Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintitrés (23) de septiembre de dos mil catorce (2014) 202º y 155º SENTENCIA DEFINITIVA ASUNTO: AP21-L-2010-02189 IDENTIFICACION DE LAS PARTES PARTE DEMANDANTE: SERGIO LA TORRE RIERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº. 4.767.724. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados FERNANDO LUCAS y YAMMINE SALOMÒN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 97.228 y 139.970 respectivamente. PARTE DEMANDADA: MULTIMUEBLES 212 C.A (CENTURY 21 LA TRINIDAD) y la ciudadana MARIA DE LOS MILAGROS JIMENEZ PATIÑO. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: CARLOS PRATO abogada inscrita en el IPSA bajo el número 111.508 MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. ANTECEDENTES PROCESALES La presente causa se inicia en fecha 30 de abril de 2010, mediante demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoados por los ciudadanos SERGIO LA TORRE RIERA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad Nº. 4.767.724.en contra de la empresa MULTIMUEBLES 212 C.A (CENTURY 21 LA TRINIDAD) y la ciudadana MARIA DE LOS MILAGROS JIMENEZ PATIÑO, la cual fue recibida por el juzgado vigésimo sexto (26º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, quien admite la presente demanda y ordena la correspondiente notificaciones. Realizado como fuere el proceso de notificación, la causa fue distribuida, correspondiéndole la fase de mediación al Juzgado Trigésimo Octavo (38º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, quien el 15 de junio de 2010 da inicio a la audiencia preliminar, en la cual el juez de SME dejó constancia de la comparecencia de ambas partes así como la consignación de los escritos de promoción de pruebas presentados tanto por la parte actora como por la parte codemandada. Posteriormente, dicha audiencia fue prolongada y culminada finalmente el día 30 de julio de 2010, en consecuencia el juez mediador ordena incorporar las pruebas promovidas por las partes. Asimismo previa presentación de escrito de contestación de las partes accionadas, el Juzgado mediador, ordena remitir el presente expediente a los Tribunales de Juicio. En tal sentido, previo el proceso de sorteo de las causas realizado en este Circuito Judicial del Trabajo, le correspondió el conocimiento de la misma, a al Juzgado Cuarto, quien previa revisión de las actas procesales, recibe la presente causa en la 03 de agosto de 2010, y providencia las pruebas promovidas por ambas partes, no obstante ello, la parte actora apela de dio auto vista la negativa de admisión de la pruebas de informe, en consecuencia le corresponde el conocimiento de dicha apelación al Juzgado Superior Sexto, quien ordena admitir las correspondientes pruebas, en tal sentido, el juzgado cuarto, celebra audiencia el 18 de junio de 2012 dictando el dispositivo oral del fallo y publica el extenso del fallo el 06 de julio e 2012; en tal sentido, la parte demandada apela de dicha decisión, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Octavo Superior quien en fecha 13 de diciembre de 2012, ordena la reposición de la causa. En fecha 12 de enero, visto la reposición de la causa, al estado de dictar nuevamente sentencia, la Juez del Juzgado Cuarto de Juicio, la Dra. Lisbeth Bolívar se inhibe mediante acta de fecha 12/02/2013 decidiendo tal inhibición el Juzgado Superior Segundo con lugar al misma, en tal sentido, previa distribución de la causa, le correspondió el conocimiento de la misma, a este Juzgado, en consecuencia la Dra. Marienela Melean recibe la presente causa el 09 de abril de 2013 y, fijó para el día 22 de mayo la audiencia de juicio; no obstante ello, en fecha 18 de septiembre de 2013, se aboca a la presente causa, al Dra. Karelia Latouche, quien previa notificaciones de ley, fija oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, el día 11 de noviembre de 2013. En tal sentido, siendo la hora y di a fijada, se celebró la correspondiente audiencia de juicio, sin embargo vista la incidencia de cotejo promovida por la parte actora, dicha audiencia se prolonga. En fecha 24 de febrero de 2014, quien suscribe, se aboca a la presente causa y, previa notificaciones a las partes, fija oportunidad para celebrar al audiencia de juicio, para