TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
Caracas, veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014).
204º y 155º
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2013-006171

ASUNTO: AP51-R-2014-014132

JUEZA PONENTE: Dra. YAQUELINE LANDAETA VILERA.

MOTIVO: Recurso de Apelación (Divorcio Contencioso)

PARTE RECURRENTE: JOSE MANUEL LUCENA GOMEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-10.135.385.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: VALERI RIESCH, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 89.223.
PARTE CONTRA RECURRENTE: ZULYVETTE JOSEFINA RODRIGUEZ ARRIECHE, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V- 7.436.495,
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE CONTRA RECURRENTE: ELBA GRILLO, abogada en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 70.909.
I
SÍNTESIS DEL RECURSO
Conoce este Tribunal Superior Segundo de la presente apelación interpuesta por la abogada VALERI M. RIESCH M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 89.223, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano JOSE MANUEL LUCENA GOMEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-10.135.385; contra la decisión dictada en fecha primero (01) de julio de 2014, por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
En fecha diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014), se le dio entrada al presente recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para celebrar la audiencia de apelación.
En fecha veintinueve (29) de julio de 2014, estando dentro del lapso legal la abogada recurrente VALERI M. RIESCH M, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 89.223, consignó escrito de fundamentación del respectivo recurso de apelación.
En fecha cuatro (04) de agosto de 2014, estando dentro del lapso legal la abogada contra recurrente ELBA GRILLO, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 70.909, consignó escrito de contestación a la formalización.
En fecha veintitrés (23) de septiembre de 2014, se llevó a cabo la audiencia de apelación del presente recurso y se acordó diferir de conformidad con lo dispuesto en el artículo 488-D de la Ley especial, el pronunciamiento del dispositivo del fallo.
En fecha siete (07) de octubre de 2014, se llevó a cabo la lectura del dispositivo del fallo, de conformidad con lo dispuesto en la norma especial.
II
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha primero (01) de julio de 2014, el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, dictó la siguiente decisión:
“ (…) En mérito a las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SEGUNDO (2DO.) DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: En aplicación en la jurisprudencia reiterada de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia relativa al Divorcio Remedio o Divorcio Solución, se declara CON LUGAR la demanda de Divorcio interpuesta por la ciudadana ZULYVETTE JOSEFINA RODRIGUEZ ARRIECHE, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-7.436.495 en contra del ciudadano JOSE MANUEL LUCENA GOMEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad Nº V-10.135.385, con base en el Ordinal Segundo del artículo 185 del Código Civil. SEGUNDO: SE DECLARA DISUELTO el vínculo conyugal existente entre los ciudadanos ZULYVETTE JOSEFINA RODRIGUEZ ARRIECHE, y JOSE MANUEL LUCENA GOMEZ, el cual fue contraído ante el Registro Civil de la Parroquia Santa Rosa, Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 18 de junio de 1999, según acta Nº 178.
Forman parte del contenido del presente fallo, los siguientes aspectos:
DE LA PATRIA POTESTAD, DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 349 y 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ambos padres ejercerán conjuntamente la Patria Potestad y la Responsabilidad de Crianza de los niños (se omite identificación de conformidad con lo dispuesto en el articulo 65 de la ley especial), quienes actualmente cuentan con diez (10) años de edad, respectivamente. En relación a la Custodia de los referidos niños, será ejercida por la madre, ciudadana ZULYVETTE JOSEFINA RODRIGUEZ ARRIECHE.
DE LA OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN
En relación a este punto, este Tribunal Segundo (2do.) de Juicio, FIJA como monto de Obligación de Manutención en beneficio de los niños (se omite identificación de conformidad con lo dispuesto en el articulo 65 de la ley especial), la cantidad equivalente un salario mínimo mensual, tomando como base la fijación que del mismo ha hecho el Ejecutivo Nacional y que actualmente asciende a la cantidad a CUATRO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UNO CON SETENTA Y OCHO BOLIVARES (Bs.4.251,78) según Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 40.401 de fecha 29 de abril de 2014. SEGUNDO: Se fijan Dos (02) Bonificaciones Especiales en los meses de Julio y Diciembre de cada año por la misma cantidad fijada como obligación de manutención para cubrir gastos escolares y gastos navideños, adicionales a la obligación del mes y las mismas serán depositadas en la cuenta bancaria que la progenitora destine para tal fin, dentro de los cinco (05) primeros días de los meses en cuestión. TERCERO: Dicha Obligación de Manutención, deberá ajustarse en forma automática siempre y cuando exista prueba de que el co-obligado en manutención reciba un incremento en sus ingresos, de conformidad con lo establecido en el artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
DEL REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR
En relación a este punto, este Tribunal Segundo (2do.) de Juicio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 387 y 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Con respecto al Régimen de Convivencia Familiar, el mismo queda establecido de la siguiente manera: PRIMERO: El padre ciudadano JOSE MANUEL LUCENA GOMEZ, podrá ejercer su derecho a visita con los niños (se omite identificación de conformidad con lo dispuesto en el articulo 65 de la ley especial), los días viernes a partir de las 6:00 p.m. hasta el domingo a las 6:00p.m., cada quince (15) días con pernocta. SEGUNDO: El día del padre estarán con su padre y el día de la madre con la madre. TERCERO: El día del cumpleaños de los niños (se omite identificación de conformidad con lo dispuesto en el articulo 65 de la ley especial), ambos padres podrán estar en compañía de sus hijos, por lo cual el ciudadano JOSE MANUEL LUCENA GOMEZ, podrá compartir medio día siempre y cuando no interrumpa su horario escolar.CUARTO: En cuanto a los Carnavales y Semana Santa, le corresponderá el disfrute de los Carnavales del 2015 al padre y la Semana Santa a la madre, alternándose en los años sucesivos. QUINTO: En cuanto a las vacaciones escolares, las mismas serán compartidas, es decir un mes con el padre y el otro mes con la madre intercambiándose, así en los años sucesivos. SEXTO: En las vacaciones navideñas, los niños podrá compartir con su padre los días 22 al 26 de diciembre y con su madre los días 27 de diciembre al 6 de enero, alternándose de esa manera, para los años subsiguientes, a partir del presente año. SÉPTIMO: En tal caso que el progenitor por motivos ajenos a su voluntad no pueda retirar a sus hijos (se omite identificación de conformidad con lo dispuesto en el articulo 65 de la ley especial), el fin de semana que le corresponda, éste deberá notificar con cuarenta y ocho (48) horas de anticipación, a la madre que no va a buscar a los niños. OCTAVO: En el caso de que los niños se encuentren