TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Circuito Judicial Penal del Estado Guárico
Corte de Apelaciones
San Juan de Los Morros, 23 de Octubre de 2014
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL JP11-P- 2014-011401
ASUNTO: JP01-R-2014-000250
DECISION Nº CINCO (05)
IMPUTADO: ANGEL DANIEL DELGADO LOVERA
VICTIMAS: B.D.C.C.P Y B.J.L.H. (IDENTIDAD OMITIDA) DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES.
DEFENSORES PRIVADOS ABG. RICHARD PALMA Y ABG. JESUS NOEL MORENO
FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO: AB. MARIA ALEJANDRA ALAVARADO, FISCAL AUXILIAR 12º)
DELITO: ACTOS LASCIVOS Y SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO CON EFECTO SUSPENSIVO
PONENTE: ABG. CARMEN ALVÁREZ, JUEZ SUPERIOR PENAL

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN
CON “EFECTO SUSPENSIVO”

Se elevó a conocimiento de esta Alzada en su oportunidad, actuaciones contentivas de acción recursiva con “efecto suspensivo”, interpuesto en fecha 18 de Octubre de 2014, ante el Juzgado de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, Extensión Calabozo, por la profesional del derecho Abogada Maria Alejandra Alvarado, en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Segundo del Ministerio Público, de esta Circunscripción Judicial fundamentada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en esa misma fecha, por medio del cual entre otras cosas declaró “…MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD consistente en arresto domiciliario, todo ello de acuerdo a lo previsto en los artículos 242 numerales 1 º del Código Orgánico Procesal Penal, en su vivienda identificada anteriormente toda vez que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º, Y 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.”
I
DEL DERECHO
Durante el desarrollo de la audiencia de presentación la vindicta pública como fundamento de su recurso expuso:

“Sic…”
“…Fiscal, solicita la palabra, la cual le fue cedida expone en este acto, ejerzo el Efecto Suspensivo conforme a lo previsto en el articulo 374 en concordancia con el 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal y paso a fundamentarlo de la manera siguiente: La decisión de este digno Tribunal esta vulnerando y quebrantando los derechos de los niños, niñas y adolescentes específicamente el interés superior de los mismo previsto y sancionado en el articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescente, en virtud que los delitos imputados al mencionado ciudadano ANGEL DANIEL DELGADO LOVERA son de índole que atente contra la indemnidad e integral sexual de las adolescentes, así pues cursa al Expediente la Denuncia de la Adolescente B.D.C.C.P Identidad Omitida Conforme al Articulo 65 LONNA) quien manifiesta la conducta desplegada por el ciudadano ANGEL DANIEL DELGADO LOVERA. Cursa igualmente la entrevista a la adolescente B.J.L.H (Identidad Omitida Conforme al Articulo 65 LONNA) quien manifiesta circunstancia de modo, tiempo y lugar como sucedieron los hechos. Así mismo cursa Inspección Técnica Nº 1485, realizada al vehiculo donde se evidencia manchas de color pardo rojos, a los cuales se les mando a realizar experticias de Reconocimiento Legal Hematológico, Seminal y Barrido en búsqueda de Apéndices Pilosos. Todos estos elementos de convicción nos hacen estar en presencia de una vulneración de los Derechos a los niños, niñas y adolescentes. De igual manera considera el Ministerio Publico que el Fumus Bonis Irus es decir la apariencia del buen derecho sin que esto desvirtué la presunción de inocencia del Ciudadano ANGEL DANIEL DELGADO LOVERA, se encuentre ampliamente acreditado en las actas y que el Periculum in Mora, es decir que la libertad del mencionado ciudadano pueda influir en los testigos y victimas o puede existir un riesgo en el retardo procesal y así se pueda neutralizar la acción de la Justicia, situaciones que están quebrantando el interés superior de los niños, niñas y adolescentes .”.

Por su parte la defensa, ejercida por el profesional del derecho alegó:

“Sic…”
“…Defensor Privado Abg. Richard Palma, quien manifestó:” cual es la tendencia que vamos al derecho de barrotes, cuando en las actas esta todo, estamos sometido al Tribunal Superior auna decisión cuando al Ministerio Publico es irresponsable que la otra victima no este en esta sala, estoy de acuerdo con la decisión dada por el Tribunal pero bueno esperaremos la Decisión que emita la decisión.”

