TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, veintiuno (21) de octubre de dos mil catorce (2014)
204º y 155º

ASUNTO: AP21-L-2013-003724

DEMANDANTE: JORGE ELIECER MARTINEZ GONZALEZ, venezolano, mayor de edad e identificado con la Cédula de Identidad número 12.624.752.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: WILIAN ALBERTO ARANDA CONTRERAS, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número: 83.082.

DEMANDADA: DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, S.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 06 de enero de 1999, bajo el No 4, tomo 1.A Pro, siendo su ultima modificación el día 28 de febrero de 2003, bajo el No. 34, Tomo 18-A Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: HERACIO GHERSI OSIO, HERACLIO GHERSI ROSSON, INGRID ARVELO y ODALYS HERNANDEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 7.572, 105.748, 102.942 y 109.765, respectivamente.

MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y demás Beneficios Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

CAPITULO I
ANTECEDENTES

Se inició el presente procedimiento por demanda interpuesta en fecha 19 de noviembre de 2013, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por el abogado WILIAN ALBERTO ARANDA CONTRERAS, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número: 83.082, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano JORGE ELIECER MARTINEZ GONZALEZ, identificado con la Cédula de Identidad número 12.624.752, contra la Entidad de Trabajo DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, S.A., el cual previa distribución le correspondió su conocimiento al Juzgado Décimo Séptimo (17°) de Primera Instancia de sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo quien mediante auto de fecha 21 de noviembre de 2013 admitió la causa ordenando la notificación de la demandada mediante cartel de notificación.

Una vez practicada la notificación ordenada la secretaría del Juzgado ut supra procedió a dejar constancia de la misma, dándose así inicio al lapso de diez (10) días hábiles para la celebración de la audiencia preliminar.

Una vez vencido el mencionado lapso, previa distribución le correspondió el conocimiento del presente asunto para la celebración de la audiencia preliminar al Juzgado Décimo Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo, quien levantó acta en fecha 16 de diciembre de 2013, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes, así como de la consignación de los escritos de promoción de pruebas y elementos probatorios.

Luego de varias prolongaciones, el Juzgado ut supra levantó acta en fecha 07 de abril de 2014 en la cual dejó constancia de que no obstante que trató de mediar y conciliar las posiciones de las partes y por cuanto no se logró la mediación se ordenó la incorporación a los autos de los escritos de promoción de pruebas y elementos probatorios y la remisión del presente asunto a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha 23 de abril de 2014, el presente asunto fue distribuido correspondiéndole su conocimiento a este Juzgado quien mediante auto de fecha 24 de abril de 2014 dio por recibido el expediente, y es en fecha 02 de mayo de 2014 que quien suscribe emitió pronunciamiento sobre los elementos probatorios promovidos por las partes y fijó la oportunidad para la celebración de audiencia de juicio para el día 09 de junio de 2014, a las 9:00 a.m.

Llegada la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral y publica de juicio, compareció la representación judicial de la parte actora y de la demandada, y por cuanto no se evidencia en los autos las resultas de las pruebas de informes requeridas a instancia de parte actora, al Banco Provincial, existiendo insistencia por parte del promovente en dicha prueba, es que este Tribunal fija nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, para el 31 de julio de 2014, a las 9:00 a.m.

En fecha 27 de junio de 2014, la Abg. Olga Romero se abocó al conocimiento de la presente causa, en virtud de su designación como Juez del Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, concediendo el lapso de suspensión establecido en el artículo 39 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Una vez transcurrido el mismo, y llegada la oportunidad para la audiencia de juicio, se dejó constancia de la presencia de las partes, y se les indicó que de un análisis exhaustivo del expediente contentivo de la presente causa, no se evidenciaba de autos las resultas de las pruebas de informes requeridas a instancia de la parte actora al Banco Provincial. Asimismo, visto los oficios librados a SUDEBAN en fecha 06 de mayo de 2014 y 08 de julio de 2014, que por error involuntario del despacho fue librado con respecto al Banco Mercantil, cuando lo correcto según la promoción de la prueba es al Banco Provincial. Razón por la cual, se le instó al promovente que señalara al Tribunal si insistía en la prueba de informes promovida, a lo que respondió que efectivamente insistía en la evacuación de la prueba de informes promovidas, toda vez que era fundamental para la defensa de su representado. Asimismo, el apoderado actor manifestó al Tribunal que se había percatado del error y los apoderados judiciales de la demandada indicaron que la cuenta de nómina de la empresa es en el Banco Mercantil y no el Provincial. A lo cual el actor señaló que su representado le había informado que era en el Provincial, no obstante, va a consultarlo mejor, para luego informarle al Tribunal mediante diligencia. Visto lo anterior, este Tribunal fijó nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, para el día 14 de octubre de 2014, a las 9:00 de la mañana.

Así las cosas, en fecha 01 de agosto de 2014, se recibió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, diligencia suscrita por el representante judicial de la parte actor, mediante el cual, indica que efectivamente el cuenta nomina del extrabajador es del Banco Mercantil, y allí debía librarse el oficio en virtud de la Prueba de Informes.

Efectivamente en fecha 18 de septiembre se recibieron las resultas de la prueba de informes promovida por la demandada. Luego, en fecha 14 de octubre de 2014, en la audiencia de juicio, constatadas como fueron la presencia de ambas partes, se procedió a la evacuación de las pruebas y a la lectura del dispositivo oral del fallo, oportunidad en la cual se declaró: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano JORGE ELIEZER MARTINEZ GONZALEZ contra la entidad de trabajo DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, S.A. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.
Estando en el lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