el día 02 de junio de 2014, no obstante ello, las partes solicitaron la suspensión de la causa. En consecuencia vencido la suspensión de la causa, se fija oportunidad para la audiencia de juicio, para el día 16/07/2014, en tal sentido, siendo la hora y día fijado, se celebro la respectiva audiencia bajo el principio de Inmediación, no obstante ello, la misma se prolonga para el día 11 de agosto de 2014, a los fines de realizar la declaración de parte. En fecha 11 de agosto de 2014, se celebra la presente audiencia de juicio a los fines de realizar la declaración de parte, sin embargo, vista la complejidad del controversia, se fija el día 16 de septiembre de 2014 a las 0300 p.m. oportunidad para proferir el dispositivo de fallo. En tal sentido, el 16 de septiembre de 2014, se dio lectura al dispositivo del fallo y, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal de alzada a reproducir el texto integro de la sentencia conforme a las siguientes consideraciones: ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Aduce la parte actora en su escrito libelar, que ciudadano SERGIO ANTONIO LATORRE RIERA comenzó a prestar servicios personales en forma continua, directa y subordinada e ininterrumpidamente para la empresa MULTIMUEBLES 212 C.A. y de forma simultanea para la ciudadana MARIA DE LOS MILAGROS JIMENEZ PATIÑO quien representa estatutariamente en su carácter de Director a dicha empresa. Señala que la compañía anónima demandada se dedica a bienes y raíces y servicios inmobiliarios, compra, venta, alquileres, avalúos, preventa y servicios relacionados; aduce que funciona como una red de oficina, utilizando el mismo nombre e imagen, es decir, operando como una franquicia y/o marca inmobiliaria “Century21”. En ese orden de ideas señala que comenzó a prestar servicios el 05 de mayo de 2008 como gerente de ventas hasta el día 08 de octubre de 2009 fecha en la cual fue despedido sin haber incurrido en las faltas señaladas en el artículo derogado 102 de la igual derogada LOT. Asimismo señala que en el tiempo en el cual duró la relación laboral, el cual fue de 1 año, 5 meses y 3 días, desempeñó sus labores en una jornada de lunes a viernes, en el horario comprendido entre las 8:00 am y 5:00 p.m, devengando un salario normal mensual mixto, compuesto por una parte fija de Bs. 600,00 y otra variable representada por las comisiones de ventas, cuyo promedio fue de Bs. 22.681,41. En tal sentido demanda los conceptos a razón de un salario diario de Bs. 756,05, y la indemnización por despido injustificado y sustitución de preaviso, a razón de salario diario de Bs. 803,87 En consecuencia demanda los siguientes montos: 1. Por Prestación de antigüedad: a razón de 70 días, la cantidad de Bs. 54.274,28; 2. Intereses: la cantidad de Bs. 5.044,94; 3. Vacaciones 2008-2009, a razón de 15 días, la cantidad de Bs. 11.340,71; 4. Bono Vacacional 2008-2009 a razón de 07 días, la cantidad de Bs. 5.292,33; 5. Días Feriados y de descanso 2008-2009, a razón de 06 días, la cantidad de Bs. 4.53,28; 6. Vacacional fraccionado del 2009, a razón de 6.7 días, la cantidad de Bs. 5.040,31; 7. Bono Vacacional fraccionado 2009, a razón de 3.8 días, la cantidad de Bs. 2.835,18; 8. Días Feriados y de descanso 2009, a razón de 3 días, la cantidad de Bs. 2.268,14 9. Beneficios utilidades fraccionadas 2008 a razón de 10 días, la cantidad de Bs. 7.560,47 10. Beneficios utilidades fraccionadas 2009 a razón de 11.3 días, la cantidad de Bs. 8.505,53 11. Días sábados, domingos y feriados por comisiones, a razón 158 por la cantidad de Bs.85.393,70: 12. Intereses de mora por Sábados, Domingo y Feriados, por la cantidad de Bs. 8.954,66: 13. Indemnizaciones por despido injustificado art. 125 de la LOT., derogado, a razón de 30 días, por la cantidad de Bs. 24.116,03; 14. Indemnizaciones por despido injustificado art. 125 de la LOT., derogado, a razón de 45 días, por la cantidad de Bs. 36.174,05 Finalmente estima la demanda en la cantidad de Bs.261.336,61. DE LA CONTESTACION DE LA PARTE CODEMANDADAS Por su parte, la entidad de trabajo, en su escrito de contestación a la demanda, alega que la relación entre el actor y ésta era netamente mercantil, alegando que el demandante no trabajó por cuenta ajena, ni estaba subordinado, tampoco cumplía