TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y
NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.
Caracas, ocho (08) de octubre de 2014
204º y 155º
RECURSO: AP51-R-2014-014406

ASUNTO PRINCIPAL: AH52-X-2014-000315

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN (Medidas Cautelares)

PARTE RECURRENTE:
MAIBELYN ANDREINA PINTO NOBREGA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.683.842.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: LILIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ CARRERA y JUDITH APARICIO abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 91.987 y 72.900, respectivamente.
SENTENCIA APELADA: Resolución de fecha diecisiete (17) de junio de dos mil catorce (2014), por el Juez del Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
I
Se recibió el presente asunto con motivo del recurso de apelación interpuesto en fecha 26/06/2014 por las abogadas LILIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ CARRERA y JUDITH APARICIO, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 91.987 y 72.900, respectivamente, apoderadas judiciales de la ciudadana MAIBELYN ANDREINA PINTO NOBREGA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.683.842, contra la decisión dictada en fecha diecisiete (17) de junio de dos mil catorce (2014), por el Juez del Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el expediente signado bajo el Nº AH52-X-2014-000315, mediante la cual declaró improcedente la Medida Provisional de Régimen de Convivencia Familiar, incoada por la prenombrada ciudadana a favor de la niña (se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cuatro (4) años de edad.
Efectuadas las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Cuarto en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:

En fecha diecisiete (17) de junio de dos mil catorce (2014), el Juez del Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dictó sentencia mediante la cual declaró lo siguiente:
“…este Juez a cargo del Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Transición del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara improcedente la Medida Provisional de Régimen de Convivencia Familiar, a favor de la niña (se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de tres (3) años de edad, en virtud de encontrarse dicho régimen preestablecido a través de sentencia de fecha 11 de junio de 2013, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en la causa AP51-V-2012-009463, y confirmada por el Tribunal Superior Segundo de este Circuito Judicial, mediante sentencia dictada en la causa AP51-R-2013-013240, en fecha 19 de septiembre de 2013 y no subsumirse lo peticionado en los motivos excepcionales que pudieran hacer proceder preventivamente el régimen peticionado.”

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE:
En fecha treinta (30) de Julio de dos mil catorce (2014), la abogada LILIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 91.987, apoderada judicial de la ciudadana MAIBELYN ANDREINA PINTO NOBREGA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.683.842, consignó escrito de formalización de la apelación, en el cual alegó lo siguiente:
Que el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación fundamentó su decisión en un falso supuesto de hecho y derecho al darle una interpretación contraria a las circunstancias o términos en que se presentó la solicitud de medida preventiva con el objeto de cambiar el Régimen de Convivencia Familiar por un Régimen de Convivencia Familiar Provisional Supervisado, existiendo en autos las pruebas suficientes para ello, aunado a la omisión de la diligencia de fecha 21 de mayo de 2014 y demás pruebas que servirían como base para decretar dicha medida.
Que el régimen de convivencia establecido mediante sentencia es un régimen abierto y no acorde para una niña de cuatro (4) años de edad, lo cual ha traído consecuencias en la estabilidad emocional de la niña en autos, circunstancia que requirió acudir a la psicóloga MIREN ATZEGIÑE URIBE DE ZULUAGA, quien evaluó a la niña y emitió un informe al respecto que cursa en el folio 6 del cuaderno separado signado con el alfa numérico AH52-X-2014-000315, asimismo, en fecha 06 de mayo de 2014, se le informó al padre sobre lo ocurrido y se realizó un llamado para que el mismo acuda a una cita con lo prenombrada psicóloga.
Que el Tribunal a quo tenía conocimiento de los informes que demuestran que la niña se encuentra afectada en su salud emocional por mantenerse alejada tanto tiempo de su mama, igualmente, mencionó que en fecha 23 de julio de 2014, se llevo a cabo la audiencia de ejecución solicitada por el ciudadano ARMANDO TREJO, en el cual se acordó que el mismo pasaría tres (3) fines de semana con la niña a partir del 25 de julio de 2014, motivo por el cual ocasionó que en los días siguientes la niña presentara una actitud negativa en relación a la estadía con su padre, hasta el punto de requerir una cita de emergencia con la mencionada psicóloga el 25 de julio de 2014, la cual se dejó constancia de la misma y se consigno copia en el presente recurso.
Que el ciudadano ARMANDO TREJO, ocultó su verdadera profesión al decir alegar en el informe del equipo multidisciplinario que se desempeñaba como administrador de una empresa familiar desde hace 17 años, cuando lo cierto es que se desempeña como taxista de oficio por las noches y es miembro del consejo educativo en la escuela de la niña y no como profesor de karate de esa institución como había alegado, lo cual se puede evidenciar mediante la prueba identificada con la letra “C” que cursa en
Que, el ciudadano ARMANDO TREJO presenta una conducta atípica con relación a su hija que amenaza con perjudicar el desarrollo o independencia de la niña, por lo cual peticionó sea tomado en cuenta estas situaciones irregulares así como los indicios y pruebas que cursan en autos al momento de dictar la medida solicitada en presente recurso.
En tal sentido, solicitó a este tribunal sea declarado con lugar el presente recurso de apelación, se decrete la medida preventiva recomendada por la psicóloga tratante y se fije oportunidad para escuchar a la niña en autos de conformidad con el artículo 80 de nuestra Ley Especial, por último, sea revocado todas y cada una de sus partes el auto de fecha 17 de junio de 2014, dictado por el Juez Octavo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación.
El Superior fijó oportunidad para oír a la niña (se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), si bien la opinión de la niña no constituye un medio probatorio por no ser esta vinculante de acuerdo a la resolución dictada por el Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la opinión de niños, niñas y adolescentes, este Tribunal evidenció de la misma que en su opinión no existe elementos de convicción que puedan ser extraídos para adminicularla con los medios probatorios que cursan en el presente recurso, y así se decide.