CAPÍTULO II
DE LOS ALEGATOS

Alega la actora en su escrito libelar, comenzó a prestar sus servicios laborales bajo la subordinación y pago de remuneración para la empresa DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, S.A., con el cargo de Ejecutivo de Ventas, en fecha 08 de agosto de 2011, dentro del horario establecido por el patrono, de lunes a viernes de cada semana, desde las 8:00 a.m. hasta las 5:00 p.m., con una hora de descanso, cumpliendo allí las funciones propias de su cargo hasta el día 15 de septiembre de 2012, fecha en la que el ciudadano JORGE ELIEZER MARTINEZ GONZALEZ, fue despedido en forma injustificada, es decir, prestó servicios por un lapso de un (01) año, cuatro (04) meses y siete (07) días en la empresa accionada, señalando que hasta la fecha en que se interpuso la demanda, el accionante no ha recibido el pago de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Alega que el patrono nunca canceló al actor el salario básico, por lo que se reclama el mismo durante todo el lapso de tiempo que prestó sus servicios personales para la demandada, siendo que para el momento de iniciar la relación laboral el 08 de agosto de 2011, le deberían haber cancelado un salario básico mensual de Bs. 1.548,22, que equivale a un primer salario básico diario de Bs. 51,61, igualmente alega que únicamente le cancelaban mensualmente los conceptos de comisiones por ventas, con incidencias en los domingos y feriados, y asignación por vehículos, debiendo acotar que el actor nunca prestó sus servicios los días sábados, razón por la cual también se demanda este concepto adicionalmente, lo que da un total de salario mensual de Bs. 3.200,80, lo que equivale a un total de Bs. 106,69 por promedio de salario diario normal, así como un primer salario integral mensual promedio de Bs. 5.201,95, que equivale a un primer salario integral diario promedio de Bs. 174,40. Así pues, para el momento de culminar la relación laboral, en fecha 15 de diciembre de 2012, el patrono tampoco le canceló el salario básico, motivo por el cual se reclama un salario normal para todos los efectos de los cálculos laborales un último salario básico mensual de Bs. 2.047,52, que equivale a un último salario básico diario de Bs. 68,25, habiendo cancelado solamente los conceptos de comisiones por ventas, igualmente con incidencias en los domingos y feriados, y asignación por vehículos, debiendo acotar que el actor nunca prestó sus servicios los días sábados, razón por la cual también se demanda este concepto adicionalmente, lo que da un promedio de salario normal mensual de Bs. 6.434,80, lo que equivale a un total de Bs. 214,49, por promedio de salario diario normal, asimismo señala un salario integral mensual promedio de los último 3 meses completos trabajos es por la cantidad de Bs. 8.883,60, que equivale a un último salario integral diario promedio de Bs. 296,12.

Señala que a los efectos de los cálculos de todos los beneficios que le corresponden al actor para la prestación de antigüedad, se incluye la cuota parte correspondiente y del bono vacacional, lo cual incrementa el promedio diario del salario; indica que todo esos cálculos son resultado de obtener el promedio de los ingresos de los tres (03) meses de trabajo previos a la fecha de cada prestación, ello con el fin de obtener el salario base para el cálculo de cada concepto, ya que el trabajador devengada un salario conformado por una parte fija y por otra variable. Es por todo lo antes expuesto que se procede a demandarla por los conceptos laborales que le corresponden en la forma que se explica:
• Diferencia del salario de los días sábados, domingos y feriados, contenido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores, las Trabajadoras, así como se determina en el criterio jurisprudencial, como este concepto fue cancelado parcialmente por el patrono, procedo a realizar el cálculo de los días trabajados, indicándose en el libelo de la demanda, por un total de Bs. 18.290,25.
• Antigüedad e Intereses, Alega que como el trabajador fue despido en forma no justificada en fecha 15-12-2012, de acuerdo a lo establecido en el artículo 104 de la ley antes mencionada, así como el tiempo de antigüedad de un (1) año, cuatro (4) meses y siete (7) días, que da como resultado la cantidad de 82 días, con un monto total de Bs. 21.047,91.
• Indemnización por despido no justificado, señala que de acuerdo al artículo 92 ejusdem, la accionada debe cancelar al actor, la cantidad de Bs. 21.047,91.
• Salarios Básicos o cancelados (2011-2012), el cual demanda por la cantidad de Bs. 33.238,07.
• Vacaciones y Bono Vacacional no cancelados y fraccionados (2011-2012), indica de acuerdo a los artículos 190 y 192 de la ley nombrada, y con base al cálculo del último salario mensual normal, arroja un total de Bs. 9.168,55.
• Utilidades no canceladas y fraccionadas (2011-2012), señala que la empresa le cancela a todos sus trabajadores por este concepto un total de sesenta (60) días de salario durante cada año laborado completamente, de conformidad con el artículo 131 de la ley mencionada, le corresponde la cantidad de Bs. 7.746,60
• Intereses Moratorios e indexación.
Total demandado la cantidad de Bs. 125.112,99.

Por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló en su escrito de contestación a la demanda, que es cierto que el demandante comenzó a prestar sus servicios laborales bajo la subordinación y pago de remuneración para la empresa DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, S.A., en fecha 08 de agosto de 2011, dentro de horario establecido por el patrono de lunes a viernes de cada semana, desde las 8:00 a.m. hasta las 5:00 p.m. con una hora de descanso, cumpliendo allí con sus funciones propias del cargo hasta el día 15 de diciembre de 2012. Niega que el actora fuera despedido en forma no justificada, lo que si es cierto es que el mismo renunció. Sin embargo, reconoce que el demandante prestó sus servicios por un lapso de un (1) año, cuatro (4) meses y siete (7) días, finalizando con el cargo de Ejecutivo de ventas.

Niega que hasta la fecha en que se presentó la contestación el accionante no haya recibido el pago de sus Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales adeudados a pesar de las múltiples diligencias que ha realizado la empresa demandada, en virtud que el extrabajador nunca regresó a su puesto de trabajo, a los fines de retirar sus prestaciones sociales.

Niega lo que alega el actor, que nunca se le pagó salario básico, ya que de acuerdo a la norma citada por él en su libelo y a criterios jurisprudenciales, se debe entender que si lo devengado en un mes no cubre el salario básico, se le completará tal salario mínimo en ese mes, lo que nunca sucedió ya que en el lapso en que el demandante prestó sus servicios, sus pagos mensuales sobrepasaban a la suma del salario mínimo correspondiente.

Niega que solamente se le cancelaran los conceptos de comisiones por ventas, igualmente con incidencias en los domingos y feriados, y asignación por vehículos, conceptos que se le cancelaban mes a mes en forma regular y permanente.