III
DE LOS ANTECEDENTES
Se observa que:

1. En fecha 17 de Octubre de 2014, fue distribuida la presente incidencia por el Juzgado de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo.
2. En fecha 17 de Octubre de 2014, se llevo a cabo en sala del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, Extensión Calabozo Audiencia de Presentación con la presencia de las partes.

Habiéndose recibido la presente, en fecha 20 de Octubre de 2014 y designado ponente, a quien suscribe la presente, conforme al artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pasa de seguida a efectuar las siguientes consideraciones:

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponden a quienes juzgan de conformidad con los artículos 27, 253 y 257 Constitucional; 430 del Código Orgánico Procesal Penal, dirimir la acción recursiva interpuesta por la vindicta pública, con el propósito de “suspender la liberación del encausado” o “suspender la ejecución de la decisión” que acuerda la libertad del encausado, bajo medidas cautelares, debiendo hacerlo según disposición del artículo 374 del texto adjetivo penal publicado en gaceta oficial Nº 6.078 Extraordinario del día 15 de junio de 2012, dentro de las 48 horas siguientes a la recepción del asunto, lo cual se hace dentro del lapso de ley, en virtud que desde el día 20 de Octubre de 2014, fecha en que se recibió en esta alzada, hasta la presente fecha, solo ha trascurrido veinticuatro (24) horas de despacho. Caso en el cual, examinado la naturaleza del asunto y con los límites de lo alegado en el recurso, analiza, observa y resuelve lo siguiente:

V
DE LA DECISION RECURRIDA

El Tribunal a quo en su Fundamentación de la Audiencia de Presentación de fecha 19 de Octubre de 2014, explano:

“…Sic
DISPOSITIVA

Por todos las razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Estadal y Municipal en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, administrando justicia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Se decreta el PROCEDIMEINTO ESPECIAL, conforme al articulo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias. SEGUNDO: Este Tribunal no acoge la calificación fiscal en relación a la VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias, en virtud de que en autos no constan elementos de convicción que configuren el delito atribuido al imputado por parte de Ministerio Publico, en razón de ello pasa a realizar el cambio de calificación a ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias, con las agravantes establecidas en Articulo 216 y 217de la Ley Orgánica para la Protección de los Niñas y Adolescentes. Igualmente desestima los delitos de AMENAZA, VIOLENCIA FISICA, previsto y sancionado en los Artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias y PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD previsto y sancionado en el Articulo 268 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niñas y Adolescentes, por las razones antes expuestas, y mantiene la calificación del delitos de SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el articulo 263 de la Ley Orgánica del Niño, Niña y Adolescente. En este sentido, no se DECRETA la APREHENSION EN FLAGRANCIA del ciudadano ANGEL DANIEL DELGADO LOVERA, titular de la cédula de identidad Nº V-14.538.431…, por los delitos de SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el Articulo 263 de la Ley Orgánica del Niño, Niña y Adolescente, y el delito de ACTOS LASCIVOS previsto y sancionado en el articulo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias, en perjuicio de las Adolescentes B.D.C.C.P, (Identidad Omitida Conforme al Articulo 65 LONNA) y B.J.L.H. (Identidad Omitida Conforme al Articulo 65 LONNA). TERCERO: A fin de asegurar las resultas del proceso este tribunal ACUERDA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD consistente en ARRESTO DOMICILIARIO, todo ello de acuerdo a lo previsto en los Artículos 242 numerales 1ª del Código Orgánico Procesal Penal, en su vivienda identificada anteriormente toda vez que no se encuentran llenos los extremos de los Artículos 236 numerales 1º, 2º y 3º y 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que se Acuerda Oficiar al Destacamento 342 de la Guardia Bolivariana de Venzuela de esta ciudad, a los fines que realice el traslado del Ciudadano ANGEL DANIEL DELGADO LOVERA hasta su residencia. TERCERO: Se Acuerda la Prueba Anticipada conforme al Articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal y Jurisprudencia del TSJ de la sala constitucional de fecha Julio del 2013 en concordancia con lo establecido con el Articulo 80 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de los Niñas, Niñas y Adolescentes, fijándose para el día JUEVES 30 DE OCTUBRE DE 2014 A LAS 11:30 HORAS DE LA MAÑANA …”

