TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO GUARICO
CORTE DE APELACIONES PENAL

San Juan de los Morros; 14 de Octubre de 2014.
202° y 153°
DECISION Nº TRES (03)
ASUNTO PRINCIPAL JP11-P-2013-001982
ASUNTO JP01-R-2013-000319
DECISIÓN Nº
IMPUTADAS Wendy Josefina Briceño y Kenny Bernardina Rodríguez Tovar.
VICTIMA Yely Josefina Armario, Lieska Carolina González de Martínez, Normelis Margarita Colmenares Luna, Tomas Andrés Martínez Carrasquel, Justa Carolina Landaeta Bolívar, José Gregorio Figueredo, Faymory Esmit Velasco Monsalve, Marys Yolanda Nava Moreno, Jenny Carolina Páez Bandez, Leugmi Tibisay Landaeta Molina y Darlis Anita Moreno Sevilla.
DEFENSOR PRIVADO Abg. Rómulo Antonio Herrera.
FISCALÍA Quinta 05º del Ministerio Publico del Estado Guárico.

PROCEDENCIA Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, Extensión Calabozo.
MOTIVO Recurso de Apelación
PONENTE Abg. Carmen Álvarez.

Compete a esta Instancia Superior, conocer del presente asunto en virtud del Recurso de Apelación de Amparo Constitucional interpuesto por el ciudadano Abg. Rafael Eduardo Barrera Aponte, en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Publico de la circunscripción del Estado Guarico, contra la decisión dictada en fecha 31 de Octubre de 2013, y publicada su texto integro en fecha 05 de Noviembre de 2013, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Calabozo, mediante la cual declaró entre otras cosas CON LUGAR la acción de Amparo Constitucional, ejercida por el Abogado Rómulo Herrera, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 6 Ordinal 2º de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En fecha 26 de Noviembre de 2013, se dictó auto mediante el cual se le dio entrada al presente Recurso de Apelación, interpuesto por el ciudadano Abg. Rafael Eduardo Barrera Aponte.

En fecha 09 de Diciembre de 2013, se constituye esta Corte de Apelaciones con los Jueces Superiores: Abg. Jaime de Jesús Velásquez Martínez (Presidente), Abg. Carmen Álvarez y Abg. Ana Sofía Solórzano Rodríguez, abocándose el primero de los nombrados al conocimiento de la presente causa.

En fecha 14 de Octubre de 2014, se constituye esta Corte de Apelaciones con los Jueces Superiores: Abg. Jaime de Jesús Velásquez Martínez (Presidente), Abg. Carmen Álvarez y Abg. Héctor Tulio Bolívar Hurtado.

I
DEL RECURSO DE APELACION

El recurrente presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación de Amparo Constitucional constante de treinta y un (31) folios útil, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, en fecha 04 de Noviembre de 2013, donde explana sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:

“…DE LOS HECHOS Y DEL DERECHO

En fecha 08-08-2013, se inicio la investigación Nº K-13-0065-00213, nomenclatura del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Calabozo, en la cual se practico la detención flagrante de las ciudadanas Kenny Rodríguez y Wendy Briceño, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, en perjuicio de las ciudadanos Yely Josefina Armario, Lieska Carolina González de Martínez, Normelis Margarita Colmenarez Luna, Tomas Andrés Martínez Carrasquel, Justa Carolina Landaeta Bolívar, José Gregorio Figueredo, Faymory Esmit Velasco Monsalve, Marys Yolanda Nava Moreno, Jenny Carolina Páez Bandez, Leugmi Tibisay Landaeta Molina y Darlis Anita Moreno Sevilla. Ahora bien, durante el transcurso de la investigación, por pesquitas y entrevistas tomadas, se fueron recabando elementos de convicción que vinculan directamente al Abg. Rómulo Herrera defensor de las ciudadanas imputadas antes mencionadas, como presunto autor o participe en este hecho punible que se investiga, y obteniendo información suficiente, se tramito por ante el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 1, de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, Extensión Calabozo, dos ordenes de allanamientos, sometiendo dicha actuación de investigación al Control Judicial que establece el Código Orgánico Procesal Penal, el debido proceso y una Tutela Judicial Efectiva, se materializaron dichas visitas domiciliarias, en la búsqueda de evidencias de interés criminalistico relacionados con la investigación. Con motivo de esta actividad investigativa, el Abogado Rómulo Herrera interpuesto acción de amparo sobrevenido, por violación del debido proceso y el derecho a la defensa.-

En fecha 24 de Octubre del presente año, mi persona ABG. BARRERA APONTE RAFAEL EDUARDO, en mi condición de Fiscal Quinto del Ministerio Publico, del Estado Guarico, fui notificado por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 3, de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, Extensión Calabozo, a cargo de la ciudadana Jueza Abg. Kena Cristina De Vasconcelos Ventura, en la cual se informa que, en decisión de fecha 23 de octubre del 2013, dicho Tribunal Nº JP11-P-2013-001982, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, (…). Ahora bien, conforma a la previsto en los artículos 27 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparos y Garantías Constitucionales y 143 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo se me notifica que se admitió la remeda Acción de Amparo Constitucional sobrevenido, conforma a lo previsto en el articulo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (anexo copia de la boleta de notificación signada con la letra “A”).