Niega que el accionante presó sus servicios los días sábado, razón por la cual no procede este concepto, adicionalmente niega que todos los conceptos sumados hagan un salario mensual normal promedio del primer mes de trabajo por el monto que indican en el libelo de demanda, asimismo niega el primer salario integral mensual promedio, el total del último salario normal, la cantidad señalada en el libelo correspondiente al salario mensual promedio de los últimos tres (3) meses competo trabajados, el salario integral promedio de los últimos tres (3) meses competo trabajados.

Niega todos los cálculos establecidos en el libelo de la demanda, correspondientes a los conceptos: salario mensual que incluyen salario básico, comisiones, incidencias, domingos y feriados por comisiones, asignaciones por vehículo, salario normal mensual y salario diario, salario normal y salario integral; vacaciones, antigüedad e intereses, correspondientes a los conceptos de antigüedad mensual, acumulada, tasa de interés mensual, interés acumulados, anticipos e intereses cancelados y total mensual acumulado.

Niego que ha empresa demandada haya despedido al demandante en fecha 15 de diciembre de 2012, por lo que niega la indemnización que establece el artículo 92 de la sustantiva laboral.

Niega el salario básico ya que nunca fueron cancelados al demandante durante el período 2011-2012, por lo que niega la suma demandada, igualmente niega el monto demandado por vacaciones, bono vacacional y las utilidades durante ese mismo período. Niega por último, los intereses moratorios demandados así como el total pretendido en el libelo de la demanda.

ALEGATOS EN LA AUDIENCIA

La representación judicial de la parte actora ratificó los alegatos contenidos en el libelo de demanda en cuanto al pago de la remuneración por salario variable de los días sábados, pues indica que la jornada de trabajo de su representada era de lunes a viernes, y solo le pagaban como días de descanso, la remuneración de los días domingos y feriados. Asimismo, reitera que se le adeudan los salarios básicos no cancelados, por cuanto al inicio de la relación de trabajo le cancelaron un salario mínimo que luego no le fue cancelado, sino que solo le cancelaron comisiones. Por lo que demandan tal concepto en base a la irrenunciabilidad de los derechos laborales, pues si se lo cancelaron al inicio de la relación no entiende por qué no se le continuo cancelando posteriormente.
La representación judicial de la parte demandada indicó que el trabajador no tenía horario,, sino que como vendedor de productos de la empresa no tenía horario alguno. Alega que se consignó en las pruebas la renuncia del trabajador.

CAPÍTULO III
DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Dada la pretensión deducida y las defensas opuestas, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la controversia en el presente juicio se limita en determinar la procedencia no de los salarios básico demandados, el pago de los días sábados en virtud del salario variable y la diferencia de los conceptos laborales dada la incidencia de los días sábados, dado que fue reconocida en la contestación la jornada de lunes a viernes con sábado y domingo de descanso. Así como la indemnización por despido injustificado. Todo ello tomando en consideración los alegatos y las probanzas de las partes.
CAPÍTULO IV
DEL ANÁLISIS PROBATORIO

De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal procede a analizar los elementos probatorios del juicio de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Sobre la sana crítica cabe citar la sentencia No. 665 del 17 de junio de 2004 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual establece:

“La sana crítica en la apreciación de las pruebas, a que se refiere el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a la opinión unánime de la doctrina, implica su examen y valoración razonada en forma lógica y atenida a las máximas de la experiencia, en atención a las circunstancias específicas de cada situación y a la concordancia entre sí de los diversos medios probatorios aportados a los autos, de modo que puedan producir la certeza en el Juez respecto de los puntos controvertidos, como señala el artículo 69 de esa misma Ley.”

Pruebas promovida por la parte actora:
Documentales:
-Marcada con el literal “A” cursante a los folios desde cuarenta (40) hasta el cuarenta y siete (47), ambos inclusive de este expediente, correspondientes a las copias de los recibos de nomina, emitidos por la empresa demandada a favor del ciudadano JORGE ELIECER MARTINEZ GONZALEZ. En tal sentido, este Juzgado evidencia de la misma las cantidades que devengaba el trabajador por los períodos que se detallan en los mismos, razón por la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Informes:
-Cursante a los folios desde el ciento veintiséis (126) hasta el ciento cincuenta (150), cursa comunicación emitida por el Banco Mercantil en fecha 20 de agosto de 2014, donde indica que la cuenta corriente N° 1035-49660-7, figura en sus registro a nombre del ciudadano JORGE ELIECER MARTINEZ GONZALEZ, asimismo, conlleva anexo relación detallada de los pagos de nomina realizados desde 01-08-2011 hasta el 30-12-2012. Este Juzgado, evidencia de los mismos, la cantidad exacta que era cancelada al ciudadano JORGE ELIECER MARTINEZ GONZALEZ por concepto de pago de nómina, razón por la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Exhibición de documentos:
-Respecto de la exhibición solicitada por la parte actora y admitida por este Tribunal, de los recibos de pago por concepto de salarios básicos, comisiones por cobranzas, pago de la incidencia de las comisiones en los días domingos y feriados, utilidades, vacaciones, bono vacacional y demás conceptos, desde el 8 de agosto de 2011 hasta el 15 de diciembre de 2012, este Juzgado, deja constancia que alguno de ellos fueron consignados por la parte demandada como pruebas documentales y los demás fueron reconocidos por la demandada, en consecuencia, se les concede valor probatorio a las mismas. Así se establece.

