REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico Calabozo, nueve (09) de mayo de dos mil catorce (2014) 204º y 155º ASUNTO: JH62-X-2014-000001 En fecha 02 de mayo de 2014, se admitió recurso de nulidad contra Providencia Administrativa N° 161-2013, de fecha 21 de octubre de 2013 sustanciada en el Expediente con la nomenclatura 011-2013-01-00463, emanada de la Inspectoría del Trabajo de San Juan de los Morros conjuntamente con medida cautelar se suspensión de los efectos, para lo cual este Tribunal acordó pronunciarse por cuaderno separado, a tal efecto pasa a pronunciarse en los siguientes términos: En primer término vale señalar que el poder cautelar de los jueces viene de la voluntad del Legislador para dictar las decisiones cautelares que sean adecuadas y pertinentes en el marco de un proceso jurisdiccional, con la finalidad inmediata de evitar el acaecimiento de un daño o una lesión irreparable a los derechos de las partes y la majestad de la justicia. En segundo término, es preciso mencionar el dispositivo legal que enmarca la materia, tal como es el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la administración pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso….” Así mismo, el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece: ” Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” Puede colegirse del contenido de dicho dispositivo legal, que para la procedencia de una medida cautelar que estime pertinente, específicamente en este caso de una medida cautelar innominada, o suspensión de los efectos del acto administrativo, es menester que estén cubiertos los requisitos generales para las medidas cautelares, como son el fomus bonis iuris y el periculum in mora. A tal efecto la jurisprudencia ha señalado que la diferencia fundamental que existe entre las medidas cautelares nominadas y las innominadas, es que las primeras se encuentran expresamente previstas en el ordenamiento jurídico, mientras que la segundas constituyen un instrumento procesal a través del cual el órgano jurisdiccional adopta las medidas cautelares que en su criterio resultan necesarias y pertinentes para garantizar la efectividad de la sentencia definitiva. Por ello, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y la providencia cautelar sólo se concede cuando se verifiquen concurrentemente los requisitos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Dichos requerimientos se refieren a la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y en algunos casos, se impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni). Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Lo que se constituye como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del recurrente en este caso; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En relación al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra. El criterio reiterado por nuestro máximo Tribunal es que, se debe considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue, debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto o de no decretarse la medida cautelar innominada, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva. De manera tal que el Juzgador se encuentra habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar con base a un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción que dio lugar a la demanda, vale decir para que el Juez pueda adoptar esas medidas el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez es la concurrencia de los anteriores requisitos, no obstante como fundamento del demandante para solicitar dicha medida se observa textualmente lo siguiente: “Frente a la amenaza cierta, real y verificable de que la Inspectoría del Trabajo inicie un procedimiento administrativo sancionatorio y eventualmente aplique indebidamente multas contra mi representada, pues claramente no estaban dados los supuestos para la procedencia de la orden contenida en la Providencia impugnada, así como también, el daño funcional y operativo que se ocasiona a mi representada al desconocerse indebidamente acuerdos validos y legales alcanzados con sus trabajadores, y con el objeto de obtener la protección de los intereses de mi representada frente a las violaciones de sus derechos, solicito a este honorable Juzgado de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, fundamentándome para ello en el contenido del artículo 588, parágrafo primero, del C.P.C, en concordancia con el artículo 104 de la LOJCA, se sirva suspender cautelarmente los efectos de la providencia Impugnada, indebidamente adoptada por la Inspectoría del Trabajo en contra de la Compañía… …En tal sentido, dicha medida cautelar tiene por objeto proteger a la compañía, en su condición de sujeto directamente afectado en sus derechos subjetivos e intereses personales, legítimos y directos por la improcedente providencia impugnada dictada por Inspectoría del Trabajo. Por lo tanto, respetuosamente solicito a este honorable Juzgado que, mientras se decide el presente proceso de nulidad, se suspendan los efectos de la providencia impugnada indebidamente dictada por la Inspectoría del Trabajo, es decir, solicito se suspenda la aplicación de la orden de restituir al Sr. Páez en el hoy inexistente puesto de trabajo que ocupaba anteriormente en la Agencia de Calabozo de la Compañía y que se ordene a la Inspectoría del Trabajo abstenerse de ejecutar la providencia impugnada y/o aplicar cualesquiera sanciones a mi representada con base en la Providencia Impugnada…. …En el presente caso están cumplidos los requisitos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, tal como lo detallamos a continuación: 1.