En ese mismo orden de ideas, en fecha 29 de octubre del presente año, mi persona ABG. BARRERA APONTE RAFAEL EDUARDO, en mi condición de Fiscal Quinto del Ministerio Publico, del Estado Guarico, fui notificado por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 3, de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, Extensión Calabozo, a cargo de la ciudadana Jueza Abg. Kena Cristina De Vasconcelos Ventura, en el cual se informa en mi condición de accionado, que se acordó fijar para el día 31-10-2013 alas 9:00 A.M; el acto de Audiencia Constitucional de conformidad con el artículos 26 de la Ley Orgánica de Amparos y Garantías Constitucionales (anexo copia de la boleta de notificación signada con la letra “B”).

Asimismo, en fecha 31 de Octubre del 2013, se desarrollo la audiencia, en razón de la acción Amparo Constitucional sobrevenido en cuestión, fijada por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en función de Control Nº 3, de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, Extensión Calabozo, a caro de la ciudadana Jueza, Abg. Kena Cristina De Vasconcelos Ventura, en la cual el Abogado Accionante ratifico su libelo de amparo, indicando violación del derecho a la defensa y al debido proceso, así como también me recuso en ese mismo acto. Apenas el Tribunal me permitió el derecho de palabra, esta representación Fiscal, esbozo en primer lugar, que dicho Tribunal incompetente para conocer de acciones de amparo que no sean los que tengan que ver con la libertad y la seguridad personal, de tal manera que si el accionante del amparo considera la existencia la violación solo del debido proceso y del derecho a la defensa, no entiendo porque este Tribunal esta conociendo, si el articulo 67 del Código Orgánico Procesal Penal referente a las competencias comunes, es claro cuando señala que: “Son competencias de los Tribunales Penal de Primera Instancia Municipal en función de Control y Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal en función de Control……..También serán competentes para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personal……”, por tal motivo solicite que se declarara incompetente de conocer dicha acción de amparo. Y en segundo lugar, esta representación fiscal considera que dicha acción a debido declararse inadmisible, y así lo solicite, ya que el articulo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su numeral 5, no es tan claro, pero si lo son innumerables sentencias de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, que ha señalado reiteradamente y es doctrina, que, no solo es inadmisible el amparo constitucional cuando se ha acudido primero a la vía judicial ordinaria, sino también cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía y no se hace, por lo que solo la acción de amparo será ejercida si el uso de las vías judiciales o los recursos procesales ordinarios no existieran o se hubieran agotado, en ese instante consigne copia de la sentencia Nº BP02-O-2009-000023 de fecha 18-03-2009 (anexo copias de sentencia Nº BP02-O-2009-000023, signada con la letra “C” y copia del acta de audiencia signada con la letra “D”), por lo tanto existiendo la vía ordinaria, es decir, el accionante debió agotar o ejercer el recurso de nulidad sobre dichas actuaciones si con ello se vulneraron disposiciones legales, mas no interponer la acción de amparo, que es un recurso extraordinario, no entendiendo este humilde servidor, como es que la Jueza no se percato de ello y admitió dicha acción, constituyendo así un flagrante error inexcusable en la aplicación del derecho.-

Ahora bien, señores magistrados de la Corte, si comparamos el contenido del Código Orgánico Procesal Penal del año 2009 en cuanto a las competencias comunes, nos podremos dar cuenta que no existían, nuestro Código Orgánico Procesal Penal anterior, no contaba con disposiciones que establecieran la competencia de los Tribunales de Control y de Juicio en cuanto a las Acciones de amparos constitucionales, por tal razón la existencia de innumerables interpretaciones de nuestro máximo tribunal en cuando a la competencia de los tribunales de primera instancia en materia de amparos constitucionales; pues ahora, desde el 01-01-2013, con la entrada en vigencia del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, nuestro legislador incluyo en los articulo 67 y 68, las competencias de los Tribunales de Control y de Juicio, en materia de amparos Constitucionales, las cuales nacieron con los criterios mas actualizados que el legislador pudo conseguir, y dejando bien claro que también es competencia para el Tribunal de Primera Instancia Municipal y Estadal en función de control, conocer de las acciones de amparo cuando se trate de la libertad y seguridad personal, considerando que la jueza Abg. Kena Cristina de Vasconcelos Ventura, se apoyo erróneamente en una sentencia del año 2000, que ha sido superada reiteradamente por diversos ponentes del Tribunal Supremo de Justicia, como se puede apreciar en sentencias mas actualizadas (anexo copia de sentencia Nº 1056-080708-08-0276, signada con la letra “E”), y mas aun, por nuestro legislador, cuando en este año 2013, incluyo los artículos 67 y 68 en el Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la competencia en materia de amparos constitucionales, resolviendo con ello el vació jurídico que tenían los Códigos anteriores.-