VI
DEL RECURSO DE APELACIÓN
CON EFECTO SUSPENSIVO

La Corte de Apelaciones del estado Guárico previo al conocimiento del asunto, se le hace necesario, determinar primariamente la admisibilidad del recurso. En tal virtud, debe recalcarse, como bien lo dispone nuestro máximo Tribunal que, “el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar el fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa” (Sentencia de la Sala Penal Nº 672 del 17 de diciembre de 2009). En este sentido, se observa que se ejerce el efecto suspensivo conforme al novedoso Código Orgánico Procesal Penal, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012; dispositivo con vigencia anticipada, el cual dispone:

Recurso de Apelación
Artículo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.
En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

En el caso bajo análisis la vindicta pública estableció una calificación basada en los hechos, ocurridos quien precalifica y solicita SEA DECRETADA APREHENSION EN FLAGRANCIA conforme a lo previsto en articulo 93 y se DECRETE EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL conforme al articulo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias en relación a los delitos de SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el Articulo 263 de la Ley Orgánica del Niño, Niñas y Adolescentes, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 268 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, AMENAZA, VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los Artículos 41, 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de las adolescentes B.D.C.C.P, (Identidad Omitida) y B.J.L.H. (Identidad Omitida), solicitando las AGRAVANTES establecidas en los articulos 216 y 217 de la LOPNNA y que se decrete la aprehensión en flagrancia y la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad.

VII
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Entra a conocer, esta Sala Única de Corte de Apelaciones del Estado Guarico, el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, planteado por la Fiscal Auxiliar Décima Segunda del Ministerio Público, contra la decisión del Tribunal Primero de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control Uno del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, Extensión Calabozo, que declaro sin lugar la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada, no admite la calificación de VIOLENCIA SEXUAL, no admite las agravantes previstas en los artículos 216 y 217 LOPNNA y tampoco Admite LA FLAGRANCIA ni decreta el PROCEDIMIENTO ESPECIAL previsto en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, cambiando el calificativo de VIOLENCIA SEXUAL A ACTOS LASCIVOS, sin presencia de las victimas y su representante Legal, en contra el ciudadano ANGEL DANIEL DELGADO LOVERA, ya identificado en autos, por la presunta comisión de los delitos de SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, AMENAZA, VIOLENCIA FISICA Y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los artículos 263 y 268, de la Ley Orgánica de Protección al Niño, Niña y Adolescentes y artículos 41, 42, y 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias, en perjuicio de las Adolescentes B.D.C.C (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ARTICULO 65 LOPNNA) Y B.J.L.H (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ARTICULO 65 LOPNNA) considerando el a quo que no estaban cumplidos los extremos necesarios para la imposición de dicha Medida de Coerción Personal y otorga MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD a favor del imputado de autos.

En este sentido pasa a considerar esta alzada sobre los requisitos establecidos por el legislador en la ley penal adjetiva, de estricta observancia por el Juez Penal, al momento de ponderar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Al respecto, como uno de los elementos a valorar establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Articulo 236: El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Publico, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencias de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. 2 .Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.
3. 3Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”.

Se evidencia en el caso en estudio la clara existencia de unos hechos por los cuales el Ministerio Público solicita sea Decretada la aprehensión en Flagrancia al imputado de autos por la presunta comisión de los delitos endilgados, conforme a lo previsto en articulo 93, solicita se DECRETE EL PROCEDIMIENTO ESPECIAL conforme al articulo 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias en relación a los delitos imputados los cuales fueron tipificados por la vindicta pública en la audiencia de presentación como SUMINISTRO DE SUSTANCIAS NOCIVAS, previsto y sancionado en el Articulo 263 de la Ley Orgánica del Niño, Niñas y Adolescentes, PRIVACION ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 268 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, AMENAZA, VIOLENCIA FISICA y VIOLENCIA SEXUAL, previstos y sancionados en los Artículos 41, 42 y 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, solicitando sean aplicadas las AGRAVANTES establecidas en los artículos 216 y 217 de la LOPNNA, en perjuicio de las Adolescentes B.D.C.C y B.J.L.H (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ARTICULO 65 LOPNNA), manifestando que cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, tal y como consta de las actas procesales por cuanto la presunta comisión fue en fecha 15 de Octubre de 2014, anexando experticias, declaraciones, entre otras diligencias procesales, por las cuales manifiesta que surgen fundados elementos de convicción para estimar presuntamente que el ciudadano: ANGEL DANIEL DELGADO LOVERA, ya identificado en autos, ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible investigado e imputado por la representación fiscal ante el Tribunal a quo, todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Ley Adjetiva Penal vigente.

