TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas
Juez del Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
Caracas, seis (06) de mayo de dos mil catorce (2014)
204º y 155º

ASUNTO: AH52-X-2014-000160

Motivo: RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR (MEDIDA PREVENTIVA)

Demandante: RAFAEL ANGEL ROMERO REVERÓN, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-6.561.299.

Apoderado Judicial: OLGA GLENNY SALAS, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 47.175.

Demandado: AMELIA MARGARITA NESSY LÓPEZ PENHA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-8.301.184.

Adolescente y Niño: (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de trece (13) y diez (10) años de edad, respectivamente.-

I

Comienzan las presentes actuaciones por demanda de fijación de régimen de convivencia familiar, intentada por el ciudadano RAFAEL ANGEL ROMERO REVERÓN, antes identificado, en contra de la ciudadana AMELIA MARGARITA NESSY LÓPEZ PENHA, en fecha-03-2014 y a favor de los hijos que tienen en común (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así mismo solicitó medida preventiva de convivencia familiar.

En fecha 13-03-2014 se admitió la demanda y se ordenó la notificación de la demandada, y del Ministerio público y la apertura de cuaderno separado de medidas preventivas.

En fecha 20-03-2014 se libraron las notificaciones respectivas.

En fecha 26-03-2014 el alguacil consignó notificación del fiscal 91° del Ministerio Público.
En fecha 28-03-2014 el alguacil consignó resultas de notificación, la cual este Despacho dio como resultado negativo por auto de fecha 03-04-2014.

En fecha 07-04-2014 la parte actora solicitó notificación por carteles.

En fecha 14-07-2014 se libro la notificación por carteles.

En fecha 28-04-2014 la parte consigna ejemplar donde consta la publicación del cartel.

En fecha 28-04-2014 la parte consigna escrito donde ratifica la solicitud de medida preventiva y a tales efectos consigna medida dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 30-04-2014 la parte consigna diligencia mediante la cual ratifica medida preventiva de régimen de convivencia familiar.

II

Ahora bien, corresponde a quien suscribe analizar si la medida solicitada se encuentra ajustada a derecho de conformidad con la norma jurídica especial que rige la materia, y a tales efectos la parte solicitó medida preventiva en los siguientes términos:

“En atención a las consideraciones anteriores ciudadano Juez, ratifico la solicitud de la medida preventiva contenida en el libelo de demanda que encabeza estas actuaciones en el sentido de que se fije régimen de convivencia familiar provisional para que mi representado pueda mantener contacto regular y permanente con sus hijos, VERO(Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). Y para ello propongo el siguiente:
UNICO: le sea fijado de manera inmediata un RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR PROVISIONAL, y que el mismo sea extensivo y abarque además de dos fines de semanas al mes y los un día de cada semana, sino además se incluya el período de vacaciones escolares que se encuentra próximo; así como las vacaciones de navidad y año nuevo, todo ello mientras se nos realiza el Informe Técnico Integral, ya que en este período de vacaciones de Carnavales y Semana santa mi representado no ha podido compartir ningún momento con mis hijos, ni siquiera una llamada telefónica, la madre se niega arbitrariamente a permitir cualquier contacto. Siendo todo esto ciudadano Juez totalmente injusto tanto para los hijos como para mi patrocinado, ya que una vez más insisto cual es el motivo o la razón por la cual el padre no pueda compartir con sus hijos...”