Pruebas promovidas por la parte demandada:
Documentales:
-Inserta a los folios cincuenta y uno (51) consta liquidación de prestaciones sociales la cual fue impugnada por la representación de la parte actora por cuanto no está firmada por su representado, la misma carece de firma. Además la parte actora indicó que efectivamente la suma contenida en la liquidación aún no había sido recibida por el accionante. No obstante, aún cuando la misma no sirve como constancia de haber recibido pago de prestaciones sociales , de hecho que el objeto de la prueba según aparece indicado en el punto Nro. 5 del Capítulo II del escrito de Promoción de Pruebas, es indicar que el dinero se encuentra a disposición del accionante desde febrero de 2013 y no han sido retirados. Este Juzgado toma tal documental a fin de dejar demostrado que el accionante no disfrutó del período vacacional 2011-2012 por cuanto le están calculando en la liquidación 15 días de vacaciones vencidas 2011-2012 y sábados, domingo y feriados en vacaciones. Además sirve como prueba que la jornada de trabajo del actor no incluía los días sábados ni domingos, pues se están calculando como ya se indicó los sábados y domingos y feriados en vacaciones. Aunque, cabe resaltar que no es necesario demostrar tal jornada de trabajo, pues la misma fue reconocida por la demandada en la contestación. Así se decide.-

-Inserta al folio cincuenta dos (52) del presente expediente copia simple de carta de renuncia del ciudadano demandante, y siendo que la representación judicial de la demandada no presentó el original, informando que la misma debía estar en la empresa. Asimismo, en la referida renuncia puede leerse una nota donde dice que el original lo tiene el trabajador para la huella. A lo cual los apoderados judiciales de la demanda informaron en audiencia que el trabajador se había negado a estampar la huella y que el original no lo tenían al momento de la promoción de pruebas en la audiencia preliminar. En consecuencia, este Juzgado no le otorga valor probatorio a la referida documental por cuanto fue impugnada por el actor y la oportunidad para la exhibición del documento original en caso de impugnación es en la audiencia de juicio. Así se decide.-

-Inserta al folio cincuenta y tres (53) del presente asunto, cursa impresión de correo electrónico, enviado por el ciudadano Carlos Goncalves, en su condición de supervisor de ventas oeste de la empresa demandada, a los ciudadanos Antonieta Cardozo, José Aguilera, Carlos Carreira, Henry Duran, Sandry Urbina y Gustavo Lozada, con respecto de la entrega de material, que en fecha 30-01-2013, el ciudadano antes mencionado le hiciere al ciudadano Carlos Goncalves, este Juzgado no les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la ley Orgánica Procesal del trabajo, por cuanto la misma fue impugnada por el actor en la audiencia de juicio, y no existe un medio de prueba que pueda demostrar su existencia Así se establece.
-Insertos a los folios desde el cincuenta y cuatro (54) hasta el ochenta y uno (81), cursa recibos de nomina, emitidas por la empresa demandada, a favor del ciudadano demandante, donde se evidencia las cantidades que devengada el trabajador durante los períodos y por los conceptos que se detallan en los mismos, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.
-Inserta al folio ochenta y dos (82) y al folio ochenta y tres (83) cursa originales de carta emitida por el ciudadano JORGE ELIECER MARTINEZ GONZALEZ, donde solicita adelanto de sus prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 2.000,00 y recibo de pago este Juzgado les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesa Trabajo. Así se establece.

Informes:
-Cursante a los folios desde el ciento veintiséis (126) hasta el ciento cincuenta (150), cursa comunicación emitida por el Banco Mercantil en fecha 20 de agosto de 2014, donde indica que la cuenta corriente N° 1035-49660-7, figura en sus registro a nombre del ciudadano JORGE ELIECER MARTINEZ GONZALEZ, abierta desde 12-08-2011, asimismo, conlleva anexo copia certificada del expediente, donde se puede evidenciar que el ciudadano antes mencionado, es integrante de la nomina y el ordenante de la cuenta es la sociedad mercantil Distribuidora Nube Azul, C.A. Este Juzgado, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Testimoniales:
-No se les otorgó valor probatorio, por cuanto los ciudadanos llamados a testificar, no comparecieron a la audiencia, por lo que quedó desechado el mismo. Así se establece.

CAPÍTULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Establecido lo anterior, y visto los alegatos de la audiencia este Juzgado este Juzgado pasa emitir pronunciamiento en los siguientes términos:

Respecto al salario, la representación de la parte actora manifiesta que por cuanto su representado es vendedor a comisión le corresponde además del salario variable el pago de un salario básico mensual, que reclama con base a los salarios mínimos respectivos. Ahora bien considerando que según quedó demostrado, el actor en ningún momento tuvo una remuneración inferior al salario mínimo, pues con las comisiones recibidas mensualmente superaba el mínimo de ley, excepto el primer mes de servicios que por cuanto no se arrojaron comisiones le fue cancelado el salario mínimo.
Además cabe indicar que la parte actora en su libelo indica que recibía una asignación por vehículo de Bs. 1.200,00 mensual de manera regular y permanente por lo que la incluye dentro del salario normal base de cálculo. En la contestación la representación de la parte actora, no negó que tal asignación no formare parte del salario. Además, en la oportunidad de la audiencia de juicio cuando la Jueza que suscribe interrogó al apoderado judicial de la parte actora sobre tal concepto y su carácter salarial, éste respondió que por cuanto su representada no debía rendir ninguna relación para dicho pago, se consideraba salario. A lo cual los apoderados judiciales de la parte actora no e opusieron. Además, siendo ello así esta Juzgadora conforme a la sentencia dictada por la Sala de Casación Social Nro 1741 de fecha 15 de diciembre de 2010, considera tal asignación como formando parte del salario. Así se decide.-
En consecuencia, las partes tenían estipulada un salario mixto, una parte por la asignación por vehículo de Bs. 1.200 y la otra constituida por un salario variable, por comisión, por ventas de los productos que comercializa la entidad de trabajo. De allí que como se indicó es improcedente la exigencia del salario mínimo formulada por la parte actora en el caso de autos.

Sirve de refuerzo al criterio anterior la sentencia Nro. 1466, dictada en fecha 17 de diciembre de 2013 por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia que estableció:
“ … Artículo 129. El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo prescrito por la Ley.

Por su parte, el artículo 139 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), establece la posibilidad de estipular el salario por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo o por tarea; debiendo el patrono hacer constar el modo de calcularlo, cuando se hubiere pactado por unidad de obra, por pieza o a destajo, por tarea o a comisión, modalidades estas de salario variable.

En el caso bajo estudio, ambas partes están de acuerdo que el salario que la demandante percibió estaba conformado por una porción base (salario básico) y comisiones, siendo esta la parte variable del total de la remuneración devengada durante la relación, lo que implica que se trataba de un salario mixto.