horario de trabajo; señala que como aduce el actor en su escrito libelar, la demandada es una compañía dedicada a bienes raíces y servicios inmobiliarios, compra, venta, alquileres, avalúos, pre-venta y servicios relacionados, que funciona como una red de oficina, utilizando el nombre e imagen, es decir, operando bajo la franquicia de Century21. Señala que las personas tienen un negocio propio, que a cuenta e sus amistades, les entregan sus inmuebles y los colocan a la venta utilizando la imagen de Century21, en el caso concerto, “Century21 La Trinidad”, para obtener éxitos en sus ventas, se toman fotos con la imagen de century21, para obtener un a imagen gerencial que no les ha sido otorgada por la empresa, utiliza las oficinas de la franquicia para su imagen personal, sin que medie un a relación laboral. Destacó la parte accionada que el actor comercializaba él mismo sus productos (venta de inmuebles), señaló que aunado a esto, las características del pago son ajenas al concepto de salario, por cuanto el mismo no era fijo. No obstante ello, señala que el actor pagaba, mediante transferencias a la codemandada, la ciudadana María de los Milagros Jiménez Patiño, por el uso de las oficinas y la imagen corporativa De otra parte indicó que en supuesto negado de que sea considerado que si hubo relación laboral, los conceptos y montos indicados en el libelo de la demanda no son ajustado conforme a derecho procediendo a negar pormenorizadamente cada uno de ellos. Finalmente, la parte codemandadas tras negar la relación de trabajo así como la procedencia de todos los conceptos y montos reclamados, solicitó sea declarada sin lugar la presente demandada. DE LA CONTROVERSIA Visto lo alegado por la parte accionante, así como lo señalado por la parte demandada, esta juzgadora debe en principio determinar la naturaleza de la relación existente entre los accionantes y la demandada, mediante la aplicación del test de laboralidad, en tal sentido, si fuera el caso que la misma es una relación laboral, esta juzgadora debe descender a determinar la procedencia de los conceptos demandados. Ahora bien, de acuerdo a lo señalado por la parte demandada, le corresponde a ésta demostrar la existencia de la relación mercantil alegada; igualmente la parte accionante debe la procedencia de los conceptos demandados, en tal sentido, es necesario analizar el acervo probatorio aportado por ambas partes, las cuales se señala a continuación: DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA De las Documentales: Marcada “A, cursante al folio 135 de la pieza Nº3, originalmente al folio 37 de la pieza Nº1, contentivo de copia simple de carta dirigida al banco Provincial suscrita por la ciudadana Milagro Jimenez Patiño como Directora de Century21 La Trinidad, cuyo contenido, indica que el ciudadano Sr. La Torre trabaja para la empresa desde mayo de 2008 desempeñado el cargo de gerente de venta con un ingreso mensual promedio de Bs. 10.000,oo mensual, en la misma se evidencia que fue expedida a petición de parte interesada el 15/07/2009; igualmente de la referida misiva se observa que esta suscrita por la ciudadana María de los Milagros Jiménez Patiño, asimismo se evidencia un sello de la empresa century21 La Trinidad y otro del Banco Provincial. En tal sentido, esta juzgadora observa que la referida documental, pertenece a lo que denomina cartas misivas El tratamiento del instrumento privado calificado como carta misiva dirigida a un tercero por alguno de los intervinientes en el litigio, se encuentra reglamentado en los artículos 1.372 y 1.374 del Código Civil, de conformidad con los cuales, se exige a los efectos de su valor probatorio, el consentimiento del remitente y del destinatario para su presentación en juicio, y se ordena desestimar las que se hayan presentado en contravención con la ley. En tal sentido, visto que la referida documental, la parte actora no solicitó el consentimiento del remitente o destinatario y como quiera, tampoco compareció al Tribunal para ratificar la misma, esta juzgadora no le otorga valor probatorio. Así se establece. Marcada “B1, B2, B3 y B4” cursante desde el folio 38 al folio 41 de la pieza N° 01 del presente expediente, en el cual se evidencia original de “Informe de Gestión” de