Ahora bien en cuanto al ultimo de los aspectos consagrados en el articulo 236 numeral 3º, 237 y 238, necesarios para la procedencia de la privación de libertad, consideran quienes aquí deciden, que es pertinente hacer las siguientes consideraciones previas en cuanto a lo que tipifica nuestra legislación con relación a el derecho de todo Niño, Niña o Adolescente:

Establece el artículo 2, 86 y 87 de la L.O.P.N.N.A:

“…Articulo 2: Se entiende por niño o niña toda persona con menos de doce anos de edad. Se entiende por adolescente toda persona con doce años o más y menos de dieciocho años de edad.
Si existieren dudad acerca de si una persona es niño o adolescente, niña o adolescente, se le presumirá niño o niña, hasta prueba en contrario. Si existieren dudas acerca de si una persona es adolescente o mayor de dieciocho años, se le presumirá adolescente, hasta prueba en contrario.”

“…Articulo 86: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a defender sus derechos por si mismos. Se debe garantizara todos los niños y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, ante cualquier persona, instancia, entidad y organismo.”

“…Articulo 87: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho de acudir ante el tribunal competente, independiente e imparcial, para la defensa de sus derechos e intereses y a que éste decida sobre su petición dentro de los lapsos legales. Todos los y las adolescentes tienen plena capacidad de ejercer directa y personalmente este derecho.
Para el ejercicio de este derecho, el Estado garantiza asistencia y representación jurídica gratuita los niños, niñas y adolescentes que carezcan de medios económicos suficientes.”
En este sentido la Sentencia Nº 486, de fecha 25 de Mayo de 2010, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, cita lo siguiente:
“…Sic
Ahora bien, analizada condena (sic) impuesta al acusado, observa esta Corte que fue soportada en el artículo 44 ordinal 2 en concordancia con el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (en los [sic] sucesivo LOSDMVLV [sic]), imponiendo al otrora acusado a una penalidad de diecisiete (17) años de prisión.
(omissis)
Luego de citados los anteriores artículos, aplicados en la condenatoria del otrora acusado Emerito (sic) Playonero, debemos citar los siguientes artículos de nuestra Constitución Nacional (sic):
(omissis) –Artículos 1 y 2-
De los citados artículos de la Carta Magna, podemos evidentemente apreciar que entre los destacados principios orientadores de la República, tenemos a la IGUALDAD y a la JUSTICIA. También apreciamos que nuestra Constitución prevé que en el (sic) República Bolivariana de Venezuela, ‘Todas las personas son iguales ante la ley’. Debido a ello, no puede permitirse la discriminación, entre otras, en razón del sexo.
Sin (sic) observamos las normas por las que [fue] (sic) fundamentada la condenatoria impuesta a Emerito (sic) Playonero, puede claramente apreciarse que esta proclamada igualdad de las personas ante la ley, no es tal. Ello en razón a (sic) que en materia de delitos sexuales, las penas a aplicar crean una notoria discriminación en razón del sexo. Esto puede evidenciarse tanto si se trata de sujetos activos, como de sujetos pasivos del delito.
Para explicar esta conclusión, comenzamos por destacar que el artículo 43 de la LOSDMVLV (sic), sustrae de la compendia(sic) de la ley especial de protección al niño y al adolescente, a las niñas y adolescentes de sexo femenino, como sujetos pasivos del delito, en materia de delitos sexuales.
Adicionalmente, la norma en referencia (artículo 43 LOSDMVLV [sic]) genera una desigualdad de derechos de las víctimas en razón del sexo. En tal sentido se aprecia que mientras que para la LOSDMVLV (sic), la penalidad a imponer por el delito de violencia sexual ejecutado contra una niña, oscila entre los 15 a 20 años de prisión, en el caso de que resulte como víctima un niño o adolescente de sexo masculino, la penalidad, conforme prevé el artículo 259 LOPNA (sic), solo será de 5 a 10 años de prisión.