Vale señalar, que en dicha acción, el abogado Rómulo Herrera, me recusa para que no le conozca sobre la investigación y en la audiencia del amparo constitucional, ratifica tal pedimento, considerando mi persona que, tal acción y mas aun acto de audiencia constitucional, es solo para ventilar la supuesta violación de derechos y/o garantías Constitucionales infringida, mas no para desnaturalizar dicho acto, convalidando la ciudadana jueza Abg. Kena De Vasconcelos tal situación, pronunciandoce al respecto en vez de solo informar al accionante que tal acto es solo para dilucidar las supuestas violaciones Constitucionales, y no resolver sobre solicitudes que solo tramitan por la vía ordinaria.-

PETITORIO:

En merito de los razonamientos expresados, es por lo que solicito a los Honorables Magistrados de la Corte, se sirvan admitir el presente escrito conforme lo previsto en el articulo 35 de la Ley de Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y en consecuencia se admita el presente recurso de apelación, se decrete la nulidad del acto de audiencia de amparo, celebrado en fecha 31-10-2013, por el Tribunal de Primera Instancia Municipal y Estadal en función de Control Nº 3 del Circuito judicial Penal del Estado Guarico Extensión Calabozo, a cargo de la Jueza Kena Cristina de Vasconcelos Ventura, por dos razones de peso, el primero, por cuanto dicho tribunal es Incompetente para conocer de la mencionada Acción de Amparo sobrevenido interpuesto por el Abogado Rómulo Herrera, conforme lo establecido en el articulo 67 del Código Orgánico Procesal Penal; y segundo, por cuanto de conformidad con lo establecido en el articulo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre los Derechos y Garantías Constitucionales, dicha acción de amparo es Inadmisible, por cuando no se agoto la vía ordinaria.

Asimismo, considera esta representación Fiscal, que la Jueza Abg. Kena Cristina De Vasconcelos Ventura, con haberse declarado competente para conocer de dicho amparo, cuando en realidad y por mandato del Código Orgánico Procesal Penal, no lo era, y mas aun con haber admitido dicho amparo, siendo inadmisible por mandato de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, incurrió en un error inexcusable en la aplicación del derecho, considerando que el Tribunal Supremo de Justicia a través de reiteradas sentencias (por ejemplo sentencia Nº A06-0157-203, de fecha 22-05-2006), así como también diversos juristas de otros países, han establecido que el error inexcusable es el error grosero, es decir, que se deja de ver una extrema ignorancia o ineptitud en el Juzgador. Esto no es solo un concepto procesal, sino el derecho que tienen las personas para que quien va a decidir un asunto conozca el derecho y sea capas de aplicarlo e interpretarlo correctamente (Diario HOY de Ecuador/Error Inexcusable/escrito por Rafael Oyarte/31 de Julio del 2013). Los errores inexcusables en la aplicación del derecho, se tratan de aquellos errores en los que jamás incurriría una juez idóneo o normal, cuyo desatino o ilogicidad es ostensible o patente. Tales errores inexcusables no son otra cosa que los casos de extrema ignorancia judicial que notoriamente evidencia la falta de idoneidad del juez, es decir, una grosera manifestación de ignorancia o de dolo (Diario CORREO de Ecuador/El Error Inexcusable/20 de Enero del 2013). Lo que conlleva a una gran incertidumbre e inseguridad Jurídica, por lo tanto solicito se remitan copias certificadas a la Inspectoria General de Tribunales, a los fines de que se apertura la correspondiente averiguación disciplinaria y se imponga la sanción a que bien tenga lugar...”.

II
DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

Del folio ciento seis (106) al folio ciento quince (115), de la presente causa, riela la decisión recurrida, dictada en fecha 31/10/2013, la cual en su parte dispositiva es del tenor siguiente:

