fecha seis (06) de marzo de dos mil catorce (2014), efectuado por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la apelación interpuesta contra el auto de fecha nueve (09) de enero de dos mil catorce (2014), proferido por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró inadmisible la prueba de inspección Judicial solicitada por la parte actora sobre los libros de contabilidad de Inversora Magimax, C.A., para verificar los ingresos en venta de publicidad, en dinero o por cambio de servicios. Apelado como fue dicho auto, mediante diligencia de fecha seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014), el Juzgado a-quo oyó la apelación en un solo efecto. Acordando la remisión del cuaderno mediante oficio a la unidad de distribución. En fecha en fecha seis (6) de marzo del presente año, la causa es distribuída por Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En fecha doce (12) de marzo de dos mil catorce (2014), se dictó auto mediante el cual se exhorta a la parte apelante a consignar a los autos copia certificada del auto que oyó la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a esa fecha con el objeto de darle el trámite correspondiente a la incidencia. En fecha veintiocho (28) de marzo del presente año éste Juzgado dictó auto mediante el cual fijó el décimo (10) día de despacho siguiente a la fecha a los fines de la presentación de los respetivos informes. DE LOS INFORMES Parte actora Manifiesta el Apoderado Judicial de la parte actora que como se afirmó en el auto de admisión de pruebas, el juicio versa sobre el enriquecimiento sin causa que realizó la Sociedad Mercantil Inversora Magicmax, C.A., desde marzo de 2004 hasta mayo de 2011 e indica que dicho enriquecimiento obedece al indebido uso de la marca comercial “frecuencia mágica” propiedad del demandante RICARDO RODRIGUEZ como slogan publicitario de la emisora de radio 99.1 propiedad de la demandada, motivo por el cual se ha demandado el pago de una suma de dinero equitativa, ya que por el enriquecimiento sin causa esa empresa obtuvo publicidad durante un período de siete (7) años. Indica que ha promovido la prueba de inspección judicial sobre todos los asientos relacionados con los ingresos en venta de publicidad en el lapso de explotación arriba indicado. Manifiesta que debe probar la propiedad industrial de su mandante sobre la marca comercial frecuencia mágica y el uso por parte de Inversora Magicmax , C.A., como slogan publicitario de la emisora 99.1 FM, indica que debe probar el enriquecimiento en si mismo, durante la fase de promoción y evacuación de pruebas o en su defecto el tribunal tendría que evacuar una experticia complementaria del fallo sobre los libros de contabilidad de la demandada para determinar el monto de dicho enriquecimiento y poder condenar al pago de una suma de dinero equitativa. Manifiesta que el a quo erró en su fundamentación ya que en ningún momento se ha promovido “un examen general de los libros de comercio” sino que de conformidad con el artículo 42 del Código de Comercio lo que se pidió fue: “el examen y compulsa de lo que tenga relación con la cuestión que se ventila, lo cual deberá designarse previa y determinadamente”. Adicionalmente destaca que si el a quo era del criterio que el examen y compulsa de los libros de contabilidad solamente podían ser acordados en la sentencia definitiva, en caso de proceder la demanda como una experticia complementaria del fallo lo pudo haber establecido en su auto de admisión de pruebas con base a lo dispuesto en el artículo 249 de la norma adjetiva civil en concordancia con lo previsto en de los artículos 451 y 472 ejusdem. En consecuencia solicita que sea declarado con lugar el recurso de apelación y establecido que es legal y pertinente en el caso en concreto la prueba de inspección judicial promovida sobre los libros de contabilidad de la empresa demandada en los asientos relacionados con los ingresos en venta de publicidad, bien en dinero o por intercambio de servicios, solicitando que este tribunal establezca que dicha prueba puede y debe ser evacuada en este estado y grado del proceso o una vez que sea dictada la sentencia definitiva y esta quede firme. Parte demandada Los apoderados judiciales de la parte demandada indican que la actora apeló del auto que negó la admisión de la prueba de inspección judicial promovida en sus libros de contabilidad, y que el a quo se fundamentó en lo preceptuado en el artículo 41 del Código de Comercio, manifestando tales apoderados que a su criterio dicha solicitud se encuentra en contra de lo establecido en el artículo 41 del Código de Comercio, por cuanto la norma en cuestión prohíbe expresamente realizar exámenes generales de los libros de comercio salvo en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades, iguales o convencionales y quiebra o atraso, indicando que dicha inspección Judicial era totalmente ilegal. Igualmente indicó que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 185 de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil seis (2006) con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, expresó que fuera de los casos previstos en el artículo 41 del Código