Ante esta situación vale preguntarse ¿Es acaso menos grave la violación de un niño (varón), que la de una niña (hembra)?; ¿Es acaso menos grave la violación de un niño que la de una adolescente?; ¿Es acaso menos grave la violación de un adolescente (varón) que la de una adolescente (hembra)?; O quizás ¿Acaso es menos grave la violación de un niño (varón) que la de una mujer adulta? Creemos que no, sin embargo la LOSDMVLV (sic) establece inexplicablemente una marcada diferencia.
Por otra parte consideramos que la propia ley LOSDMVLV (sic) también crea desigualdad, desde el punto del sujeto pasivo, pues mientras un hombre puede ser condenado –conforme a lo previsto en el artículo 43 LOSDMVLV (sic)- a una penalidad de 15 a 20 años, y –en casos especiales- hasta con un aumento de una (sic) cuarto a un tercio de la pena, para el caso del delito de acto carnal con una niña o adolescente; una mujer solo será penada de 5 a 10 años de prisión, conforme prevé el artículo 259 LOPNA, cuando la víctima sea un niño o un adolescente, pudiendo esta pena aumentarse hasta un cuarto en casos especiales.
Ahora bien, en nuestro criterio el objeto de la ley especial (LOSDMVLV [sic]) no es establecer mayor penalidad a los delitos cuyas víctimas sean de sexo femenino. Tampoco es generar una desigualdad en razón al sexo. Sino que su objeto y finalidad es proteger a las mujeres (de cualquier edad), a través de mecanismos efectivos y eficaces contra la violencia masculina.
Así las cosas, queda en franca evidencia que la ley especial crea desigualdad, y hasta discriminación en razón al (sic) sexo, violentando la prohibición Constitucional prevista en el artículo 21.1 de nuestra Carta Magna.
Ahora bien, tomando los miembros de esta Corte muy en consideración las palabras de la Dra. Luisa Estella Morales, Presidente (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, y de la Sla (sic) Constitucional de dicho mismo Tribunal, con motivo del acto de apertura de las actividades judiciales en el estado (sic) Mérida, celebrado en fecha 13-02-2009, en el cual, al referirse a la necesidad de velar por la supremacía Constitucional en aras de asegurar la vigencia del estado de derecho, exhortó a los jueces a desaplicar a aquellas normas que colidieren (sic) francamente con la Constitución, al amparo del artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal (...). Y evidenciada la inconstitucionalidad del citado artículo 43 de la Ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia (LOSDMVLV), esta Corte de Apelaciones, obrando en protección de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de oficio, en el presente caso seguido contra Emerito Playonero Caicedo, DESAPLICA por inconstitucional el artículo 43 de la Ley Orgánica del Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en razón a (sic) que la penalidad que en el se prevé, violenta la prohibición Constitucional de discriminación en cuanto al sexo (artículo 21.1 Constitucional) (...)” (Destacado del fallo transcrito).

… “Sic
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En el presente caso, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con ocasión del recurso de apelación que se ejerció contra la sentencia dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, Extensión El Vigía, en la causa penal seguida contra el ciudadano Emérito Playonero Caicedo por la comisión del delito acto carnal con víctima especialmente vulnerable, con fundamento en los artículos 1 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplicó -de oficio- el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al considerar “que la ley especial crea desigualdad, y hasta discriminación en razón del sexo (...)” y, en su lugar, ordenó aplicar la disposición prevista en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y Adolescente (derogada para ese entonces).

La mencionada Corte de Apelaciones señaló que las normas en las que el Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio Nº 3 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida fundamentó la condenatoria impuesta al ciudadano Emérito Playonero Caicedo, atentan contra el principio de igualdad de las personas ante la ley, por cuanto en “materia de delitos sexuales, las penas a aplicar crean una notoria discriminación en razón del sexo. Esto puede evidenciarse tanto si se trata de sujetos activos como de sujetos pasivos del delito (...)”.