“… (Omissis)…”
PRIMERO: Ratifica su competencia para conocer la acción de amparo constitucional ejercida por el profesional del derecho Rómulo Herrera, titular de la cedula de identidad numero 11.796.044 e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 86.299, en su condición de defensor privado de las ciudadanas KENNY BENARDINA RODRIGUEZ y WENDY JOSEFINA BRICEÑO, a quienes se le sigue causa pernal ante este Tribunal, signada bajo el Nº JP11-P-2003-001982, contra el Fiscal Quinto del Ministerio Publico, abogada RAFAEL BARRERA y en contra de los funcionarios JUAN MARIN, NESTOR MONTIEL, JHOAN RODRIGUEZ, FREDDY MORENO, FRANK MACHADO y ROBERTO MENDOZA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, conforme las previsiones contenidas en los artículos 27, 27 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 2 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 143 del Código Orgánico Procesal Pena; ello conforma el articulo 4 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, proferida en fecha 20 de Enero de 2000, (Caso Emery Mata Millan), decisión esta vinculante, referida a la competencia en materia de amparos y garantías constitucionales, considerando que si bien la parte accionada es la Fiscalia del Ministerio Publico y la violación constitucional denunciada o atenta contra los derecho a la libertad y seguridad personal, la presente acción de amparo constitucional ejercida es en la modalidad de sobrevenido por producirse, conforme lo manifestado por la parte accionante, en el curso de un proceso penal llevado ante este Órgano Jurisdiccional y contra una de las partes del mismo, declarándose fin lugar la solicitud formulada por la parte accionada, de incompetencia de este Tribunal; SEGUNDO: DESISTIDA dicha acción en contra de los funcionarios JUAN MARIN, NESTOR MONTIEL, JHOAN RODRIGUEZ, FREDDY MORENO, FRANK MACHADO y ROBERTO MENDOZA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas conforme lo manifestado tanto por la Defensa como por las ciudadanas KENNY BERNARDINA RODRIGUEZ y WENDY JOSEFINA BRICEÑO en la Sala de Audiencias; ello conforme el articulo 25 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no acarreando tal proceder, sanción alguna, por no efectuarse dicho desistimiento –a criterio de este Tribunal- de manera maliciosa; TERCERO: CON LUGAR la acción de amparo constitucional ejercida por el profesional del derecho Rómulo Herrera, plenamente identificado, en su condición de defensor privado de las ciudadanas KENNY BERNARDINA RODRIGUEZ y WENDY JOSEFINA BRICEÑO, a quienes se le sigue la causa penal ante este Tribunal, signada bajo el Nº JP11-P-2003-001982, contra el Fiscal Quinto del Ministerio Publico, abogada RAFAEL BARRERA, conforme las previsiones contenidas en los artículos 27, 27 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el articulo 2 de ka Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 143 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al derecho a la defensa y al debido proceso; en consecuencia, se ordena la devolución inmediata en el Despacho Fiscal, de los documentos incautados –cuya constancia se hace acta en el acta de visita domiciliaria- en la practica del allanamiento efectuado en el Edificio Colonial, Piso Nº 1, al lado de las Oficinas del Seguro Social, ubicado en la Calle 6, entre Carreras 10 y 11 en la ciudad de Calabozo, al como se indica en la orden de allanamiento, inmueble este donde, de acuerdo a lo manifestado por las partes y testigos en la Audiencia Constitucional, funciona el Despacho de Abogados HERRERA y ASOCIADOS, considerando igualmente de la revisión de las actuaciones y el acta de entrevista referida por el Fiscal del Ministerio Publico, como única actuación donde se menciona el nombre del abogado Rómulo Herrera, que hasta la fecha, el mismo no señala como investigado ni como imputado en la investigación signada con el Nº JP11-P-2003-001982 por parte de ese Despacho Fiscal; CUARTO: Se declara sin lugar la solicitud de inadmisibilidad de la presente acción de amparo constitucional sobrevenida formulada por la Defensa, considerando que la misma no es ejercida contra la orden de allanamiento emitida por el Tribunal Primero de Control de esta extensión judicial – quien de acuerdo a la solicitud fiscal y ejerciendo el control judicial, no debía conocer que el inmueble a allanar se trataba de un despacho de abogado-; sino contra la actuación fiscal, quien de acuerdo a lo manifestado por el mismo en la sala de audiencia, tenia conocimiento con mucho tiempo de anterioridad, que en dicho inmueble funcionaba el despacho de abogados antes referido; QUINTO; En relación con la reacusación planteada por la parte accionante en contra del Fiscal Quinto del Ministerio Publico, abogado Rafael Barrera, se ordeno remitir copia certificada del escrito libelar ante la Fiscalia Superior del Ministerio Publico del estado Guarico, a los fines del tramite correspondiente, conforme el articulo 57 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, no siendo competencia de este Tribunal, conocer y en consecuencia tramitar dicha incidencia; SEXTO: En relación igualmente con los señalamientos efectuados por la parte accionante, en contra del Fiscal Quinto del Ministerio Publico, abogado Rafael Barrera, conforme el articulo 203 del Código Penal, por presunto abuso de funcionarios, tal situación debe ser igualmente informada ante los órganos directores de toda investigación, considerando que se trata del señalamiento de un hecho punible…”

III
DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

Corresponde a esta Sala, antes de decidir el presente recurso de apelación contra la decisión de Amparo sobrevenido, pronunciarse sobre su competencia, para conocer de este Recurso de Apelación; en este sentido estima este Órgano Colegiado que la presente apelación fue interpuesta por el ciudadano Abg. Rafael Eduardo Barrera Aponte, en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Publico de la circunscripción del Estado Guarico, contra la decisión dictada en fecha 31 de Octubre de 2013, y publicada su texto integro en fecha 05 de Noviembre de 2013, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Calabozo.