- Presunción de buen derecho (fumus boni iuris) “…la providencia impugnada fue dictada sobre la base de un falso supuesto de derecho, pues la Inspectoría del Trabajo interpretó erróneamente las disposiciones contenidas en los artículos 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela (“CRBV”) y 19 de la LOTTT y asumió que había sido transgredido el “principio de irrenunciabilidad” contenido en dichas normas, como consecuencia de una supuesta desmejora en las condiciones de trabajo del Sr. Páez, cuando lo cierto es que no existió desmejora alguna que afectara al Sr. Páez,… En el presente caso, la Inspectoría del Trabajo consideró erróneamente que el Sr. Páez había sufrido una supuesta “desmejora” por la modificación en una condición de trabajo, específicamente, el cambio del lugar de prestación de servicios, cuando la verdad de los hechos es que la modificación en esa condición de trabajo fue realizada de mutuo acuerdo entre el Sr. Páez y la compañía, sin que de ninguna manera se estuviese desmejorando las condiciones laborales del Sr. Páez. …no es cierto que mi representada haya alterado de forma ilegal y unilateral las condiciones de trabajo del Sr. Páez, ya que la propia Inspectoría del Trabajo en el propio texto de la Providencia Impugnada reconoce la existencia de la Forma Convenio de Transferencia suscrita por ambas partes.” 2.- Periculum in mora: “Verificada como ha sido la existencia de la presunción de buen derecho a favor de mi representada, resulta igualmente determinable el peligro evidente de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues la ejecución de la providencia Impugnada causaría a mi representada daños de difícil o imposible reparación en la sentencia definitiva. …el periculum in mora se manifiesta en el daño material de carácter irreparable que se ha ocasionado a mí representada desde dos aspectos fundamentales, a saber: (i) El perjuicio organización/funcional al obligársele a restituir al Sr. Páez en un cargo inexistente, ya que para ello mi representada tendría que modificar su modelo de negocios única y exclusivamente para cumplir una orden ilegal de la Inspectoría del Trabajo, con todas las consecuencias operativas y económicas que ello conllevaría, o bien tendría que mantener al Sr. Páez en la Agencia de calabozo realizando labores no acordes con aquellas para las que fue contratado –como las mencionadas verbalmente por el funcionario actuante de la Inspectoría del Trabajo al momento de la Ejecución de la Providencia Impugnada- teniendo como contraprestación el pago de un salario que no se corresponde con dichas actividades y; (ii) El grave perjuicio que ocasionan a la compañía al desconocer ilegalmente un instrumentó perfectamente válido y legal celebrado entre las partes (acuerdo de cambio de lugar de trabajo), que tiene un impacto directo y cotidiano en el día a día de las operaciones de la organización…” Precisado lo cual, es claro que pretende la parte solicitante sea acordada medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos de la providencia administrativa, en virtud de haber sido dictada sobre la base de un falso supuesto de hecho y de derecho, al estimar erróneamente que el Sr. Paez habia sufrido una desmejora en sus condiciones de trabajo. En tal sentido, se advierte, que la solicitud de la medida se encuentran sustentada en los mismos razonamientos que pretende el recurso de Nulidad en sí, lo que constituye el fondo del asunto, por tanto su análisis en esta fase del proceso conllevaría a vaciar de contenido el fondo de la controversia, adelantando los efectos de la decisión de fondo en caso que la misma resultare favorable, constituyendo entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo, siendo ello así, y por cuanto de los autos no se desprenden elementos demostrativos esenciales que debe reunir toda medida cautelar, esta Juzgadora estima que no están dados los extremos exigidos para su procedencia, razón por la cual se niega la Medida cautelar de Suspensión de Efectos. Y así se decide. Por todos los razonamientos de hecho y de Derecho expuestos, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la circunscripción Judicial del estado administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por la autoridad que le confieren la Ley declara: PRIMERO: Se niega la medida cautelar de suspensión de los efectos de la Providencia Administrativa N° 161-2013, de fecha 21 de octubre de 2013 sustanciada en el Expediente con la nomenclatura 011-2013-01-00463 dictada por la Inspectoría del Trabajo de San Juan de los Morros Estado Guarico mediante la cual declaro con lugar la solicitud de Desmejora interpuesta por el ciudadano JUAN CARLOS PAEZ HERRERA, titular de la cedula de identidad Nº V-14.238.107, en contra de la entidad de trabajo CERVECERIA POLAR, C.A.. Se ordena notificar a la parte accionante de la referida decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, a los nueve (09) días del mes de mayo del año 2014. La Juez, ABG. MARBERIS ALTUVE La secretaria, ABG. YASMIROLYS MEZZACASA