Para arribar a tal conclusión, la prenombrada Corte destacó que el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia: (1) “sustrae de la compendia de la ley especial de protección al niño y al adolescente, a las niñas y adolescentes de sexo femenino, como sujetos pasivos del delito, en materia de delitos sexuales”; (2) “genera una desigualdad de derechos de las víctimas en razón del sexo”, pues la penalidad a imponer por el delito de violencia sexual varía según la víctima sea niña o niño, o adolescente de sexo femenino o masculino; y (3) “también crea desigualdad desde el punto del sujeto pasivo”, bien sea que el victimario sea hombre o mujer.

Paradójicamente, en forma contradictoria la tan prenombrada Corte precisó que “el objeto de la ley especial (LOSDMVLV) no es establecer mayor penalidad a los delitos cuyas víctimas sean de sexo femenino. Tampoco es generar una desigualdad en razón al sexo. Sino que su objeto y finalidad es proteger a las mujeres (de cualquier edad) a través de mecanismos efectivos y eficaces contra la violencia masculina (...)” (subrayado de este fallo).

Al respecto, esta Sala observa que la Organización de las Naciones Unidas, en el Informe del Estudio a Fondo sobre todas las Formas de Violencia contra la Mujer que publicó en julio de 2006, señaló que “(...) [l]a violencia contra la mujer persiste en todos los países del mundo como una violación generalizada de los derechos humanos y uno de los obstáculos principales para lograr la igualdad de género. Esa violencia es inaceptable, ya sea cometida por el Estado y sus agentes, por parientes o por extraños, en el ámbito público o privado en tiempo de paz o en tiempos de conflicto”.

En efecto, la discriminación de las mujeres atenta contra los principios de igualdad de derechos y el respeto de la dignidad humana, y constituye, además, un obstáculo para el bienestar de la sociedad y de la familia, en virtud del importante papel de la mujer en la maternidad y la educación de sus hijos.

Ahora bien, el derecho que tienen las personas a ser tratadas de modo igual, comúnmente está asociado a la prohibición de llevar a cabo prácticas discriminatorias, que es lo que se propugna mediante o a través de los tratados internacionales, las Constituciones y las leyes especiales; sin embargo, estas normas e instrumentos a veces no son suficientes para equilibrar las marcadas diferencias entre ambos sexos; en virtud de circunstancias y situaciones legitimadas por el orden patriarcal –existente en muchas sociedades y culturas humanas, entre ellas la nuestra- que asignaba a los hombres un papel de predominio cultural y social en relación a las mujeres y que justifica la violencia como estrategia para su ejercicio, por lo cual se hace necesario crear nuevos marcos jurídicos que procuren la protección de las mujeres a través de un sistema de garantías para la efectiva igualdad de los derechos.

En tal sentido, se aprobó la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la cual define -en el artículo 1.1.- la discriminación contra la mujer en los términos siguientes:

“A los efectos de la presente Convención la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.

En este orden de ideas, es menester precisar que, efectivamente, la Constitución de la República propugna la igualdad y la preeminencia de los derechos humanos, entre sus principios fundamentales y valores superiores del ordenamiento jurídico y de la actuación del Estado (artículos 1 y 2).

En atención a tales enunciados, el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela previó lo siguiente:

“Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:…”

Así veremos que establece la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en artículos 263 y 268, 216 y 217 lo siguientes:

“…Artículo 263: Quien venda, suministre o entregue indebidamente a un niño, niña o adolescente, productos cuyos componentes puedan causar dependencia física o síquica, será penado o penada con prisión de seis meses a dos años, si el hecho no constituye un delito mas graves.
Si el delito es culposo, la pena se rebajara imponer igualmente el cierre del establecimiento por tiempo determinado o definitivo.

“…Artículo 268: Quien prive a un niño, niña o adolescente de su libertad, fuera de los casos que expresamente autoriza esta Ley, será penado o penada con prisión de seis meses a dos años.
Incurre en la misma pena quien proceda a su aprehensión sin observar las formalidades legales y quien no ejecute da inmediato la libertad ordenada por la autoridad competente.