Así las cosas a los fines de establecer la competencia de esta sala, señalan quienes aquí deciden, que establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que, si el agraviante es un Tribunal de la República, conocerá de la acción un Tribunal Superior de aquel.

Establece el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo siguiente:

“...La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede contra el hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta Ley”

Por tanto, considerando que en el caso sub examen, como antes se indicó, la apelación es ejercida en contra de una decisión proferida con motivo de una Acción de Amparo Constitucional, según lo argumentado por el recurrente, fungiendo esta Sala como la única Corte Superior en materia Penal de este Circuito Judicial del Estado Guárico, es por lo que asume la competencia para conocer del presente asunto, respecto del recurso interpuesto, por tratarse del Tribunal Superior, en el orden jerárquico, al órgano jurisdiccional que emitió el pronunciamiento impugnado. Y así se declara.
III
DE LA ADMISIBILIDAD

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, como instancia superior, pronunciarse sobre la admisibilidad del presente Recurso de Apelación de autos y a tales efectos deben observar quienes aquí deciden lo establecido en el articulo 35 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual establece:
“Articulo 35. Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, el Ministerio Publico o los procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de la conducente, este Tribunal decidirá dentro de un lapso mayor de 30 días. (Subrayado propio de esta alzada)”

De la disposición legal antes trascrita, se evidencia el carácter recurrible de la decisión que declare con lugar o sin lugar la Acción de Amparo Constitucional, y siendo que esta Corte Única de Apelaciones funge como instancia superior a los tribunales de primera instancia, en materia penal en el Estado Guarico, es por lo que se estima Admisible el presente Recurso de Apelación de conformidad con lo establecido en el articulo 35 de la Ley Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con lo establecido en los artículos 423, 426 en relación al articulo 427, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Conoce esta Superior Instancia, Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano Abg. Rafael Eduardo Barrera Aponte, en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, contra la decisión dictada en fecha 31 de Octubre de 2013, y publicada su texto integro en fecha 05 de Noviembre de 2013, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Calabozo, mediante la cual declaró CON LUGAR la acción de Amparo Constitucional, ejercida por el Abogado up supra identificado, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 6 Ordinal 2º de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En este sentido impugna el recurrente la como única denuncia, la supuesta incompetencia del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, extensión Calabozo de conformidad con lo establecido en el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa este Tribunal Colegiado, que el Fiscal Quinto del Ministerio Publico en su escrito recursivo, expone entre otras cosas:

“…Ahora bien, señores magistrados de la Corte, si comparamos el contenido del Código Orgánico Procesal Penal del año 2009 en cuanto a las competencias comunes, nos ponemos dar cuenta que no existían, en nuestro Código Orgánico Procesal Penal anterior, no contaba con disposiciones que establecieran la competencia de los Tribunales de Control y de Juicio en cuanto a las acciones amparos constitucionales, por tal razón la existencia de innumerables interpretaciones de nuestro máximo tribunal en cuando a la competencia de los tribunales de primera instancia en materia de amparos constitucionales; pues ahora, desde el 01-01-2013, con la entrada en vigencia del nuevo Código Orgánico Procesal Penal, nuestro legislador incluyo en los artículos 67 y 68, las competencias de los Tribunales de Control y de Juicio, en materia de amparos Constitucionales, las cuales nacieron con los criterios mas actualizados que el legislador pudo conseguir, y dejando bien claro que también es competencia para el Tribunal de Primera Instancia Municipal y Estatal en función de control, conocer de las acciones de amparo cuando se trate de la libertad y seguridad personal, considerando que la jueza Abg. Kena Cristina de Vanconcelos Ventura, se apoyo erróneamente en una sentencia del año 2000, ha sido reiterativamente por diversos ponentes del Tribunal Supremo de Justicia, como se puede apreciar en sentencias mas actualizadas…”

Por otra parte, el amparo constitucional, solo procede cuando no existen otras vías idóneas y ordinarias a través de las cuales se obtenga el restablecimiento de los derechos constitucionales violados. La jurisprudencia nacional, ha puesto énfasis en que el mecanismo del amparo esta condicionado a la inexistencia de otros medios procesales que permitan el restablecimiento de la situación jurídica que se alega infringida, o de la situación que más se le asemeje, tal como lo dispone el articulo 5 de la Ley Orgánica de la materia. De aquí surge el carácter excepcional y residual del amparo, en virtud el cual, si para la reparación del agravio o para impedir su acaecimiento, el agraviado no dispone de vías idóneas y ordinarias o recursos procedimentales o si estos son inoperantes o no idóneos para la protección del derecho o garantía constitucionales, el juez debe acordar con el amparo su protección inmediata.