II
Estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior Cuarto a sentenciar de conformidad con lo establecido en el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil, atendiendo para ello las siguientes consideraciones, a saber:

PRUEBAS APORTADAS CONJUNTAMENTE CON EL RECURSO DE APELACIÓN:

a) Copia fotostática de la constancia emitida por la psicóloga tratante de fecha 25 de julio de 2014, donde señala que la niña (se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) presenta “angustia de separación ante la próxima pernota con el padre” y donde aconseja que el régimen “se haga de manera paulatina”, así como, factura y tarjeta de consulta, este Tribunal Superior no le otorga valor probatorio, ya que al ser instrumentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio, los mismos tenían que haber sido ratificados mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, pese a ello, en lo que respecta a la causa controvertida este Tribunal conforme a las reglas de libre convicción razonada contenida en el literal K del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo toma como demostrativo de que la niña en autos acudió a consulta con la psicóloga ATZEGINE URIBE DE ZULOAGA, en fecha 25 de julio de 2014.

b) Copia fotostática del Informe Medico integral realizado por el Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección, este Tribunal considerando que es un documento que emana del Equipo Multidisciplinario cuyos informes son considerados experticia calificada y privilegiada, le otorga pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 481de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 1.422 del Código civil.

c) Copia fotostática del comunicado emitido por la directora de la Unidad Educativa Santísima “Virgen del Valle”, donde informa que el ciudadano ARMANDO TREJO no es profesor de karate de la Institución sino miembro del Consejo Educativo, este Tribunal Superior no le otorga valor probatorio, ya que al ser instrumentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio, los mismos tenían que haber sido ratificados mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y en relación a la causa controvertida al Tribunal nada dice ni a favor ni en contra debido a que no ilustra a esta Juzgadora en relación a la presente apelación.

d) Copia fotostática de las actuaciones realizadas por la ciudadanas JUDITH APARICIO y LILIANA RODRIGUEZ, apoderadas judiciales de la ciudadana MAIBELYN ANDREINA PINTO, donde hacen alusión a diversas situaciones irregulares presentadas por el ciudadano ARMANDO TREJO, este Tribunal Superior observa que ambas diligencias presentadas ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), donde es recibido por un funcionario público con fecha cierta, a tenor de lo estipulado por el artículo 1369 del Código Civil, pero esto no lo convierte en documento público, por lo que de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las fotocopias o copias simples que tienen valor probatorio son la de los instrumentos públicos o los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, siempre que no sean impugnadas por el adversario, por lo cual la copia fotostática en mención carece de valor probatorio.

e) Copia fotostática de la denuncia realizada ante el Ministerio Público, en el cual se decretó medida de Protección y seguridad a favor de la ciudadana MAIBELYN ANDREINA PINTO NOBREGA, por la Fiscalía Ciento Cincuenta del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Materia Especial de Violencia contra la Mujer, expediente MP-416589-2013; sobre dicha prueba, en decisión dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de noviembre de 2011, con ponencia de Magistrado Dr. LEVIS IGNACIO ZERPA, se reiteró el criterio por el cual establece que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no pueden asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter autentico viene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio , dado que en ambos casos se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; en este orden de ideas, al no haber sido impugnado el documento por la parte contra quien obra, se le otorga valor probatorio, al ser demostrativo del Archivo Fiscal del expediente que contenía la denuncia infundada en contra del ciudadano ARMANDO ENRIQUE TREJO GONZALEZ.

Ahora bien, con respecto a la opinión de la niña, el Superior fijó oportunidad para oír a la niña (se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), si bien la opinión de la niña no constituye un medio probatorio por no ser esta vinculante de acuerdo a la resolución dictada por el Tribunal Supremo de Justicia con respecto a la opinión de niños, niñas y adolescentes, este Tribunal evidenció de la misma que en su opinión no existe elementos de convicción que puedan ser extraídos para adminicularla con los medios probatorios que cursan en el presente recurso, y así se decide.