enfermos y no puedan dejar su hogar de forma segura, la madre deberá notificar al padre con 48 horas de antelación, de ser posible. NOVENO: Si de ser el caso se le han recetado medicamentos a los niños (se omite identificación de conformidad con lo dispuesto en el articulo 65 de la ley especial), esa medicina debe acompañar a los hijos y el padre deberá dosificar el medicamento según lo indicado por el medico tratante. Y la madre deberá suministrar el nombre del doctor y el número telefónico. Ambos progenitores deberán ser notificados en la brevedad posible en el caso de enfermedad o accidente de los niños mientras esté en cuidado de su padre o de su madre. DÉCIMO: Los niños tendrá derecho a comunicación telefónica con la progenitora una vez al día durante los períodos de convivencia. Tal comunicación será ejercida a la hora adecuada que no interrumpa la rutina normal de los niños, asimismo, el progenitor, tendrá derecho a la misma comunicación telefónica con los niños cuando no esté de visita. Igualmente cada padre deberá mantenerse notificado de la dirección y el número telefónico donde contactar a los niños, cuando viaje fuera del Área Metropolitana de Caracas. DÉCIMO PRIMERO: Cuando los niños compartan con su padre durante el Régimen de convivencia, la progenitora suministrará ropa adecuada y limpia y todas estas prendas de vestir serán devueltas por el padre en las mismas condiciones. DÉCIMO SEGUNDO: Los padres podrán convenir en la modificación de este Régimen de Convivencia para adaptarse a las necesidades de los niños. Pudiendo en tal caso mediante acuerdo por escrito, cambiar los términos establecidos por este Tribunal. DÉCIMO TERCERO: Expresamente se les indica a los progenitores que el Régimen de Convivencia Familiar se debe llevar acabo en forma acorde y siempre en beneficio de los niños, por lo que se les recomienda a los padres, mantener un contacto armónico para que de esa manera se desarrolle adecuadamente el mismo, por lo que pueden establecer acuerdos en relación al régimen de convivencia familiar, que faciliten un desarrollo de la relación personal entre el padre no custodio y sus hijos. DÉCIMO CUARTO: Finalmente este Juzgado estima necesaria la reincorporación del niño (se omite identificación de conformidad con lo dispuesto en el articulo 65 de la ley especial)a las sesiones de apoyo psicológico con la finalidad de facilitar recursos de control emocional; se sugiere incorporar al niño (se omite identificación de conformidad con lo dispuesto en el articulo 65 de la ley especial) a sesiones de apoyo psicoterapéutico en el objetivo de fomentar recursos de independencia y autonomía, tal como fue recomendado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección; de igual forma se recomienda a ambos padres la inscripción en el programa de orientación familiar que facilite recursos de comunicación afectiva, en un centro de orientación designado por el Juzgado de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial para tratar la conflictividad presente y así exista una mejor relación entre los progenitores a objeto de que a ambos padres se les provea de las herramientas necesarias que les ayuden resolver sus diferencias personales y mantener una relación de respeto entre ambos, así como una efectiva comunicación que les permita educar correctamente a sus hijos, y así se decide.… ” .
III
DE LA FUNDAMENTACION A LA APELACIÓN
Arguyó la parte recurrente en su escrito de fundamentación lo siguiente:
Que es evidente que la prueba testimonial no fue analizada detalladamente por la Jueza del A quo, por cuanto no pueden considerarse testigos referenciales, a su hermana y al confidente espiritual, quienes guardan relación en la vida intima y privada del recurrente, ya que ambos tienen conocimiento de su situación conyugal especialmente el ciudadano WISTON YANEZ, quien no sólo es su confidente espiritual, sino que mediante sus deposiciones demostró tener contacto directo y constante con la pareja, haber incluso presenciado el distanciamiento voluntario de la parte actora en las actividades de su cónyuge e hijos.
Que ambos testigos son testigos presénciales del interés máximo de conservar y preservar su matrimonio, dando fe plena de dicho hecho, lo que quedo demostrado en autos por la inexistencia de la reconvención de la demanda, aun cuando es la parte actora la que ha dado origen a la causal 2da del artículo 185 del Código Civil.
Que considera que no debe desecharse dichos testimonios tomándose en cuenta lo establecido en la doctrina, concatenándose ello con el escrito de contestación de la demanda, por lo cual solicita el recurrente, se le dé valor probatorio a los testimonios ofrecidos.
Que no ha dado origen a la causal invocada por la actora, todo lo contrario ha demostrado el mayor de los intereses con su conducta en mantener la armonía en su hogar, hogar al cual no ha abandonado por cuanto aun ambos conviven en la misma residencia.
Que existe, según el decir del recurrente, en nuestro derecho, jurisprudencia, que admite el testimonio referencial cuando constituye prueba evacuada para la comprobación de la afirmación hecha para alguna de las partes. Cuando la declaración del testigo contiene simultáneamente una parte referencial y otra presencial, la jurisprudencia considera que el sentenciador no puede extender indebidamente la parte de la declaración del testigo que es referencial a la que es netamente presencial, pues con esto atribuye falsamente al testigo la mención de que supo por referencia lo que en realidad presenció, el ciudadano WISTON YANEZ, no solo escuchó y participó en las confidencias, si no que presenció hechos en los cuales fue la parte actora quien dio origen a la causal que de manera temeraria invocó en su contra.
Que resulta obligatorio para la parte recurrente preguntarse, si la parte actora no aportó prueba alguna dirigida a probar la causal 2da del artículo 185 del Código Civil , invocada en su libelo de demanda, la cual se demuestra mediante prueba testimonial, y que dicha carga procesal fuera totalmente incumplida por la actora a no incorporarlos a la audiencia de juicio, en consecuencia lo dicho por la actora no es suficiente para comprobar lo alegado en autos, y con ello se demuestra fehacientemente que la sentencia recurrida violó de manera flagrante el principio de exhaustividad contenido en el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que saco elementos de convicción fuera de lo alegado y probado en autos.
Que el Tribunal a quo al plantear los alegatos de las partes, incurre en el vicio de incongruencia por tergiversación de los alegatos al extraer alegatos de la contestación de la demanda fuera de su real contexto.
Que se hace evidente la omisión de diversos alegatos que expresan reconciliaciones, actitudes destinadas a mantener armonía, evitar discusiones o conflictos innecesarios.
Que el A quo omitió todos aquellos hechos narrados en los cuales se plantea la voluntad y disposición del recurrente de mantener su matrimonio, buscando solución a nueva crisis en la que se encuentra.
Que finalmente el Tribunal a quo hace valer como fundamento el contenido de la sentencia emanada del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, de fecha 17/07/2008, signada con el N° 1774, criterio conocido como Divorcio Solución, y siendo que en el caso que nos ocupa no fue demostrada por total inexistencia de material probatorio de la parte actora, el Tribunal a quo infringió violación a las garantías constitucionales al aplicar erróneamente dicha jurisprudencia.