En este sentido recurre, como en efecto lo hace el Fiscal Quinto (5º) del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, por la supuesta falta de competencia para emitir pronunciamiento en relación a la Acción de Amparo presentada por el ciudadano Rómulo Herrera, en su carácter de Defensor Privado de las ciudadanas Kenny Bernardina Rodríguez y Wendy Josefina Briceño, en fecha 27 de Septiembre de 2013, declarándose el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del circuito Judicial Penal del Estado Guarico, extensión Calabozo, de la manera siguiente:
“Sic…”
“…este Tribunal pasa, en primer lugar, a referirse sobre la solicitud de la parte accionada sobre la incompetencia del Tribunal para conocer la acción de amparo constitucional sobrevenido sub examine, de conformidad con lo previsto en el articulo 67 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, se observa que, el articulo in comento, establece las competencias comunes a los Tribunales de Primera Instancia Municipal en funciones de Control y de los Tribunales de Primera Instancia Estadal en funciones de control, destacando que “también serán competentes para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad (…)”
(…)
En atención a las anteriores consideraciones, este Tribunal ratifica su COMPETENCIA para conocer de la presente acción de amparo constitucional sobrevenido, por mandato del articulo 7 de la Ley Orgánica de Amparos Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en concordancia con la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, proferida en fecha 20 de Enero de 2000, (Caso Emery Mata Millan), considerando que si bien la violación constitucional denunciada no atenta contra los derechos a la libertad y seguridad personal, la misma es ejercida es en la modalidad de sobrevenido por producirse, en el curso de la investigación signada en sede jurisdiccional con el Nº JP11-P-2013-001982, llevada ante este mismo Tribunal en contra de las ciudadanas WENDY JOSEFINA BRICEÑO y KENNY BERNARDINA RODRIGUEZ TOVAR, por la presunta comisión del delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, siendo ejercida dicha pretensión de amparo constitucional sobrevenido en contra del Fiscal Quinto del Ministerio Publico, abogado Rafael Herrera, quien lleva dicha investigación y los funcionarios JUAN MARIN, NESTOR MONTIEL, JHOAN RODRIGUEZ, FREDY MORENO, FRANK MACHADO y ROBERTO MENDOZA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quienes ejecutaron el allanamiento en del despacho de abogados “Herrera y Asociados. Así se decide” (Negritas propias de esta Alzada)

Al respecto debe este Tribunal Colegiado, citar la Jurisprudencia con carácter vinculante emanada de la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de Enero de 2000 (Caso: Emery Mata Millán), en la cual se estableció:
“…Omissis…”
“Cuando las Violaciones a derechos y garantías constitucionales surgen en el curso de un proceso debido a actuaciones de las partes, de terceros, de auxiliares de justicia o de funcionarios judiciales diferentes a los jueces, el amparo podrá interponerse ante el juez que este conociendo la causa, quien lo sustanciara y decidirá en cuaderno separado.
(…)
…Con esta posibilidad, se hace evidente la necesidad de mantener esta importante manifestación del amparo constitucional debido a la ventaja de ser dictada dentro del mismo proceso en el cual se produce la lesión o amenaza de lesión de derechos constitucionales, manteniéndose el principio de unidad del proceso, al no tener que abrirse causas procesales distintas –con los retardos naturales que se producirían- para verificar si efectivamente se ha producido la causa que se le somete a conocimiento la cual no solo incidiría positivamente en la decisión del amparo interpuesto, sino que también pudiera aportar elementos de juicio necesarios para tomar medidas, bien sean cautelares o definitivas en la causa principal y en el propio amparo.

De la cita de la decisión recurrida, así como del análisis proferido por el Tribunal Tercero de Control, observan quienes aquí deciden, la explanación especifica de los fundamentos de derecho que realizo el precitado Tribunal, a los fines de establecer como acertadamente lo hizo, su competencia para conocer, sobre la acción de amparo, que si bien es cierto, no versa sobre la libertad o seguridad de la parte accionante, no es menos cierto que fue intentada prima facie contra la actuación desplegada por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC); y subsanada en sala (folio 113 P-1), posteriormente dicha acción en cuanto a la determinación del supuesto agraviante, dirigiéndola en definitiva contra las actuaciones del Fiscal Quinto del Ministerio Publico, Abg. Rafael Barrera, al solicitar Orden de Allanamiento, al escritorio jurídico “Herrera y Asociados” y practicada como diligencias de investigación, en el desarrollo de un proceso penal llevado por ante el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, Extensión Calabozo, por lo que considera esta Corte de Apelaciones, apegada a derecho la decisión emanada del a quo por cuanto observo y aplicó efectiva y correctamente, los criterios establecidos en la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de Enero de 2000 (Caso: Emery Mata Millan), en la que se estableció claramente las competencias de los Tribunales de Primera Instancia en funciones de Juicio y de Control, por cuanto la Acción de Amparo, fue interpuesta en la modalidad sobrevenida, en el curso de una causa penal que se ventila por ante ese mismo tribunal, haciéndolo el único Tribunal competente, para conocer y decidir sobre la supuesta violación denunciada. Y así se decide.