de Comercio, no se podrá ni en el proceso Civil ni mercantil efectuar dicho examen general, por lo cual está legalmente prohibido, tanto sobre la contabilidad de las partes como de los terceros. Manifiesta además que la ley limita la practica de este tipo de pruebas sobre los libros de comercio, además indica que no se puede obligar al comerciante a trasladar los libros de comercio fuera de su oficina, indica además que las circunstancias que se pretenden verificar con la inspección judicial es para verificar hechos materiales, características, o señales que pueden hacerse sobre personas, cosas, lugares o documentos, para que este a través de su actividad sensorial conozca el asunto directamente sin necesidad de intermediarios y ello no sucede en el caso bajo análisis, ya que el solicitante pretende información contenida en los libros de comercio llevados para determinar sus ventas en dinero, cambio de servicios, declaración de impuestos sobre la renta, identificar a los clientes, acreencias por cobrar, las actividades que realiza, los estados de ganancias y pérdidas y eso esta prohibido por la legislación mercantil y se encuentra protegido por la confidencialidad Constitucional en su artículo 60. Motivo por el cual la prueba de inspección judicial sobre los libros contables de MAGICMAX C.A., es manifiestamente ilegal y pide se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano RICARDO RODRIGUEZ. CAPÍTULO II MOTIVA En fecha nueve (09) de enero de dos mil catorce (2014) el Juzgado Cuarto de Primera Instancia con competencia en materia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó auto, bajo los siguientes términos: “…EN CUANTO A LA PRUEBA PROMOVIDA DE INSPECCIÓN JUDICIAL, este tribunal luego de vista la promoción de dicha prueba observa: El artículo 472 del Código del Código de Procedimiento Civil, reza textualmente: El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes o cuando lo juzgue oportuno, acordará la inspección judicial de personas, cosas, lugares o documentos, a objeto de verificar o esclarecer aquellos hechos que interesen para la decisión de la causa o del contenido de documentos. Para el caso de marras, queda de manifiesto que el presente juicio versa sobre el enriquecimiento sin causa que realizó la Sociedad Mercantil INVERSORA MAGICMAX, C.A., desde el mes de marzo de 2004, hasta el mes de mayo de 2011, y pretende el promovente una inspección judicial sobre los libros de contabilidad , a los fines de verificar los ingresos en venta de publicidad, en dinero o por cambio de servicios, así como todas las declaraciones de impuesto sobre la renta. A tal efecto a criterio de quien aquí suscribe, dicha solicitud se encuentra en contra de lo establecido en el artículo 41 del Código de Comercio, el cual prohíbe expresamente realizar exámenes generales de los libros de comercio salvo en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades iguales o convencionales y quiebra o atraso. Es por lo que para quien aquí decide, la inspección judicial solicitada resulta manifiestamente ilegal, y en consecuencia, se declara la misma INADMISIBLE, y Así se decide…” Ahora bien, a los fines de decidir este Tribunal observa que el artículo en el cual se fundamentó el aquo es del siguiente tenor: Artículo 41.- “Tampoco podrá acordarse de oficio ni a instancia de parte, la manifestación y examen general de los libros de comercio, sino en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades legales o convencionales y quiebra o atraso” En este sentido se trae a colación el significado jurídico que de tal vocablo indica el diccionario de Ciencias Jurídicas y Políticas OSSORIO Manuel, Editorial Heliasta, Buenos Aires República Argentina: “…medio de prueba consistente en que el juez, constituyéndose en el lugar que interese a los fines del litigio, conozca directamente el sitio en que un hecho ha sucedido, las circunstancias o elementos que le rodean, la forma en que se desarrolla una actividad, las condiciones materiales en que se desarrolla un trabajo, a fin de poder apreciar mejor las condiciones de hecho sometidas a su resolución…” Subrayado propio. Así las cosas, se indica que en la materia mercantil, los libros de los comerciantes constituyen un medio de prueba concreto o específico a diferencia de los medios de prueba como los concibe el proceso civil, pues los libros pueden hacer entre los comerciantes prueba de las operaciones tanto en contra como a favor de ellos y de conformidad con lo previsto en el artículo 1.377 de la norma sustantiva “los libros de los comerciantes hacen fe contra ellos; pero la parte contraria no podrá aceptar lo favorable sin admitir también lo adverso que ellos contengan”, en tal sentido se desprende del escrito probatorio que la accionante promueve la prueba de inspección judicial a los fines de que el juzgado “se traslade a la sede de Inversiones Magicmax…(…)…y pueda acceder a los libros de contabilidad de esa empresa y reproducir en fotocopias para que sean agregadas a los autos: todos los asientos relacionados con los ingresos de venta de publicidad, sea en dinero o sea por intercambio de servicios, desde el mes de marzo de 2004 hasta el mes de mayo