Habiendo sido pactado libremente por las partes el salario en una porción base (salario básico) y otra, conformada por comisiones; y demostrado como fue que la demandada se comprometió a garantizar a la trabajadora el salario mínimo nacional de Ley vigente, en el caso de no cubrirlo con los ingresos percibidos en el mes por concepto de salario básico y comisiones, mediante la documental marcada “S” (folio 116 del cuaderno de recaudos) a la cual se le confirió pleno valor probatorio, se concluye que la demandada obró ajustada a la previsión contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), que no permite la fijación de un salario inferior al fijado como mínimo por la autoridad competente, sin distinción de la clase de salario de que se trate. Así se declara.

En el caso concreto, de los recibos de pago cursantes a los folios 14 al 115 del cuaderno de recaudos, a los cuales se les otorgó pleno valor probatorio, esta Sala constató que el salario efectivamente pagado a la demandante por la accionada, estuvo compuesto además de la parte básica, por las comisiones derivadas de las ventas y el bono estímulo, el cual, durante la relación de trabajo, en ningún momento fue inferior al salario mínimo obligatorio, fijado en cada período por el Ejecutivo Nacional, en observancia a la norma contenida en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Así se declara.

No pasa inadvertido para esta Sala significar que, cuando se esté en presencia de un salario mixto, el empleador –sea de carácter público o privado- debe garantizar que en ningún caso, el trabajador o trabajadora perciba un salario inferior al fijado como mínimo por la autoridad competente, en atención al derecho que tienen todos los trabajadores y trabajadoras a devengar un salario mínimo vital, -artículo 91 constitucional-, con independencia de la clase de salario que las partes libremente hayan acordado.
En virtud de las consideraciones expuestas, no prospera el pedimento por diferencias de salario mínimo. Así se declara”.

Cabe indicar que la representación judicial de la parte actora alega que el hecho que el primer mes de servicios le cancelaran el salario mínimo y posteriormente no le cancelaran el mismo, trae como consecuencia la violación al principio de irrenunciabilidad de derechos laborales. Esta sentenciadora no comparte la interpretación dada por el apoderado actor en ese sentido, sino que efectivamente y aplicando el artículo 121 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo debe realizar un razonamiento lógico y basada en reglas de experiencia y conocimientos, es bien sabido que es bien probable que un vendedor en el primer mes de servicios no recibe aún comisiones por ventas, pues apenas comenzó a desplegar su labor, por lo que no se da en forma inmediata los resultados, por tanto al no generarse comisiones por ventas durante ese primer mes de servicio, por imperativo legal debe cancelarse el salario mínimo, y al segundo mes cuando ya se genera el pago de las comisiones, por cuanto el mismo está por encima del salario mínimo, no existe obligación legal de cancelar las comisiones mas el salario mínimo. En consecuencia, es improcedente el reclamo de los salarios básicos mensuales reclamados por la parte actora y las incidencias sobre la base de cálculos de los demás conceptos. Así se decide.
En cuanto al pago de los sábados como días de descanso semanal, dado el salario variable, lo cual como regla general en materia de la carga probatoria correspondería al actor. No obstante, esta Juzgadora observa que como ya se indicó la parte demandada reconoció en la contestación, la jornada alegada por el actor, es decir de lunes a viernes y los sábado y domingo como días de descanso. Además, sirve de refuerzo a que los días sábados y domingo no estaban incluidos en la jornada, la valoración dada por este Juzgado en el Capítulo IV del presente fallo, a la documental promovida por la parte demandada que corre inserta al folio 51 del expediente. Cabe indicar además que en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada, indicó que el actor no tenía horario. Cuestión que constituye un hecho nuevo que por imperativo legal no puede ser alegado en audiencia, tal como lo prevé el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. En consecuencia por lo antes indicado y por cuanto de los recibos de pago promovidos por la propia demandada, se evidencia que únicamente se cancelaba los días domingo y feriados semanales y no los días sábados, corresponde en consecuencia ordenar su pago. A tal fin cabe citar la sentencia dictada en fecha dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil trece por la Sala de casación Social, en el juicio seguido por MARLENY LANDAZABAL contra las sociedades mercantiles IMPORTADORA F.P.O. 21, C.A., IMPORTADORA SEPIDAN, C.A., y el ciudadano FRANCISCO PAGONES ORDAZ, en la cual estableció:

“…En otro orden de ideas, la actora reclama el pago de una diferencia salarial, derivada de la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, al señalar que gozaba de dos días de descanso semanales, sin embargo, se observa, que la Ley Orgánica del Trabajo de 1.997, en su artículo 216, establece el derecho a un día de descanso remunerado semanal, así como también consagra que cuando se otorgue un día de descanso adicional, éste también debe remunerarse; ahora bien, siendo que este día de descanso adicional excede de lo exigido en la Ley, corresponde a la parte demandante probar que el disfrute de ese día de descanso adicional había sido pactado, sin embargo, luego de un examen exhaustivo de las pruebas aportadas a la presente causa, observa la Sala que no fue demostrado que las empresas accionadas otorgaran a sus trabajadores, dos días de descanso semanales y tampoco se evidenció el pago de los días domingo y feriados a la actora, razón por la cual, sólo corresponde la peticionada diferencia en relación a éstos.

En este sentido, es oportuno citar la decisión N° 401 de esta Sala, de fecha 03 de mayo de 2005, en la cual se estableció:

Ahora bien, observa la Sala que la recurrida al ordenar el pago del concepto por día de descanso, incluye en el mismo los días sábado y domingo, cuando debe entenderse como remunerado un solo día de descanso, y de ser remunerado otro día de descanso adicional, deberá ser convenido por las partes. Así lo dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo al establecer:

Artículo 216: El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al artículo 196.
Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.
El trabajador no perderá ese derecho si durante la jornada semanal de trabajo en la empresa faltare un (1) día de su trabajo.