fecha 08 de octubre del 2009, suscrita por el ciudadano Sergio Antonio Latorre Riera, en la cual se observa que ocupa el cargo de Gerente y debidamente recibida por la empresa Century 21, La Trinidad. En tal sentido, visto el principio de alteridad, el mismo carece valor probatorio. Así se establece. Marcada “C” cursante Al folio al 42 de la pieza N° 01 del presente expediente, en el cual se evidencia original de “Tarjeta de Presentación” con el nombre del ciudadano Sergio Antonio Latorre Riera y el cargo de Gerente de Ventas la cual se encuentra identificada con el R.I.F N° J-30668017-9 y con el nombre de la empresa Century 21 La Trinidad. En tal sentido, vista la impugnación de la parte codemandadas, la misma carece valor probatorio. Así se establece. Marcada “D1 al D9” cursante desde los folios 43 al folio 51 y su vuelto, de la pieza N° 01 del presente expediente, en el cual se encuentra una impresión emitido por el Banco Provincial de la cuenta de ahorro N°0108—0039-11-0200282666 a nombre del ciudadano Sergio Antonio Latorre donde se detalla movimientos bancarios. En tal sentido, vista la impugnación de la parte codemandadas, por cuanto emanan de un tercero, la misma carece valor probatorio. Así se establece. Marcada “E1 al E19” cursante desde los folios 52 al folio 70, de la pieza N° 01 del presente expediente, contentivo de impresiones de correos electrónicos entre el ciudadano Sergio Antonio Latorre y la ciudadana Maria De los Milagros Jiménez Patiño, En tal sentido, vista la impugnación de la parte codemandadas, la misma carece valor probatorio. Así se establece. Marcada “F1 al F71” cursante desde los folios 71 al folio 141, de la pieza N° 01 del presente expediente, contentivo de impresiones de correos electrónicos enviados del Banco Provincial al ciudadano Sergio Antonio Latorre, de los mismos se evidencia los depósitos/abonos y trasferencias realizadas por la ciudadana Maria De Los Milagros Jiménez Patiño En tal sentido, vista la impugnación de la parte codemandadas, por cuanto emanan de un tercero, la misma carece valor probatorio. Así se establece. De las prueba exhibición: En relación con la exhibición de los documentos señalados en el escrito de promoción de pruebas de la parte accionante en este asunto, referidos a “Recibos de Pago de Salario, y Carta de Trabajo” en originales cuyas copias se anexan marcadas con las letras “A”, asi como, registro de asegurado para el I.V.S.S, Constancia de Trabajo para el I.V.S.S”. En tal sentido, la parte demandada no exhibió los mismos; en relación a la carta, indica que desconoce la misma en contenido y firma; no obstante, visto que dicha documental fue valorada supra, se ratifica la misma. En consecuencia, visto que la parte demandada no exhibió las correspondiente documentales, señalando que tales documentales, no están en los archivos de la empresa, por cuanto el actor, no es trabajador de la empresa y por cuanto la parte actora no consignó copia de las misas, en tal sentido, no se le otorga valor probatorio. Así se establece. De la Prueba de informes Con respecto a los información que se pide a la institución INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S) en su sede principal, BANCO PROVINCIAL en su sede principal, y SENIAT de la Region Capital, En cuanto a las resultas provenientes del Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), las cuales riela al folio 306 y 349 de la pieza Nº1, de la misma se evidencia, que la empresa demandada multimuebles 212 c.a. se encuenta inscrita en el registro unico de información fiscal 8RIF) desde 29/12/1999, asimismo indica el domicilio fiscal, en la calle LUIS DE Camoes, Edf. Clover PA ofc. 12 Urb La Trinidad Municipio Baruta Estado Miranda. Igualmente indica que el representante legal es la ciudadana Maria de los Milagros Jimenez Patiño. En relación a las resultas provenientes del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S), las cuales consta en la folio 310 de la pieza Nº1, de la misma se desprende que el actor fue inscrito en el Seguro Social, por la empresa Schering Plough y su condición era cesante, indicando la fecha de egreso el 23/08/1994. En cuanto a las resultas provenientes del banco Provincial cuyas resultas consta desde los folios 03 al 255 de la pieza