Con fundamento en las precedentes consideraciones y conforme a lo establecido en la parte in fine del artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Alzada concluye que no existen fundamentos jurídicos que sustenten la presente apelación presentada por el Abg. Rafael Barrera, en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Publico, contra la decisión emanada del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, extensión Calabozo, razón por la cual la misma debe ser declarada SIN LUGAR y por ende, la decisión dictada por el a quo, debe ser confirmada. Así se declara.

V
DISPOSITIVA
Por todo cuanto antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, actuando como Tribunal Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación de Amparo interpuesto por el Abg. Rafael Eduardo Barrera Aponte, en su carácter de Fiscal Quinto del Ministerio Publico de la circunscripción del Estado Guarico, contra la decisión dictada en fecha 31 de Octubre de 2013, y publicada su texto integro en fecha 05 de Noviembre de 2013, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, Extensión Calabozo, donde decretó Con Lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por el Abogado Rómulo Herrera; ello en virtud de ser el Tribunal competente para conocer y resolver sobre la acción constitucional planteada de conformidad con lo establecido en el primer aparte del articulo 7 de la Ley Orgánica sobre derechos y Garantías Constitucionales en concordancia con el criterio pacifico y reiterado con carácter vinculante del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de Enero de 2000 (Caso Emery Mata Millan). Decisión dictada conforme a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales;
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dicta por el Tribunal Tercero en funciones de Control de este Circuito Judicial del Estado Guarico, Extensión Calabozo, en fecha 31 de Octubre de 2013.
Déjese copia, Regístrese, Publíquese y notifíquese. Ordénese la remisión en al oportunidad legal correspondiente. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, en San Juan de los Morros, a los catorce (14) días del mes de Octubre del año dos mil catorce (2014).
EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABG. JAIME DE JESUS VELASQUEZ MARTINEZ

LOS JUECES SUPERIORES

ABG. CARMEN ÁLVAREZ ABG. HECTOR TULIO BOLIVAR HURTADO.
(PONENTE) VOTO DICIDENTE

EL SECRETARIO,

ABG. OSMAN FLORES

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la resolutiva que antecede.

EL SECRETARIO,

ABG. OSMAN FLORES

JdJVM/CA/ASSR/MA/CRGB/az.-
ASUNTO: JP01-R-2013-000319.-

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Héctor Tulio Bolívar Hurtado, Juez Temporal de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, disiente de la ponencia aprobada mayoritariamente por la sala en el asunto signado bajo el Nº JPOI-R-2013-000319, nomenclatura de la sala, por las razones que procedo a exponer:

Esta Alzada dicta decisión en relación a Recurso de Apelación de Amparo interpuesto por el Fiscal Quinto del Ministerio Público, el cual presentó como denuncia la incompetencia del tribunal para conocer la acción incoada en su contra y la inadmisibilidad del mismo, esgrimiendo que la parte actora no agotó la vía ordinaria para resarcir las presuntas violaciones de Derechos y Garantías Constitucionales.

En relación a ello, manifiesto mi desacuerdo con la decisión que estima competente al Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Calabozo, para conocer la solicitud de amparo constitucional interpuesto por el Abg. Rómulo Herrera, en contra del Fiscal Quinto del Ministerio Público, Abg. Rafael Barrera, fundamentada en la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Enero de 2000, (caso: Emery Mata Millán), en la cual estableció:

“. .. Omissis...”

“Cuando las Violaciones a derechos y garantías constitucionales surgen en el cuerpo de un proceso debido a actuaciones de las partes, de terceros, de auxiliares de justicia o de funcionarios judiciales diferentes a los jueces, el amparo podrá interponerse ante el juez que este conociendo la causa, quien lo sustanciara y decidirá en cuaderno separado.

(...)