La norma citada en el extracto jurisprudencial transcrito supra consagra la institución legal del descanso del trabajador, estableciendo por una parte, que el patrono deberá remunerar un día de descanso semanal y, de otorgar otro día de descanso adicional, será de naturaleza convencional y deberá ser remunerado…”

En consecuencia, es procedente el pago de tal concepto y las incidencias que el mismo tiene sobre el salario base de cálculo, y por ende las diferencia de pago que se genera en cuanto a los conceptos legales. Así se decide.-
Cabe indicar en lo que se refiere a las normas aplicables, con el principio de temporalidad de la ley, considerando que el actor ingresó a prestar servicios en fecha 08 de agosto de 2011, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del trabajo y culminó en fecha 15 de diciembre de 2012 (bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, vigente desde el 07 de mayo de 2012, corresponde la aplicación de la ley vigente en cada periodo, y las disposiciones relativas a la prestación de antigüedad de la nueva ley. En consecuencia, quien decide indicará la ley aplicable para cada concepto. Así se decide.-

Visto que en los cuadros indicados por el actor en su libelo no esta discriminado ni evidencia claramente lo recibido por salario normal , ya que tiene el aditivo de los salarios básicos mensuales que se declararon improcedente ut supra, esta Juzgadora a los fines de la condenatoria de los conceptos reclamados en el presente juicio, este Tribunal tomando en cuenta los recibos que rielan en autos a los folios 40 al 47 promovidos por la parte actora y los folios del 54 al 81 promovidos por la parte demandada, los cuales como se indicó en el Capítulo IV del presente fallo, fueron reconocidos por las partes, así como la prueba de informes del Banco Mercantil, promovida por ambas partes (folio 126 al 150) del expediente, establece de seguidas el salario normal devengado mes a mes por el actor, al cual deberá adicionarse lo que resulte del pago del día sábado como día de descanso, condenado en el presente fallo.

SALARIO NORMAL DEVENGADO

MES INCIDENCIA DOMINGO Y FERIADO COMISIONES ASIGNACION DE VEHICULO DEVENGADO TOTAL
Agost. 2011 Bs. 320,00 Bs. 567,94 Bs. 1407,47
(Se ajustó al salario mínimo)
Sep. 2011 Bs.133,33 Bs. 1000,00 Bs. 1200,00 Bs. 2.333,33
Oct.2011 Bs. 533,33 Bs. 4.000,00 Bs. 1200,00 Bs. 5.733,33
Nov. 2011 Bs. 858,36 Bs. 4.291,82 Bs. 1.200,00 Bs. 6.350,18
Dic. 2011 Bs. 7.172,17 Bs. 7.172,17
Ene. 2012 Bs, 1.200,00 Bs. 6.322,21 Bs. 7.522,21
Febr. 2012 Bs. 231,44 Bs. 1388,67 Bs. 1.200,00 Bs. 2.820,00
Marzo 2012 Bs. 856,37 Bs. 4.281,85 Bs. 1.200,00 Bs. 6.338,22
Abril 2012 Bs. 422,00 Bs. 3.171,56 Bs. 1.200,00 Bs. 4.794,44
Mayo
2012 Bs. 376,45 Bs. 1.364,20 Bs. 1.200,00 Bs. 2.940,65
Junio 2012 Bs. 888,08 Bs. 5.328,48 Bs. 1.200,00 Bs. 7.416,56
Julio 2012 Bs. 540,72 Bs. 4.055,37 Bs. 1.200,00 Bs. 5.796,09
Agosto 2012 Bs. 1.200,00 Bs. 1.966,50 Bs. 3.166,50
Sept. 2012 Bs. 581,71 Bs. 4.362,82 Bs. 1.200,00 Bs. 6.144,53
Oct. 2012 Bs. 680,02 Bs. 1.360,03 Bs. 1.200,00 Bs. 3.240,05
Nov. 2012 Bs. 588,23 Bs. 1.437,89 Bs. 1.200,00 Bs. 3.226,12

Dic. 2012 Bs. 1.200,00 Bs. 1.200,00

* En la columna “devengado” se indicó lo devengado por el actor en lo meses donde no consta en autos recibo de pago de alguna quincena, por lo que la suma señalada se extrajo de la prueba de informes que riela a los folios 126 al 150.

Visto lo anterior, este Juzgado pasa a emitir pronunciamiento respecto a los conceptos reclamados por la parte actora:

Diferencia del salario de los días sábados, domingos y feriados, por tener el accionante un salario variable tiene derecho a la remuneración de los días de descanso y por cuanto quedó establecido al inicio del presente Capítulo que la jornada de trabajo del accionante era de lunes a sábado, correspondía el pago de los días sábados, domingo y feriados, y por cuanto le cancelaban únicamente los días domingos y feriados, le corresponde el pago de los días sábados comprendidos dentro de la relación de trabajo, a saber:
MES SABADOS
Agost. 2011 3
Sep. 2011 4
Oct.2011 5
Nov. 2011 4
Dic. 2011 5
Ene. 2012 4
Febr. 2012 4
Marzo 2012 5
Abril 2012 4
Mayo
2012 4
Junio 2012 5
Julio 2012 4
Agosto 2012 4
Sept. 2012 5
Oct. 2012 4
Nov. 2012 4
Dic. 2012 3

A los efectos de la cuantificación de los conceptos declarados procedente, esta juzgadora ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a realizar por un único perito contable designado por el Tribunal que corresponda ejecutar, si las partes no lo hicieren de mutuo acuerdo, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, para lo cual el experto, tomará en consideración las comisiones que se especificaron anteriormente en el presente fallo, pudiendo el experto también requerir de la empresa demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia, en lo que se refiere a los recibos de pago que no rielan en autos, es decir, los meses de agosto 2011, diciembre 2011, enero 2012 y agosto 2012, en caso que la demandada no proveyere al experto de documento fehaciente sobre las comisiones devengadas, deberá tomar la cifra que aparece reflejada en la columna Nro 5 denominada “Devengado” del cuadro sobre salario normal contenido en esta decisión. Igualmente deberá promediar el salario variable mensual del trabajador, desde el 08 de agosto de 2011 hasta el 15 de diciembre del año 2012, tomando las comisiones percibidas en el mes, considerando que en el caso que nos ocupa, las mismas se generaban y cancelaban mensualmente y, dividiendo el total entre los días efectivamente laborados en ese mes, obteniendo como el resultado de esta operación el salario variable diario promedio del mes respectivo, el cual deberá ser utilizado por el experto para multiplicarlo por la cantidad de sábados contenidos en el mes en cuestión, los cuales fueron determinados up supra conforme a lo previsto en los artículos 216 de la Ley Orgánica del trabajo y 119 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras.