DE LA CONTESTACIÓN QUE CONTRADICEN LOS ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE
Destacó la parte contra recurrente en su escrito de contestación lo siguiente:
Que el recurrente hace mención como primer punto de la sentencia recurrida a las pruebas testimoniales presentadas por la parte demandada, donde expone que la juez de juicio tomo las declaraciones de los testigos como una declaración a título referencial, al respecto manifiesta la contrarecurrente que la Jueza del Tribunal a quo manifestó que los testigos: WINTON YANEZ y CAROLINA DEL CARMEN LUCENA, no señalaron elementos importante en cuanto a la materialización de la causal invocada, lo cual al criterio del contra recurrente, es relevante cuando en efecto la parte actora fue la que demando la causal 3° del artículo 185 del Código Civil de Venezuela.
Que resulta importante aclarar que tipos de testigos evacuó la parte demandada, en el desarrollo de la Audacia de Juicio, el primero de ellos, ciudadano WINTON YANEZ, no es amigo del matrimonio, por el contrario, según la contra recurrente, es un desconocido, por lo que su situación en el entorno familiar es meramente referencial, en virtud que el ciudadano JOSE MANUEL LUCENA GOMEZ, busca conversar con el mencionado testigo, en la planta baja del edificio, por lo tanto según sus dichos, la información que bien pudiera manejar acerca de la convivencia matrimonial es meramente referencial, de hecho la ciudadana ZULYVETTE RODRIGUEZ no conoce a dicho testigo de trato, sino de vista.
En relación al segundo testigo, ciudadana CAROLINA DEL CARMEN LUCENA, señala la contra recurrente, que ésta no mantiene contacto directo con el grupo familiar y fue en solo una oportunidad que estuvo en el apartamento compartiendo con la pareja, ya que reside fuera de la ciudad de Caracas. En este sentido indica que pudiera tener contacto con su hermano, ciudadano JOSE MANUEL LUCENA GOMEZ, pero no basta con ser hermanos, es necesario comprobar con hechos si en verdad sabe y le consta que entre los cónyuges la vida en común es imposible.
Que ambos testigos fueron declarados referenciales, porque sus testimonios fueron contradictorios, y no demostraron tener plena certeza de los hechos que realmente ocurren dentro del seno familiar, asimismo señala que prueba de ello se puede evidenciar en el video de tales testimoniales, el cual se encuentra agregado en el expediente signado con la nomenclatura AP51-V-2013-006171.
Que la parte demandada recurrente en su escrito de formalización hace mención y desvirtúa la segunda causal, del artículo 185 de nuestro Código Civil, “abandono voluntario”, dado que desconoce que haya abandonado el hogar, al respecto indica la parte actora contra recurrente, que al alegar esta causal lo hizo con el fundamento de dar a conocer y demostrar a la Jueza del Tribunal de Juicio, que el abandono se ha dado y mantenido entre la pareja poco después del nacimiento de ambos niños, por esa falta de colaboración y ayuda mutua ante los deberes conyugales.
Que la parte recurrente ataca a la parte actora contra recurrente alegando que no fueron aportadas pruebas para demostrar la segunda causal alegada, señalando que dicha causal se demuestra con prueba testimonial, al respecto arguye la parte contra recurrente que resulta contradictoria e impertinente tal argumento puesto que al darse la falta de colaboración, ayuda mutua, e incumplimiento de los deberes conyugales, entre otros surge de inmediato un abandono hacia el otro cónyuge, hace mención a sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29/09/1982 expediente 02-338.
Que cabe preguntarse, como un testigo puede corroborar los hechos que ocurren dentro de la intimidad del hogar, solo por una referencia de ambos a un amigo o confidente cercano o familiar.
Que si bien es cierto y no se discute el hecho que no pudieron asistir el día y hora señalado por el Tribunal Segundo de Juicio, los dos testigos que promovió la parte actora contra recurrente, por problemas de salud, mas sin embargo solicitan a esta Alzada que de así considerarlo llamen a dichos testigos a dar su testimonio, debido a su importancia en el matrimonio, ya que pudieron presenciar de forma directa y estando dentro del inmueble de residencia, verdaderamente lo que ocurría.
Que el abandono voluntario quedo demostrado en la no ayuda del padre con sus hijos en lo que respecta a la manutención y cargas de mantenimiento del inmueble.
Que la parte demandada recurrente en su escrito de formalización ataca el hecho de que la parte actora haya alegado en juicio la necesidad de declarar el Divorcio solución, exponiendo que el Tribunal de Juicio infringió en una violación a las Garantías Constitucionales del demandado al aplicar erróneamente el divorcio solución, al respeto arguyó la parte actora contra recurrente que en el caso de autos se evidencia un quebrantamiento irreparable de la relación, por lo que es procedente y beneficioso para los cónyuges e hijos la declaración del divorcio, tal como lo ha venido aceptando la nueva tendencia del Derecho de Familia, la cual apunto al Divorcio- Solución o Divorcio-Remedio.
Que es meritorio mencionar y hacer notar el hecho que la parte actora como la parte demandada conviven bajo el mismo techo, ello es una situación atípica que quebranta el desarrollo emocional de los integrantes del grupo familiar, y afecta notablemente el crecimiento emocional.
En relación a lo anterior, señala la contra recurrente que en interés superior de ambos niños debe imperar, y el hecho de convivir bajo una situación familiar de tención hace que los cuatro miembros de la familia adopten una situación de desequilibrio emocional.
Que el Informe del equipo multidisciplinario, en sus recomendaciones señalan o más bien hacen un llamado a ambos padres para que hagan su mejor esfuerzo, para que logren el cierre necesario, para así reconciliarse con la vida y sus nuevos proyectos.
Que se declare definitivamente la sentencia de divorcio para así permitir que cada uno de los padres pueda iniciar una vida separada, pero con total reciprocidad para con sus hijos, por lo que asimismo solicita se declare sin lugar el presente recurso de apelación.