Con esta posibilidad, se hace evidente la necesidad de mantener esta importante manifestación del amparo constitucional debido a la ventaja de ser dictada dentro del mismo proceso en el cual se produce la lesión o amenaza de lesión de derechos constitucionales, manteniéndose el principio de unidad del proceso, al no tener que abrirse causas procesales distintas con los retardos naturales que se producirán para verificar si efectivamente se ha producido la causa que se le somete a conocimiento la cual no lo incidiría positivamente en la decisión del amparo interpuesto, sino que también pudiera aportar elementos de juicio necesarios para tomar medidas, bien sean cautelares o definitivas en la causa principal y en el propio amparo.

Cabe destacar, que si bien es cierto la sentencia establece que la acción de amparo constitucional puede interponerse por el tribunal que se encuentre conociendo la causa, cuando surgieren las presuntas violaciones de garantías y derechos constitucionales por las partes, considerándose esto a los fines de celeridad procesal, no es menos cierto que la norma rectora plasmada en el Código Orgánico Procesal Penal establece las diferentes competencias de los Tribunales de Primera Instancia para conocer las referidas acciones interpuestas, dependiendo de la naturaleza.

Artículo 67.

“Son competencias comunes a los Tribunales de Primera Instancia Municipal de Control y de los Tribunal de Primera Instancia Estadal en funciones de control; velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueron pertinentes, realizar la audiencia preliminar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, y de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como cualquier otra establecida en este Código o en el ordenamiento jurídico. También serán competentes para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personal, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico.”

Artículo 68.

“Es de la competencia del tribunal de juicio el conocimiento de:
1. La fase de juicio en las causas provenientes de los tribunales de primera instancia municipal en funciones de control.
2. La fase de juicio en las causas provenientes de los tribunales de primera instancia estada! en funciones de control.
3. Las causas por delitos respecto de los cuales pueda proponerse la aplicación del procedimiento abreviado.
4. La acción de amparo cuando la naturaleza del derecho o de la garantía constitucional violado o amenazado de violación sea afín con su competencia natural, salvo que el derecho o la garantía se refiera a la libertad y seguridad personal.”

Observada las disposiciones de fa norma rectora en el proceso penal, que indica la competencia de cada uno de los Tribunales de Primera Instancia para conocer la acción de amparo contra violaciones y garantías constitucionales, la cual establece como excepción la competencia al Tribunal Superior, solo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de Primera Instancia, es por lo que disiento del presente fallo, pues considero que el Juzgado donde se solicite la acción de amparo, aun cuando esté conociendo la causa y la misma se derive de actuaciones de las partes en el transcurso de un proceso, tal y como establece la decisión señalada ut supra, debe verificar prima facie su competencia, de acuerdo a la naturaleza del mismo, en estricto acatamiento a la norma procesal penal que establece taxativamente las competencias para cada fase, indicando que el Tribunal de Control conocerá la acción de amparo a la libertad y a la seguridad personal y los Tribunales de Juicio las demás que por su naturaleza sea afín a su competencia, acotando la salvedad, donde reitera que solo el tribunal de Control conocerá sobre la libertad y seguridad personal.

En relación a lo expuesto, se debe señalar que la sentencia referida señala la distribución de las competencias de los diferentes tribunales del país para conocer la acción de amparo constitucional, y señala que le corresponde al Juez de Control conocer la acción de amparo cuando tenga objeto la libertad y seguridad personal. En atención a ello, considero que acotación que hace la Sala sobre la interposición de las acciones de amparos en el tribunal que conoce de la causa, cuando surjan en el transcurso del proceso violaciones de derechos y garantías por actuaciones de las partes, es para efectos de celeridad y economía procesal y unidad del proceso, previa verificación de la competencia por la naturaleza del mismo. Asimismo en evidencia de sentencia del 01 de febrero de 2000, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció ciertos parámetros y adaptó el procedimiento de amparo constitucional, en aplicación inmediata del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 49 ejusdem, ordenándose su publicación en Gaceta Oficial.

En consecuencia y por las razones antes expuestas, estimo que la resolutiva que tomó esta sala mayoritariamente y la cual disiento, debió ser la de declarar Con Lugar la decisión recurrida y la incompetencia del Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial del Estado Guárico, Extensión Calabozo, para conocer la acción de amparo interpuesta por el Abg. Rómulo Herrera, estimar la competencia y ordenar el conocimiento de la acción a un Tribunal de Juicio de esa Extensión, tal y como lo ordena las sentencias anteriormente indicadas y los artículos 67 y 68 del Código Orgánico Procesal Penal.-

De esta forma, a los catorce (14) días del mes de Octubre de 2014, dejo mi voto salvado en el presente asunto.

El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones

Abg. Jaime de Jesús Velásquez Martínez

Los Jueces Miembros,

Abg. Héctor Tulio Bolívar Hurtado Abg. Carmen Álvarez
(Disidente)
El Secretario

Abg. Osman Flores
En esta misma fecha se cumplió con lo ordenado en el auto que antecede.-

El Secretario

Abg. Osman Flores