Antigüedad e Intereses,
Este Juzgado declara procedente en derecho el pago para cuyo cálculo será tomado en consideración lo siguiente: La antigüedad es de un (1) año, cuatro (4) meses y siete (7) días. Ahora bien, desde la fecha de ingreso 08 de agosto de 2011 hasta la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras (07 de mayo de 2012) se aplica lo previsto en la disposición transitoria segunda y por tanto lo acreditado permanecerá en las mismas condiciones previstas en la ley, es decir 5 días por cada mes a partir del cuarto mes de de servicio. A partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras se aplicará el régimen de prestación de antigüedad previsto en el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras.

Cabe observar que la interpretación correcta que considera quien suscribe que debe dársele al artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras es que la acreditación debe hacerse como expresamente lo señala, es decir, al momento de iniciarse el trimestre, ello es así, porque tratándose un trabajador con 6 meses de servicio le corresponderían, aplicando esta interpretación, 45 días de prestación de antigüedad; por el contrario de hacérsele la acreditación al final del trimestre, un trabajador con seis (06) meses sólo tendría acreditado 30 días, lo cual no es posible dado la intangibilidad y progresividad de los derechos laborales previstos en el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que conforme al régimen regulado en la Ley Orgánica del Trabajo derogado, en su artículo 108, al trabajador que tuviese 6 meses de servicio le correspondería 45 días por concepto de prestación de antigüedad. De allí que no es posible interpretarse que la acreditación de este concepto sea al final del trimestre pues desfavorecería al trabajador. Así se establece.

En consecuencia le corresponde al accionante, desde el 01 de agosto de 2011 hasta el 06 de mayo de 2012, 5 días por cada mes a partir del cuarto mes, para un total de 25 días, calculados con base al salario integral del mes, que incluye la porción fija de Bs. 1200 por asignación de vehículo, y la variable del mismo es decir las comisiones, la incidencia de la porción variable en los días sábados condenados a pagar en el presente fallo; los domingos y feriados cancelados por la demandada según aparece determinado en el cuadro contenido en el presente fallo donde dice, y las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades correspondientes al período respectivo. En cuanto a lo cancelado por la demandada por concepto de incidencia de domingos y feriados, el experto podrá requerir de la empresa demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia, en lo que se refiere a los recibos de pago que no rielan en autos, es decir, los meses de agosto 2011, diciembre 2011, enero 2012 y agosto 2012, en caso que la demandada no proveyere al experto de documento fehaciente sobre lo cancelado por tal concepto, deberá tomar la cifra cancelada por tal concepto en el mes anterior al mes correspondiente del cuadro sobre salario normal contenido en esta decisión. Así se decide.-

Asimismo le corresponde a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras 15 días al iniciarse el trimestre, correspondiendo la primera acreditación en fecha 7 de mayo de 2012, 15 días; la segunda acreditación en fecha 07 de agosto de 2012, 15 días más y la tercera y última acreditación de 15 días en fecha 07 de noviembre de 2012; para un total de 45 días. , calculados con base al último salario integral devengado, que incluye la porción fija de Bs. 1200 por asignación de vehículo, y el promedio de la porción variable del mismo es decir las comisiones de los últimos seis (6) meses de servicios, y del último salario, la incidencia de la porción variable en los días sábados condenados a pagar en el presente fallo; los domingos y feriados cancelados por la demandada según aparece determinado en el cuadro contenido en el presente fallo y las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades correspondientes al período respectivo.
En cuanto a lo cancelado por la demandada por concepto de incidencia de domingos y feriados, el experto podrá requerir de la empresa demandada los datos o documentos necesarios para garantizar las resultas de dicha experticia, en lo que se refiere a los recibos de pago que no rielan en autos, es decir, los meses de agosto 2011, diciembre 2011, enero 2012 y agosto 2012, en caso que la demandada no proveyere al experto de documento fehaciente sobre lo pagado, deberá tomar la cifra cancelada por tal concepto en el mes anterior al mes correspondiente del cuadro sobre salario normal contenido en esta decisión. Todo de conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras en concordancia con el artículo 122 eiusdem. Así se decide.-

Asimismo, a fin de determinar cual es el monto mayor que le corresponde al trabajador de conformidad con el artículo 142, literal d) de la citada ley , el experto deberá calcular el régimen previsto en el literal c) de la disposición en estudio, de 30 días por cada año de servicios o fracción superior a seis meses, con base al último sueldo, incluyendo todos los conceptos antes determinados como base de cálculo salarial, considerando una antigüedad de 1 año, cuatro (4) meses y siete días y compararlo con los cálculos de la forma prevista en la disposición transitoria segunda y el artículo 142 literal a) de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, correspondiéndole al accionante el monto que resulte mayor. Así se decide.

Asimismo, el experto deberá descontar la cantidad de Dos mil Bolívares (Bs. 2000,00) recibido como anticipo por el accionante, en marzo de 2012, tal como consta en autos y quedó reconocido por la parte actora. Así se decide.-

De igual manera, el experto deberá calcular los intereses sobre la prestación por antigüedad a la tasa promedio entre la activa y la pasiva determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los 6 principales bancos comerciales del país, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y 143 de la Ley Orgánica del trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras.

Indemnización por despido no justificado, visto que fueron desechadas del proceso las documentales cursantes a los folios 53 y 54 del expediente, tal como se determinó en el Capítulo IV del presente fallo y por tanto la demandada no logró demostrar la renuncia alegada, se debe concluir sobre la procedencia de tal indemnización de acuerdo al artículo 92 ejusdem, la accionada debe cancelar además al actor el equivalente al monto que corresponda por prestaciones sociales. Así se decide.