de 2011, o en su defecto en caso de los ingresos en venta de publicidad no estuvieren discriminados, todos los asientos relacionados con los ingresos de esa empresa, desde el mes de marzo de 2004 hasta el mes de mayo de 2001; y segundo, todas las declaraciones de impuesto sobre la renta de esa empresa, desde el mes de marzote 2004 hasta el mes de mayo de 2011…” Así las cosas resulta imprescindible traer a colación tres sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil: “tal medio de prueba procede respecto a personas, cosas, documentos, o situaciones fácticas que no sean susceptibles de comprobar por otros medios y que sean de interés para la decisión de la causa, vale decir, que guarden relación directa o indirecta con el fondo controvertido en el proceso; por esos motivos debe precisarse de forma clara y de fácil comprensión cuál será el objeto de la prueba, toda vez que sólo de esta forma podrá el juez decidir si la misma resulta o no impertinente…” Subrayado mío. SCC, 12/02/2004, Exp. 01-0928. “esta Sala aprecia que el legislador pone a disposición de las partes la posibilidad de valerse de este medio de prueba para dejar constancia de determinados hechos o situaciones, en virtud de las cuales se demuestre la veracidad de sus pretensiones; principalmente en aquellos casos en los que tales hechos guarden relación directa con la materia de fondo. Una de las limitaciones que tienen las partes en la evacuación de dicha prueba, es que esta sólo puede referirse a los particulares señalados en el escrito de promoción; por tanto las intervenciones que hagan las partes que hagan las partes deben circunscribirse a los puntos previamente indicados, pues de lo contrario se estaría permitiendo a las partes la evacuación de una prueba distinta a la promovida…” SCC, 18 de julio de 2006, Exp. 04-0760. “…el propósito del legislador ha sido consagrar esta práctica judicial con el fin único de hacer constar las circunstancias o el estado de las cosas o lugares, yendo incluso, el Código de Procedimiento Civil más allá de los redactores del Código Civil, al permitir la inspección también de documentos y personas, pero en similares términos, es decir, para verificar las circunstancias que rodeen lo inspeccionado. Queda claro así que la inspección judicial, en conformidad con el principio procesal de inmediatez, supone el reconocimiento o examen directo y personal del juez, a través de sus sentidos, de los hechos que le hayan sido solicitados, sin avanzar opinión ni formular apreciaciones sobre lo practicado…” Subrayado mío. SCC, 27/11/2001, Sent. 16620. De los fallos parcialmente transcritos se desprende que la doctrina de nuestro Tribunal Supremo de Justicia avala la prueba de inspección judicial siempre y cuando la parte especifique con claridad sobre que puntos recaerá la misma a los fines que el Juez pueda fijarlos y proceder a acordarla, en tal sentido se evidencia del escrito de promoción que el accionante cumplió con su carga pues indicó sobre que puntos debía efectuarse la inspección, es decir, solicitó se realizara sobre puntos específicos y no sobre el examen general de los mismos, pues es ésta la prohibición expresa que delata el dispositivo del artículo 41 del Código de Comercio, así las cosas resulta importante traer a violación el primer aparte del artículo 42 del Código en comentario: Art. 42.- “En el curso de una causa podrá el juez ordenar, aún de oficio, la presentación de los libros de comercio, sólo para el examen y compulsa de lo que tenga relación con la cuestión que se ventila, lo cual deberá designarse previa y determinadamente…” Subrayado y negrillas mías. De la transcripción del artículo que antecede se evidencia que la jurisprudencia patria a sido cónsona con el mandato del legislador Patrio en el seno de nuestro entonces Congreso Nacional, pues se desprende que la inspección se puede llevar a cabo sólo en relación al punto controvertido y siendo que la accionante en su escrito de promoción de pruebas señaló y especificó sobre el punto especifico que el Juez debía observar y compulsar, no haya este Juzgador ilegalidad alguna en dicha prueba promovida, pues se considera que la misma no sólo es legal sino pertinente. Y ASÍ SE DECIDE. CAPITULO III DISPOSITIVA En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial del ciudadano RICARDO RODRÍGUEZ parte actora en la presente causa a través del abogado ENRIQUE MENDOZA SANTOS inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 47.326, en consecuencia, se ordena al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas proceda de conformidad con lo establecido en el artículo 402 del Código de Procedimiento Civil, a la admisión y evacuación de la prueba de inspección judicial promovida por la parte actora en la presente causa. PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veinte (20) días del mes de mayo de 2014. Año 204º y 155º. EL JUEZ (T), VICTOR JOSÉ GONZALEZ JAIMES. LA SECRETARIA temporal, Abg. MARÍA ELVIRA REIS. En la misma fecha, siendo las 2:15 pm. Se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia como está ordenado, en el expediente Nº AP71-R-2014-000238.- LA SECRETARIA temporal, Abg. MARÍA ELVIRA REIS.