IV
CUESTIÓN DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

Antes de entrar al mérito del presente recurso de apelación, esta Juzgadora verificando de oficio el libelo de la demanda que consta en el expediente AP51-V-2013-006171, pudo constatar que la parte actora solicita: “… se ordene la Separación del cónyuge JOSE MANUEL LUCENA GOMEZ, anteriormente identificado, del hogar, en virtud de que es imposible convivir juntos bajo el mismo techo.”, igualmente se verificó que no hubo un pronunciamiento en relación a tal solicitud, también se logró constatar que la parte actora no denunció ante esta Alzada tal circunstancia. Ahora bien, aun cuando lo trascrito anteriormente, no forma parte de lo denunciado en el presente recurso, puesto que a no recurrir del fallo, para la parte actora éste quedó firme, corresponde a quien suscribe el presente fallo, actuando como preservadora del Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, pronunciarse ante la situación planteada, por lo cual se evidencia que hubo una omisión de pronunciamiento en relación a lo peticionado en el libelo de demanda, no obstante lo anterior, siendo que dicha solicitud, de acordarse puede desmejorar la situación jurídica del único apelante, ciudadano JOSE LUCENA, toda vez que la parte actora no ejerció recurso alguno, lo cual, se insiste, es un indicativo de su conformidad con la estabilidad del fallo, dado lo anterior, le esta vedado a esta Alzada pronunciarse en relación a ello, en virtud del Principio de la Reformatio in Peius, desarrollado en nuestra doctrina por el tratadista RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “Los Recursos Procesales Civil, Penal, Oral, Agrario, Laboral, Niños y Adolescentes”, segunda edición editorial, Jurídica Santana C.A. San Cristóbal- Barquisimeto- Venezuela 2006, el cual lo define como:

“Se sabe que, como principio general está prohibido al juez ad quem empeorar la condición del apelante. Pero, debemos agregar que este principio, en los límites concretos procesales, se trata de una lógica consecuencia de los límites del agravio y del objeto recurrido. Esto es, el apelante impugna con relación a los agravios que padece por la sentencia recurrida, entonces el objeto de su apelación son, precisamente, esos agravios, de manera que la sentencia no puede ser modificada en prejuicio del apelante, siempre que sea único apelante.”