Así mismo, manifestó la parte lo siguiente:

“lo establezca desde el día viernes a las 5:00 pm hasta el día domingo a las 6:00 pm. Igualmente cuando se establezca un día a la semana lo haga en el horario desde las 5:00 pm hasta las 8:00 pm; así mismo se establezca la mitad del período de las vacaciones escolares, es decir, un mes con el padre, de los 2 meses que siempre tienen vacaciones escolares al culminar el año escolar, los niños. Es importante y oportuno ciudadano Juez, informarle nuevamente que la madre de los niños ciudadana AMELIA M. NESSY, mantiene a sus hijos aislados y esa situación llega al extremo que la misma se ha negado a llevarlos a la consulta que tienen con el oftalmólogo, a pesar de que el padre se lo ha solicitado en reiteradas oportunidades. Dicha situación se agrava por el hecho o las circunstancias de salud que posee la adolescente (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ya que la misma tiene un tumor cerebral y esa condición el (sic) afecta la vista…”

En tal sentido, solicitada la medida preventiva en los términos antes expuestos, la norma jurídica al respecto establece lo siguiente en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

“Artículo 466. Medidas preventivas.
Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, conque la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla…”

Del artículo anterior, se evidencia con meridiana claridad que la Ley establece dos requisitos específicos, para que prospere en derecho la medida preventiva, los cuales son, a saber:

1) Que la parte que lo solicite señale el derecho reclamado; en este aspecto, se evidencia que la parte señaló el derecho reclamado que es el de fijación de un régimen de convivencia familiar, establecido en el artículo 27 de la Ley Orgánica que establece que todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior. Así mismo, tal como lo contempla el artículo 385 ejusdem, donde establece que el padre o la madre que no ejerza la patria potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho.
2) Con relación al segundo requisito que es la legitimación que tiene para solicitarla, al respecto, la parte consignó el acta de nacimiento de ambos hijos, las cuales corren insertas a los folios 12 y 15 respectivamente del cuaderno principal, pruebas éstas a las que el Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 1357 y 1359 del Código Civil Venezolano. De las pruebas mencionadas se evidencia el nexo paterno y materno filial de los ciudadanos RAFAEL ÁNGEL ROMERO REVERÓN y AMELIA MARGARITA NESSY LÓPEZ PENHA con la adolescente y el niño de autos; en tal sentido, tal condición legitima al demandante a solicitar la medida. Y así se establece.-

De manera tal que, de la narrativa que se hizo del presente asunto, se evidencia a su vez que la parte demandada aun no ha sido notificada, no obstante a ello, el citado artículo permite al juez o jueza dictar medidas preventivas en todo estado y grado del proceso.

Aunado a lo anterior, más específicamente en los casos de convivencia familiar, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes con respecto a la convivencia familiar establece lo siguiente:

“Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar.
Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato.”

Del artículo antes trascrito, se evidencia entonces que, en estos caso, el Juez o Jueza debe apreciar no solo los requisitos establecidos en el artículo 466 LOPNNA, sino también a los supuestos de gravedad y urgencia; es decir, independientemente que la parte demandada esté notificada o no, el juez o jueza esta plenamente facultado por ley para dictar un régimen de convivencia familiar provisional, y tomar todas las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato del mismo. En este sentido, en materia de protección de niños, niñas y adolescentes, aun cuando existe el principio del interés superior, el juez o jueza podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez o jueza que existe una necesidad inminente para el decreto de la providencia cautelar, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez o jueza, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso.

Para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, y más específicamente en el caso de la convivencia familiar, cuya finalidad con la medida provisional es garantizar el derecho establecido en el artículo 27 de la LOPNNA, independientemente de cual sea la modalidad de régimen que se dicte de los establecidos en los artículos 385 y 386 de la LOPNNA; a tales efectos, este Juez evidencia que la parte consignó copia certificada de medida de protección dictada por el Consejo de Protección, de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, de fecha 10-04-2014 en favor de la adolescente (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y el niño (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), documento que este Tribunal le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 450 literal k) de la Ley Orgánica para la Protección, de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 1357 y 1359 del Código Civil Venezolano. De dicha documental quedó demostrado que el Consejo de Protección mencionado dictó medidas nominadas e innominadas a favor de los niños de autos, tendientes a garantizar sus derechos con relación a la responsabilidad de crianza, evaluación y tratamiento psicológico y/o psiquiátrico al grupo familiar, así como la abstención a los progenitores con relación al trato que se den a fines de evitar o propiciar discusiones, peleas, enfrentamientos, empleo de tomos altos de voz, malas palabras, gestos corporales de confrontación, comentario o idea negativa, sentimientos perjudiciales e hirientes delante de la adolescente y el niño de marras.