“…Artículo 216: Se declaran de acción publica todos los hechos punibles cuyas victimas sean niños, niñas o adolescentes.
No son aplicables las instituciones del nudo hecho y antejuicio de merito, salvo las disposiciones constitucionales.

“…Artículo 217: Constituye circunstancia agravante de todo hecho punible, a los efectos del calculo de la pena, que la victima sea niño, niña o adolescente.
Quedan excluidos de esta disposición el autor o la autora o los autores o las autoras del hecho punible que sean: niño o niños, niñas o niñas, adolescente o adolescentes.

Cabe destacar que los delitos imputados y presentados por el titular de la acción penal, en el caso sub-lite, sometido a esta Alzada, se encuentran tipificados en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente; como lo estableció el Juzgado de Control, en su oportunidad, el cual consideró que los mismos encuadraban en los 45 y 263 respectivamente; por cuanto estimó que la conducta desplegada por el imputado de autos, según los elementos de convicción aportados en la investigación para el momento de su presentación se subsumen en los artículos supra señalados; apartándose de la calificación fiscal, desestimando los delitos de Abuso Sexual, Amenaza, Violencia Física y Privación Ilegítima de Libertad. Por lo que estima esta Alzada que prima facie la Juez de Control actuó ajustada a derecho, por cuanto la conducta desplegada por el agente según lo consignado en los autos para el momento de la audiencia oral de presentación encuadraba en este tipo de delito y no en el de Violencia sexual previsto en articulo 43 de la referida Ley.

Ahora bien, en este mismo orden de ideas se debe destacar que se recibió en este órgano jurisdiccional, comunicación suscrita por el representante del Ministerio Público, la cual guarda relación con los hechos investigados, signada con el Nro. 12F12-1530-14, consistente en experticia Medico Legal Nro. 356-1221-2847-14 practicada a la ciudadana B.D.C.C.P (identidad omitida art.65 LOPNNA), suscrita por el experto, Dr. Miguel Rotondaro, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses, Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores Justicia y Paz, de esta ciudad, en la que se destaca: CONCLUSIONES: Estado General : DE CUIDADO, a la experticia clínica forense de ampliación, se evidencian criterios sugestivos de traumatismo Genital y Ano Rectal, en franca resolución, que se certifica con criterios tocoginecológicos de penetración violenta en área vaginal y ano rectal, con una respuesta inflamatoria en resolución, mayor de 72 horas. Membrana Himeneal con criterios de desgarros antiguos complejos, se deja constancia de enfermedad inflamatoria pélvica infecciosa reciente con clínicas de Hongos y enfermedad Pélvica Traumática.

“...Artículo 43: Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a una contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de éstas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.
Si el autor del delito es el conyugue, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la victima mantiene o mantuvo relación de afectividad aun sin convivencia, la pena se incrementara de un cuarto a un tercio.
El mismo incremento de pena se aplicara en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la victima.
Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.
Si la victima resultare ser una niña o adolescente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien mantiene o mantuvo relación de afectividad aun sin convivencia, la pena se incrementara de un cuarto a un tercio.”

Por todo lo anteriormente expuesto, considera esta Alzada que en el presente caso no puede bajo ningún concepto obviar la experticia medico legal señalada ut supra, que indica la configuración del delito investigado en el presente asunto, como el tipo penal propuesto por la vindicta Publica como Violencia Sexual, previsto y sancionado en el articulo 43 de la ley in comento, por lo que procede a emitir un pronunciamiento por las circunstancias descritas en autos de tiempo, modo y lugar, las cuales determinan la materialización de actos consecutivos e independientes que acreditan de manera evidente la configuración del delito anteriormente señalado, en perjuicio de la adolescente B.D.C.C.P. En atención a ello se deben hacer las siguientes estipulaciones:

En audiencia de presentación la Juez Primera de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico, extensión Calabozo, decretó medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado de marras, de arresto domiciliario, a tenor de lo pautado en el artículo SSSSSSSSS en virtud de considerar la comisión de los delitos Actos Lascivos y Suministro de Sustancias Nocivas, previstos y sancionados en los artículos 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y 263 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, por cuanto consideró que no se encontraban cubierto los extremos del artículo 236 en su numeral 3 de la norma penal adjetiva; cuya decisión no es objetada por esta sala prima facie.