En atención a la anterior definición, aclara esta Juzgadora que el objeto del presente recurso son precisamente los agravios denunciados por el apelante, aún cuando se evidencie que hubo una omisión por parte del Tribunal a quo, le es imposible a esta Alzada pronunciarse en relación a ello, en virtud que no puede modificar la sentencia en perjuicio del apelante, y se insiste, al no haber apelación por parte de la contraparte, se presume su conformidad respecto a la sentencia de primera instancia, máxime cuando sólo se limitó a contestar el escrito de fundamentación del apelante, y así se establece.

V
MOTIVACIÓN
El recurso de apelación que hoy es objeto de revisión, versa contra la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha primero (01) de Julio de dos mil catorce (2014).
Afirma el recurrente en su escrito de formalización, que la prueba testimonial no fue analizada detalladamente por la Jueza del Tribunal a quo, por cuanto no pueden considerarse testigos referenciales, a su hermana y al confidente espiritual, quienes guardan relación en la vida íntima y privada del recurrente, al respecto es imperante aclarar en qué consiste, el testimonio como medio de prueba, al respecto el autor RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “LAS PRUEBAS EN EL DERECHO VENEZOLANO”, editorial LIBRERÍA J. RINCÓN G.C.A Barquisimeto- Venezuela 2006, señala la siguiente definición de la prueba testimonial:
“Testigo en sentido jurídico es aquel que declara en juicio en el cual no tiene interés, por ello, jurídicamente el testigo es una fuente y su testimonio un medio de prueba en juicio. Sólo puede calificarse de testigo a quien rinde testimonio ante un juez en una causa. La doctrina ha definido la prueba de testigos así: (“denomínese prueba de testigos aquella que es suministrada mediante las declaraciones emitidas oír personas físicas, distintas de las partes y del órgano judicial, acerca de sus percepciones o realizaciones de hechos pasados o de lo que han oído sobre éstos”)(LINO PALACIOS)”
Definida como fue la prueba de testigo, se logró constatar que ésta son declaraciones emitidas por un tercero, sobre hechos pasados pertinentes a la causa, que éste presenció o de los cuales tenga alguna referencia, en este orden de ideas claramente observa esta Juzgadora que la principal delación hecha en esta instancia, es en relación a la prueba de testigo, en virtud que el Tribunal a quo desechó los testigos evacuados por considerar que eran referenciales, y el recurrente afirma que los mismos son testigos presenciales, a fin de dilucidar tal situación, es menester dejar sentado cuándo los testigos son presenciales y cuándo son referenciales, al respecto vale traer a colación, la clasificación del testimonio, contenida en la obra “LAS PRUEBAS EN EL DERECHO VENEZOLANO”, su autor RODRIGO RIVERA MORALES, editorial LIBRERÍA J. RINCÓN G. C.A Barquisimeto- Venezuela 2006, al cual es del tenor siguiente:
“(…)12.3.2 Con relación al modo de haber obtenido el conocimiento de los hechos sobre los cuales declaran.
Presénciales: vivieron con sus sentidos los hechos; Referenciales: declaran sobre cuestiones oídas (primer grado: de protagonistas del hechos; segundo grado: referencias que otros hacen), e Instrumentales: los que concurren al otorgamiento de un documento (la mayoría de los autores los ubican en la categoría de presenciales)”