De las documentales analizadas al efecto es importante desatacar que el Régimen de Convivencia Familiar es el derecho que tiene el hijo o la hija de mantener contacto con su progenitor, familiares y parientes con quien no vive, este derecho comprende cualquier tipo de contacto establecido en el artículo 386 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con el fin de procurar el correcto desarrollo del niño, niña y adolescente, salvo extremas excepciones tal como está establecido en el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, para ello, la fijación de dicho Régimen debe ser convenido mediante mutuo acuerdo entre el padre y la madre oyendo al hijo o hija, cuando los padres no convienen en el establecimiento de dicho régimen, el Juez del Tribunal de Protección, actuando sumariamente, atendiendo interés superior de los hijos e hijas establecerá un régimen de convivencia familiar adecuado.

En tal sentido, el artículo 387 de nuestra Ley especial establece:

“Articulo 387
Fijación del Régimen de Convivencia Familiar
El régimen de convivencia familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al juez o jueza que fije el régimen de convivencia familiar, quien decidirá atendiendo al interés superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.
Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el régimen de convivencia familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deberá fijar un régimen de convivencia familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un régimen de convivencia familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijará el régimen de convivencia familiar provisional.
El régimen de convivencia familiar supervisado será establecido fuera de la sede del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”

En el caso que nos ocupa, se observa que en fecha 11 de noviembre de 2013, la ciudadana MAIBELYN ANDREINA PINTO NOBREGA, presentó demanda de Revisión del Régimen de Convivencia Familiar, en el cual no se logró un acuerdo en la audiencia de mediación, motivo que hizo que en fecha 17 de enero de 2014, la prenombrada ciudadana solicitara un Régimen de Convivencia Provisional consistente en la suspensión temporal del régimen fijado en fecha 11 de junio de 2013, dictada por el Tribunal Primero de primera Instancia de Juicio, en el asunto AP51-V-2012-009463.

En este orden de ideas, la medida solicitada por la ciudadana plenamente identificada en autos busca modificar un régimen de convivencia preestablecido en fecha 11 de junio de 2013, por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio a favor de la niña (se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), siendo posteriormente confirmada por el Tribunal Superior Segundo (2°) de este Circuito en el asunto signado bajo el alfa numérico AP51-R-2013-013240, en fecha 19 de septiembre de 2013, buscando la posibilidad de suspender los efectos de dicha sentencia, sin embargo, se evidencia que es un régimen de convivencia familiar que se encuentra firme y de los elementos demostrativos que se configuren en el nuevo régimen de convivencia podría modificarse o quedar en los mismos términos fijados anteriormente, por lo que mal podría el a quo acordar un régimen provisional cuando la revisión se encuentra en proceso y la sentencia que se pretende revisar es cosa juzgada, por lo que se entiende la existencia de en un proceso judicial de régimen de convivencia familiar, que ocasiona la preexistencia de una sentencia judicial firme dictada sobre el mismo objeto.

Por tanto es importante destacar que si bien es cierto que las medidas preventivas en materia de niños, niñas y adolescentes pueden decretarse en cualquier estado y grado del proceso, a solicitud de parte o de oficio, y en tal sentido, puede cualquiera de las partes intervinientes en juicio, solicitar las medidas preventivas que consideren pertinentes para asegurar la ejecución del fallo o en interés superior del niño, dichas medidas son otorgadas por el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación para garantizar este derecho, así como, la posibilidad de fijar un Régimen de Convivencia Familiar Supervisado cuando existan fundados indicios de amenazas o violaciones, en contra del derecho a la vida la salud o la integridad del niño, niña o adolescente, como lo fue establecido en resolución dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de septiembre de 2009 y el presente caso no se ajusta a los supuestos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico, ya que el recurrente no demostró la existencia de fundados indicios de amenazas o violaciones, en contra del derecho a la vida la salud o la integridad de la niña (se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

Debido a tal situación y en vista que estamos en presencia de una revisión de régimen de convivencia familiar donde no existen elementos suficientes para otorgar la medida preventiva de Régimen de Convivencia Familiar Provisional consistente en la suspensión temporal del régimen fijado y se fije un régimen de convivencia familiar supervisado, estaría tocando el fondo de la controversia, los cuales no se circunscriben en la excepcionalidad del caso, puesto que estas deben ser necesariamente resueltas en el asunto principal signado con el alfa numérico AP51-V-2013-022440, que versa sobre una demanda de revisión del régimen de convivencia, razón por la cual esta apelación no debe prosperar, así se declara.
III
Este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara, PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por las ciudadanas LILIANA DEL CARMEN RODRIGUEZ CARRERA y JUDITH APARICIO, abogadas en ejercicio, de este domicilio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 91.987 y 72.900, respectivamente, actuando en representación de la ciudadana MAIBELYN ANDREINA PINTO NOBREGA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-16.683.842. SEGUNDO: Se confirma en todas y en cada una de sus partes la sentencia de fecha diecisiete (17) de junio del dos mil catorce (2014), dictada por el Tribunal Octavo (8°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL. En Caracas, a los ocho (08) días del mes de octubre de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
LA JUEZA,

JOOCMAR OVIEDO CONTRERAS.
LA SECRETARIA,

NELLY GEDLER MENDOZA
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia en la hora indicada en el Juris 2000.

LA SECRETARIA,

NELLY GEDLER MENDOZA
AP51-R-2014-014406
JOC/NGM/jart.-