Vacaciones y Bono Vacacional no cancelados y fraccionados (2011-2012),
Visto que quedó evidenciado según la documental cursante al folio 51 de la manera como fue valorada por este Juzgado en el capítulo IV, que la parte actora no disfrutó de las vacaciones correspondientes al años 2011-2012, le corresponde su pago, así como las vacaciones fraccionadas. En consecuencia, se condena la cantidad de 15 días de vacaciones y 4 días de sábados y domingos en vacaciones de conformidad con el artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que tal pago corresponde cuando la relación de trabajo haya terminado sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a las que tiene derecho, lo cual es el caso que nos ocupa. Asimismo, la cantidad de 6,67 días de salario normal correspondiente a la fracción de vacaciones calculada por la empresa en la liquidación cursante al folio 51, tantas veces referida.
Para tal fin el experto deberá calcular 25,67 días de salario normal tomando en cuenta la porción fija de Bs. 1200 por asignación de vehículo, y la parte variable del salario es decir las comisiones, el promedio de los últimos 3 meses de conformidad con el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las trabajadoras, la incidencia de la porción variable en los días sábados condenados a pagar en el presente fallo con respecto al último mes efectivo de labores y los domingos y feriados cancelados por la demandada correspondientes igualmente a lo recibido por tal concepto en el último mes efectivo de servicios. Así se decide.-

Procede también el pago del bono vacacional vencido correspondientes al período 2011-2012 y la fracción. En consecuencia, se condena la cantidad de 15 días de bono vacacional vencido y 6,67 de la fracción de bono vacacional calculada por la entidad de trabajo en la liquidación (folio 51).
Para tal fin el experto deberá calcular 21,67 días de salario normal tomando en cuenta la porción fija de Bs. 1200 por asignación de vehículo, y la parte variable del salario es decir las comisiones, el promedio de los últimos 3 meses de conformidad con el artículo 121 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las trabajadoras, la incidencia de la porción variable en los días sábados condenados a pagar en el presente fallo con respecto al último mes efectivo de labores y los domingos y feriados cancelados por la demandada correspondientes igualmente a lo recibido por tal concepto en el último mes efectivo de servicios. Así se decide.-

Utilidades no canceladas y fraccionadas (2011-2012), en cuanto a este concepto, en primer lugar se deja establecido que la parte demandada no negó que el accionante recibiera 60 días anuales por tal concepto. En consecuencia corresponde el pago de la diferencia de los recibido, pues según quedó evidenciado en autos de los recibos de pago reconocidos por la parte actora, adminiculado con la prueba de informes del Banco Mercantil, que la parte actora recibió el pago de la cantidad de Bs. 2.556,31 de la fracción de utilidades del año 2011 (folio 76- y folio 145 al vuelto); y la cantidad de Bs. 8.938,27 por concepto de utilidades correspondientes al año 2012 (folio 132 vuelto). En consecuencia el experto deberá calcular 20 días correspondiente a la fracción de utilidades del año 2011 y 60 días correspondientes a las utilidades del año 2012. El perito deberá tomar como base de cálculo el salario normal promedio del año respectivo (que incluye la porción fija ( asignación de vehículo de Bs. 1.200) y variable del salario (comisiones) y la incidencia de este en los sábados, condenados a pagar en el presente fallo y los domingo y feriados, a la suma obtenida deberá restarle las cantidades recibidas por este concepto, señaladas ut supra.

Intereses Moratorios e indexación. Si corresponde el pago de tales conceptos los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo, con los parámetros siguientes:

Los Intereses de mora: Se condenan a pagar y deberán ser calculados conforme a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, de la siguiente manera: En lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral: 15 de diciembre de 2012. Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada: 26 de noviembre de 2013.

Indexación: De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia N° 1841 del 11 de octubre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: En lo que se refiere a prestación de antigüedad a partir de la fecha de terminación de la relación laboral 15 de diciembre de 2012. Con respecto a los demás conceptos a partir de la fecha de notificación de la demandada, 26 de noviembre de 2013.

En caso de no cumplirse voluntariamente el fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido, en dicho supuesto, los intereses de mora y la indexación deberán ser calculados hasta la fecha de ejecución de la sentencia entendida como la fecha del pago efectivo de la obligación, para lo cual una vez cobrado el monto inicial incluida la indexación hasta la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo, el Tribunal calculará el monto correspondiente a la indexación e interese moratorios durante el tiempo trascurrido entre la fecha en que se dictó el dispositivo del fallo y el día del pago efectivo, que será objeto de ejecución forzosa en caso de no pagarse voluntariamente.

Se deja establecido que para el cálculo de la indexación deberá excluirse conforme a las sentencias de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, No. 111 del 11/03/2005 (Adolfo Rafael Manjares Rodríguez contra I. B. M. de Venezuela, S. A.) y del 29/09/2006 (Zaira Rodríguez contra Abbott Laboratories, C. A.), los lapsos de suspensión voluntaria del proceso si los hubiere, que conforme a la señalada doctrina, deben ser determinados por el Juzgado de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución que le corresponda ejecutar en fallo, así como conforme a la sentencia No. 1200 de fecha 22/07/2008 (Jhonny José Isturiz contra C. A. Electricidad de Caracas) debe excluirse además del lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, el que haya estado paralizado por motivos no imputables a las partes, tales como caso fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y receso judicial.
Asimismo, de conformidad con la Resolución No. 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa No. 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, la indexación debe calcularse desde la fecha de notificación conforme al Indice Nacional de Precios hasta la fecha del pago conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. Así se declara.

En consecuencia, se condenan a la entidad de trabajo a cancelar los conceptos ordenados a pagar en el presente fallo. Por la cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo. Así se declara.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 185 de la Ley Orgánica del Trabajo se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un (1) solo experto, cuyos honorarios correrán por cuenta de la parte demandada, elegido de común acuerdo entre las partes y en su defecto designado por el Tribunal, para que calcule los intereses de mora e indexación en la forma establecida en este fallo.

CAPÍTULO VI
DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por prestaciones sociales y otros conceptos incoada por el ciudadano JORGE ELIEZER MARTINEZ GONZALEZ contra la entidad de trabajo DISTRIBUIDORA NUBE AZUL, S.A. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

PUBLIQUESE, REGISTRESE y DEJESE COPIA.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del TRIBUNAL NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los veintiuno (21) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 204º y 155°.

LA JUEZA
ABG. OLGA ROMERO

LA SECRETARIA
ABG. KELLY SIRIT

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

ASUNTO: AP21-L-2013-003724