Aclarado lo anterior, a fin de dilucidar si las declaraciones de los testigos promovidos y evacuados en el asunto principal, ciudadanos WINTON YANEZ y CAROLINA DEL CARMEN LUCEMA, fueron presénciales o referenciales, esta Juzgadora conforme al Principio de Inmediación de Segundo Grado, procedió a verificar la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio, celebrada en fecha 10/06/2014, en la cual se logró constatar lo siguiente:
1) La declaración de la ciudadana CAROLINA LUCENA, testigo promovido y evacuado por la parte demandada recurrente, destacando de sus declaraciones, lo citado a continuación: …“, yo he podido observar muy poco esa relación porque a ZULYVETTE, no le gusta visitar, en donde nosotros vivimos, a ella no le gusta ir y tampoco le gusta que los niños vayan, son contadas las ocasiones en que nosotros hemos podido compartir como familia, la pudiera contar con mis 5 dedos y las pocas veces que va ella se aísla, se siente incómoda y nos hace sentir a nosotros incómodos…”. De la trascrita declaración, es evidente que la ciudadana CAROLINA LUCENA, no es una testigo presencial de los hechos controvertidos en la causa, ya que como ella misma señaló, son pocas las veces que ha compartido con la pareja, por lo cual, mal podría haber constatado por alguno de sus sentidos hechos pertinentes a la demostración de la causal de abandono voluntario, alegado como causal de divorcio, en este sentido obró conforme a derecho la Jueza del Tribunal a quo al desechar su declaración, ya que no contribuía en la resolución de la causa y efectivamente sus declaraciones son netamente referenciales. Y así se establece.
2) Las declaraciones del ciudadano WINTON YANEZ, testigo promovido y evacuado por la parte demandada recurrente, resaltando lo siguiente de sus declaraciones: “bueno este una vez yo subí a su apartamento y estuve hablando con el y vi la forma en que el entraba a la habitación de su hijo, y él me dijo que no podía acceder a la habitación principal, sino que tenía acceso solamente a la habitación de su hijo Fernando”. Observa esta Juzgadora que este testigo sí presenció a través de sus sentidos un hecho controvertido en la presente causa, el cual atañe a que el ciudadano JOSE MANUEL LUCENA se encuentra durmiendo fuera de la habitación matrimonial, al respecto el testigo indicó que el vio, es decir, percibió mediante la vista que efectivamente el mencionado ciudadano sólo entraba a la habitación de su hijo, por lo cual a criterio de esta Alzada la declaración dada por el testigo WISTON YANEZ, fue presencial, por lo que yerra la jueza del Tribunal a quo al desechar la misma. Y así se establece.
Si bien es cierto, que fue desechada la declaración del testigo WISTON YANEZ, no es menos cierto, que la misma no es fundamental por sí sola para la decisión de la causa, no obstante, al valorarlo como efectivamente se está haciendo en este fallo, como testigo presencial, y al adminicularse con las resultas del Informe Integral de fecha 05/03/2014, emanado del equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, se desprende, que los cónyuges no estaban durmiendo juntos, lo que deviene en un abandono voluntario, no lográndose demostrar en el presente caso que ese abandono por parte del demandado fue intencional, por lo cual la Jueza a quo al verificar que había una ruptura y un quebrantamiento irreconciliable de la relación, conforme a la referida evaluación del equipo multidisciplinario, correctamente aplicó lo denominado por la jurisprudencia el divorcio- solución, el cual viene dado cuando se demuestra la existencia de la causal, pero no la intencionalidad de la misma, que fue lo ocurrido en el presente caso, y así se establece.
Por otra parte, señala el recurrente que resulta obligatorio para éste preguntarse, si la parte actora no aportó prueba alguna dirigida a probar la causal 2da del artículo 185 del Código Civil, la cual se demuestra mediante prueba testimonial; y que dicha carga procesal fuera totalmente incumplida por la actora a no incorporarlos a la audiencia de juicio, cómo se da por probado la causal por alegada, al respecto esta Alzada considera, que no existe un medio de prueba especial para la demostración de la causal de abandono voluntario establecida en el numeral 2 del artículo 185 del Código Civil, ya que el mismo puede ser demostrado por cualquier medio de prueba válido, por lo que no comparte tal criterio esta Alzada, sin embargo cabe señalar que la parte actora efectivamente es quien en este caso, tiene la carga de traer todos los medios de pruebas necesarios para la demostración de sus alegatos, aunque no es obligatorio que dicho medio de prueba sea la testimonial, y así se decide.
Ahora bien, ciertamente se evidencia de las actas procesales que la parte actora no fue diligente en la demostración de sus alegatos, no obstante ello, es de recordarle al recurrente que las pruebas aportadas no pertenecen a las partes sino al proceso, conforme al principio de la comunidad de la prueba desarrollado por el tratadista RODRIGO RIVERA MORALES, en su obra “LAS PRUEBAS EN EL DERECHO VENEZOLANO”, editorial LIBRERÍA J. RINCÓN G.C.A Barquisimeto- Venezuela 2006, indicando lo trascrito a continuación:
“El principio de la comunidad de la prueba, también llamado de la adquisición, se refiere a que la prueba pertenece al proceso; en este sentido ya no es la prueba de quien la aportó, sino que pertenece a la comunidad procesal concreta.” (Resaltados de esta Alzada).
Con esto quiere dejar sentado esta juzgadora, que independientemente de quién aportó la prueba al proceso ésta forma parte de la comunidad procesal de la prueba, por lo que la misma puede usarse en beneficio del que la promovió o en su propio perjuicio, en este caso la Jueza del Tribunal a quo tomó su decisión tomando en cuenta todos los medios de prueba que constan en el expediente, en la cual aplicó correctamente el divorcio solución, por constatar del informe del equipo multidisciplinario N° 7 de este circuito judicial, que existía una ruptura irreconciliable del vínculo matrimonial, al dejar evidencia que la pareja no comparte el lecho conyugal, lo cual es fundamental como requisito para sostener la institución matrimonial.
Asimismo arguye el recurrente que lo dicho por la actora no es suficiente para comprobar lo alegado en autos, al respecto observa esta Alzada que la sentencia recurrida fundamentó su decisión en el Informe Integral elaborado en fecha 05/03/2014, por el Equipo Multidisciplinario Nº 7 de este Circuito Judicial, siendo ello una experticia preeminente para la toma de decisión en un asunto como el presente, es claro observar para esta Juzgadora que el Tribunal A quo no basó su decisión en simples conjeturas, sino en la referida experticia siendo ello suficiente para tomar su decisión, y así se establece.
En relación a la denuncia del recurrente por violación del principio de exhaustividad contenido en el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que la jueza del Tribunal a quo, según el decir de la recurrente, sacó elementos de convicción fuera de lo alegado y probado en autos, esta Juzgadora realizando un examen detallado de la sentencia recurrida, no evidenció tal violación, al contrario la decisión de instancia fue conforme a lo alegado y probado en autos, haciendo de éstos su propia convicción al decidir, tal como lo impone la referida disposición legislativa. Y así se establece.
Por otra parte, expresa el recurrente que el Tribunal a quo al plantear los alegatos de las partes, incurre en el vicio de incongruencia por tergiversación de los alegatos al extraer alegatos de la contestación de la demanda fuera de su real contexto. En este sentido, esta Alzada estima oportuno referir el criterio sostenido en relación a la procedencia del vicio de incongruencia por la tergiversación de los alegatos de las partes, entre otras, en la sentencia Nº 435 de fecha 15 de noviembre de 2002, emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, caso José Rodríguez Da Silva contra Manuel Rodríguez Da Silva, expediente Nº 99-062, en la cual se dejó establecido lo siguiente:
“...El artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, prevé que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Esta norma es acorde con el artículo 12 eiusdem, el cual dispone, entre otras cosas, que el Juez debe atenerse a lo alegado en autos.