Ahora bien, una vez consignada la experticia medico legal debidamente suscrita por el experto adscrito al Departamento de Ciencias Forenses, Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores Justicia y Paz donde se evidencia la comisión de una conductas típicas dañosas, los cuales configuran delitos contra la indemnidad sexual, previstos en la ley especial de protección a la Mujer, toda vez que el imputado presuntamente incurrió en los hechos típicos, antijurídicos y culposos, establecidos en la misma.

Al respecto establece el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Peligro de Fuga
Articulo 237. Para decidir del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y facilidades para abandonar el país o permanecer oculto.
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.
4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal
5. La conducta predelictual del imputado o imputada.
Parágrafo Primero. Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años…”

Lo que hace presumir razonablemente y de acuerdo a lo dispuesto en la norma antes trascrita la posible existencia del Peligro de Fuga, por cuanto el delito imputado es grave y merece privativa en su límite máximo la pena de diez años de prisión, aunado a la magnitud del daño causado, en perjuicio de victimas consideradas por nuestro ordenamiento jurídico especialmente vulnerables. Por ello se estima que deben admitirse la precalificación jurídica, atendiendo las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se suscitaron los hechos realmente de manera flagrante, donde debe decretarse la flagrancia y el procedimiento especial contenido en la ley orgánica que rige la materia, mas cuando el proceso investigativo esta en curso para conllevar al total esclarecimiento del hecho controvertido, hechos estos no solo expuestos por el titular de la acción penal, en su investigación, si no por lo manifestado en actas por las victimas vulnerables, razón por la cual se puede presumir la posible existencia del Peligro de Obstaculización previsto y sancionado en el articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

“Peligro de Obstaculización
Articulo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:
1. Destruirá, modificara, ocultara o falsificara elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, victimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”

Por todos las anteriores consideraciones y los razonamientos de hecho y derecho antes descritos, esta Corte Única de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en aras de garantizar la aplicación de la Derecho conforme a los hechos y amparando de esta manera la protección integral y el interés superior del niño, niña y adolescentes en concordancia a los derechos de las victimas, lo procedente y ajustado a derecho es revocar la medida cautelar sustitutiva de libertad, acordada por el Juzgado de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, Extensión Calabozo, en consecuencia se decreta Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano Ángel Daniel Delgado Lovera, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujereas a Una Vida Libre de Violencia, por encontrarse cumplidos los requisitos necesarios establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA

VIII
DISPOSITIVA

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Guárico, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite el siguiente pronunciamiento: Primero: Se revoca la medida cautelar sustitutiva de libertad, acordada por el Juzgado de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Guarico, Extensión Calabozo, en consecuencia se decreta Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano Ángel Daniel Delgado Lovera, por la comisión del delito de Violencia Sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujereas a Una Vida Libre de Violencia, y Suministro de Sustancias Nocivas, previsto y sancionado en el artículo 257 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, en perjuicio de las adolescentes B.D.C.C y B.J.L.H (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD AL ARTICULO 65 LOPNNA), por encontrarse cumplidos los requisitos necesarios establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se decreta la aprehensión como flagrante, conforme a lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y la aplicación del Procedimiento Especial conforme al articulo 94 eiusdem, ordenándose al Tribunal a quo realice el tramite de la correspondiente Boleta de de Encarcelación, así como determinar el sitio de reclusión del imputado de autos.-

Publíquese, y en la Web, regístrese, diarícese, remítase el presente asunto a su Tribunal de origen inmediatamente, déjese copia certificada de la presente y notifíquese a las partes. Cúmplase.-
EL JUEZ PRESIDENTE DE LA SALA,

ABG. JAIME DE JESUS VELASQUEZ MARTINEZ

LOS JUECES SUPERIORES

ABG. CARMEN ALVAREZ ABG. HECTOR TULIO BOLIVAR HURTADO.
(PONENTE)
EL SECRETARIO,

ABG. OSMAN FLORES

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO,

ABG. OSMAN FLORES

ASUNTO Nº JP01-R-2014-000250
JDJVM/CA/HTBH/OF.-