Así mismo evidencia este juzgador que ambas partes, así como la adolescente mencionan que la misma padece de una condición médica que amerita atención especial, responsable y comprometida por parte de ambos progenitores.

En tal virtud, considera este juez que se encuentran configurados los requisitos de urgencia y gravedad establecidos en la ley e invocados por la parte para solicitar la medida preventiva provisional de régimen de convivencia familiar, y así se establece.-

En consecuencia, en mérito de las anteriores consideraciones, este Juez del Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECRETA, medida preventiva de Régimen de Convivencia Familiar Provisional a favor de la adolescente (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y el niño (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de trece (13) y diez (10) años de edad, respectivamente de conformidad con lo establecido en el artículo 466 parágrafo primero, literal d) de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en los siguientes términos:

PRIMERO: el padre buscará a la adolescente (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y al niño (Se omite el nombre del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), los fines de semana cada quince (15) días, en el hogar materno, los días viernes a las 5:00 pm y los regresará al hogar materno los días domingos, a las 6:00 pm. Queda entendido que es con derecho a pernocta.

SEGUNDO: el padre podrá compartir con sus hijos un (01) día a la semana desde las 5:00 pm hasta las 8:00 pm, en tal sentido, el padre buscara a los niños en el hogar materno y los entregará en el hogar materno en las horas indicadas. En virtud que son solo dos horas para la convivencia, el progenitor en la medida de lo posible permanecerá con sus hijos cerca de la residencia de estos, a los fines de evitar que la entrega a la madre se haga en altas horas de la noche. Se fija los días miércoles de cada semana para que se haga efectivo este día de convivencia familiar.

TERCERO: con relación a las vacaciones escolares serán compartidas, es decir, la primera mitad con la madre y la segunda mitad con el padre. Queda entendido que dicho período vacacional será con pernocta.

CUARTO: se establece a ambos progenitores, que cuando los hijos estén con uno de ellos el otro tiene derecho a llamadas telefónicas para saber del estado en general de los mismos, debiendo hacer por lo menos una llamada al día a los hijos, siempre respetando su horario de estudios o de descanso.
QUINTO: de tener uno o ambos hijos algún tratamiento médico, ambos progenitores deben notificarse los tratamientos que hayan sido prescritos y el progenitor se compromete a suministrarlo estrictamente como haya sido prescrito en el lapso de la convivencia familiar que le corresponda.

SEXTO: se ordena psicoterapia individual y de familia a todo el grupo familiar, padres e hijos, a los fines de que comiencen a manejar herramientas para que la convivencia familiar y las relaciones familiares se manejen en armonía. Las partes pueden escoger de manera privada donde realizar dicha psicoterapia; o de no ponerse de acuerdo, este Tribunal recomienda que se hagan en FONDEMINA del Hospital J.M. de los Ríos.

SÉPTIMO: se ordena el cumplimiento de la presente medida en los mismos términos en que fue dictada de carácter inmediato tal como lo contempla el artículo 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, so pena para ambas partes de desacato a la autoridad de conformidad con lo establecido en el artículo 270 ejusdem, sin menoscabo de lo establecido en el artículo 389-A de la misma Ley. Así se decide. Cúmplase.-

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada en el Despacho a cargo de Juez del Tribunal Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en Caracas, a los seis (06) días del mes de mayo de dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
EL JUEZ,

ABG. RONALD IGOR CASTRO
LA SECRETARIA,

ABG. ANADIS OCHOA DÍAZ

En horas de despacho del día de hoy, siendo la hora que indicó el sistema JURIS 2000, y previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,

ABG. ANADIS OCHOA DÍAZ