Ambas normas constituyen una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en el ordenamiento jurídico venezolano, y sujetan la actividad decisoria del juzgador: a) Sólo sobre los hechos alegados en el proceso, sin extender su pronunciamiento sobre hechos no controvertidos por las partes, y; b) Sobre todos y cada uno de los alegatos en que quedó trabada la litis, bajo pena de cometer el vicio de incongruencia positiva o incongruencia negativa, respectivamente.

Asimismo, la Sala ha establecido de manera reiterada, que también constituye el vicio de incongruencia, cuando el juez se aparta de los hechos alegados, y tergiversa los argumentos de hecho contenidos en la demanda o en la contestación, pues en tales casos, no resuelve la controversia tal y como fue planteada por las partes y, simultáneamente resuelve algo no pedido el argumento desnaturalizado….” (Negrilla de esta Alzada)

Analizando la citada jurisprudencia, es claro apreciar para esta Juzgadora que en el presente caso en concreto la Jueza del Tribunal a quo, no se apartó de los alegatos de las partes, ya que la controversia fue resuelta tal y como se planteó conforme a los alegatos y defensas presentes en el expedientes; siendo la principal pretensión el divorcio por la causal de abandono voluntario, se evidencia que la sentencia recurrida siempre se enfocó en tal pretensión, planteando sus motivaciones conforme a la misma, por lo cual a criterio de esta Alzada en el presente caso, no se configura el vicio de incongruencia por tergiversación, ya que la sentencia en todo momento estuvo basada en el thema decidedum. Y así se establece.
En otro orden de ideas, arguye el recurrente que se hace evidente, a su decir, la omisión de diversos alegatos que expresan reconciliaciones, actitudes destinadas a mantener armonía, evitar discusiones o conflictos innecesarios, es de indicarle al recurrente, que mal podría el Tribunal a quo dictar su decisión tomando en cuenta una serie de señalamientos de reconciliación cuando el asunto es meramente contencioso y la oportunidad procesal correspondiente para la reconciliación, establecida en el artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección, de Niños, Niñas y Adolescentes, precluyó sin existir reconciliación alguna, a todo evento se insiste, la jueza del Tribunal a quo no puede tomar en cuenta simples argumentos para tomar su decisión; o el deseo de uno de los cónyuges de que haya reconciliación y mantener el matrimonio, en ello deben estar de acuerdo ambos cónyuges, menos aún cuando efectivamente existe en el expediente prueba suficiente para que se disuelva el vínculo matrimonial, y así se establece.
Por otra parte manifiesta el recurrente, que en el presente caso no fue demostrada la causal por total inexistencia del material probatorio de la parte actora, por lo que el Tribunal a quo violó, según su decir, las garantías constitucionales al aplicar erróneamente la jurisprudencia atinente al divorcio solución, en atención a dicho alegato nuevamente se le indica al recurrente, que el material probatorio del expediente no le pertenece a ninguna de las partes, sino al proceso para la consecución de la justicia, al afirmar el recurrente que no existe material probatorio de la parte actora, cuestión que no es del todo cierta por el solo hecho que la parte actora no haya traído al juicio sus testimoniales, ello en sí mismo, no implica que el Tribunal a quo pueda tomar en cuenta las pruebas aportadas por el demandado recurrente, incluso en su propio perjuicio, ya que como se indicó conforme al Principio de la Comunidad de la Prueba, las pruebas le pertenecen al proceso, por lo cual perfectamente el Tribunal aún cuando la parte actora no haya promovido prueba alguna, puede decidir en su beneficio por las pruebas aportadas por la contra parte, tal como se trata de su testigo y el informe del equipo multidisciplinario, y así se establece.
Como ya se indicó, la causal de divorcio invocada fue demostrada, apreciándose de las actas que el abandono voluntario fue recíproco, lo que no se constató es la intencionalidad por la cual se produjo dicho abandono, ante tal circunstancia la doctrina ha establecido que el divorcio solución o divorcio remedio, viene dado cuando se demuestra la causal de divorcio, pero no la culpabilidad de los cónyuges, es menester citar qué entiende la doctrina por divorcio solución, a fin de dilucidar el tema en cuestión, al respecto la Dra. ISABEL GRASANTINI AVELEDO, en su obra lecciones de Derecho de Familia, Editorial Vadell Hermanos, agosto de 1996, ha indicado lo siguiente:
“…El divorcio como una solución al problema que representa la subsistencia del matrimonio cuando el vínculo se ha hecho intolerable, cuando ya estaba roto aunque subsistía, independientemente de que esa situación pueda imputársele a alguno de los cónyuges...”
En esta misma línea es imperante resaltar el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, sentado mediante sentencia No. 192 de fecha 17 de julio de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. ALFONSO VALBUENA CORDERO:
“…Por último y a mayor abundamiento cabe señalar que la corriente doctrinaria del divorcio-remedio, también llamado divorcio-solución, es aplicable en los casos en los cuales la falta de un cónyuge –previamente demostrada en juicio- haya sido originada por la falta previa del otro cónyuge, siendo un caso típico las extremas injurias motivadas por una falta previa. Es decir, que desde el punto de vista del divorcio-sanción, quien incurra en causal de divorcio como consecuencia de la falta del otro, no merece ser sancionado pero percibido desde el punto de vista del divorcio–solución, en muchos casos es evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal, previa demostración de la existencia de alguna causal de divorcio…”.
En este caso concreto, es importante traer a colación el informe integral de fecha 05/03/2014, elaborado por el equipo multidisciplinario Nº 7, en el cual se realizaron las siguientes observaciones:
“… La parte demandante, basa su demanda de divorcio, en sus palabras, dado al abandono en el que según ella, la ha mantenido el más amplio aspecto de su pareja, incluso ambos confirmaron que llevan cerca de un año durmiendo en habitaciones separadas, es decir, el padre comparte la habitación, con su hijo Fernando, mientras que la madre ocupa aun la habitación destinada inicialmente para la pareja de adultos…
(Omisis)
Durante la evaluación, se pudo apreciar que ambos adultos, casados aún, no se dirigen la palabra, situación que diariamente observan los pequeños, generando en ellos ambigüedades que requieren ser explicadas por los dos adultos…
(Omisis)
…el llamado es para que ambos padres hagan su mejor esfuerzo para que logren el cierre necesario para así reconciliarse con la vida y sus nuevos proyectos…” (Resaltados de esta Alzada).

Del informe trascrito, claramente se evidencia, que ambos ciudadanos JOSE MANUEL LUCENA y ZULYVETTE RODRIGUEZ, han faltando a los deberes de cuidado, asistencia y socorro, llegando al punto de que no mantienen ningún tipo de comunicación, lo que ha llevado a afectar la estabilidad emocional de los niños de marras, ahora bien, aun cuando no se demuestre cuál es el responsable de tal situación, es evidente que la relación de pareja es insostenible en sí misma, por lo que no debe ser el matrimonio una institución que ate a los cónyuges en represalia de la conducta desarrollada, es por lo que esta Alzada, a fin de garantizar la protección de los niños de marras e incluso de ambos cónyuges, establece que la única solución posible en el presente asunto, es el divorcio, y así se decide
Conforme a las motivaciones expresadas, a criterio de esta Juzgadora la corriente Jurisprudencial del divorcio-solución, anteriormente estudiada, fue aplicada de forma correcta en el presente caso en concreto. Y así se decide.
La parte contrarecurrente solicita a esta Alzada que de así considerarlo, llamen a los testigos, que no pudieron ser promovidos en primera instancia, al respecto se le indica que dicho pedimento no es posible, en virtud que en Alzada, sólo son admisibles como medios probatorios los documentos públicos y las posiciones juradas, ello conforme a lo establecido en el artículo 488-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.
A modo de conclusión, conforme a las motivaciones plasmadas, es forzoso para esta Juzgadora declarar, sin lugar el presente recurso de apelación, en virtud que la sentencia recurrida fue dictada conforme a derecho y en correcta aplicación del criterio jurisprudencial de divorcio- solución. Y así se decide.

DISPOSITIVO

De conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta alzada pasa a dictar el dispositivo del fallo en el presente Recurso de Apelación:
ESTA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 08 de julio de 2014, por la abogada VALERI RIESCH TABLANTE actuando en su carácter de Apoderada Judicial de ciudadano JOSE MANUEL LUCENA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.135.385, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección en fecha 01 de julio de 2014. SEGUNDO: SE CONFIRMA, la sentencia dictada en fecha primero (01) de julio de 2014, por la Jueza del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en aplicación al criterio sostenido por la Sala de Casación Social mediante sentencia Nº 1174 de fecha 17/07/2008, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO. Y así se decide.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintidós (22) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA,

DRA. YAQUELINE LANDAETA VILERA LA SECRETARIA,

ABG. SOBEIDA PAREDES
En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarizó la presente decisión.-
LA SECRETARIA,

ABG. SOBEIDA PAREDES

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2013-006171
ASUNTO: AP51-R-2014-014132
MOTIVO: Recurso de Apelación (Divorcio Contencioso)