Nº2; de la misma se desprende estado de cuenta correspondiente a la cuenta corriente perteneciente a la empresa codemandada maria de los Milagros Patiño. la cual riela desde los folios 5 al 117 ambos inclusive, en la cual se evidencia los diferentes aportes realizados por la codemandada al actor y del actor hacia ésta, los cuales coinciden con los estados de cuenta del actor. Asimismo se evidencia estados de cuenta de la codemandada multimuebles 212 c.a. dede los folios 118 al 161 de la pieza Nº2, de los mismos se evidencia los diferentes aportes realizados por la empresa al actor. Finalmente, se evidencia de los folios 162 al 255 de la pieza Nº2, en la cual se evidencia los aportes realizados por las codemandadas al actor. En tal sentido, se le otorga valor probatorio de acuerdo al artículo 81 de la LOPTRA. Así se establece. De la Prueba Testimonial En lo referente a la declaración de testigos, observa este tribunal que la parte actora promueve como testigos a los ciudadanos ELKA VILA MATUTE, ZOILA ELENA CONTRERAS BENCOMO, CARLOS ALBERTO VASQUEZ OROPEZA, MIREN AINTIZANE GARAY DIAZ, y ROBERTO BIARRIETA ROSSELL, venezolanos mayores de edad titulares de las cédulas de identidad V-8.333.756, V-3.664.952, V-7.080.015, V-3.753.528 y V-9.955.403. En la audiencia de juicio, los referidos ciudadanos no comparecieron a la audiencia de juicio, en consecuencia esta juzgadora no tiene material sobre el cual emitir opinión alguna. Así se establece DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA MILAGROS PATIÑO Del Merito favorable de los autos: En cuanto a este alegato el mismo no constituye un medio de prueba específico, de los establecidos en la ley, sino que se trata de la solicitud de aplicación del principio de comunidad de la prueba o de adquisición que rige el ordenamiento procesal venezolano y que el juez esta obligado a aplicar aun de oficio, por lo que se analizará en los términos presente del fallo. De las Documentales: Cursante desde los folios 148 al folio 155, de la pieza N° 01 del presente expediente, contentivo de impresiones de correos electrónicos entre el ciudadano Sergio Antonio Latorre y la ciudadana Maria De los Milagros Jiménez Patiño en donde se observa la relación de inmuebles vendidos y depósitos causados cancelado con posterioridad. En tal sentido, visto que la parte a al cual el fuera opuesto, no fueron impugnados, los mismos se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece. Cursante desde los folios 156 al folio 159, de la pieza N° 01 del presente expediente, en el cual se encuentra unas impresiones donde se observa ciudadano Sergio Antonio Latorre mantenía relación comercial con diferentes franquicias: En tal sentido, visto la impugnación de la parte a la cual le fuera opuesto, por cuanto no puede ser oponible por no emanar de esta, la misma carece de valor probatorio. Así se establece. Cursante desde los folios 161 al folio 172, de la pieza N° 01 del presente expediente, en el cual se encuentra unas impresiones de correos electrónicos enviados por el Banco Provincial a el ciudadano Sergio Antonio Latorre en los cuales se le informa sobre el deposito y trasferencias realizadas por la ciudadana Maria De Los Milagros Jiménez Patiño, señalando que el aporte que transfería el actor, era préstamo que el actor solicitaba a las codemandadas. En tal sentido, visto que la parte a al cual el fuera opuesto, no fueron impugnados, los mismos se valoran de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la LOPTRA. Así se establece. Cursante al folio 173 al 177 de la pieza N°01 del presente expediente, en el cual se encuentra unas impresiones de reseña del perfil de Sergio Latorre En tal sentido, visto la impugnación de la parte a la cual le fuera opuesto, por cuanto no puede ser oponible por no emanar de esta, la misma carece de valor probatorio. Así se establece. De la Prueba Testimonial En lo referente a la declaración de testigos, observa RICARDO LUJAN, LOURDES VALERY DE MENDOZA, DAMARIS PIZARRO, JOSE ROSALEZ, FREDDY TORRELES, FABIOLA HINESTROZA, XIOMARA DIAZ, MARIBEL TORREALBA, LUZ ESCOBEDO, MARBELIS MARESCALCO LOURDES ARMAS, VICTORIA MOSQUERA, CAROLINA ZULOAGA, ZULAY HURTADO. En la audiencia de juicio, los referidos ciudadanos no comparecieron a la audiencia de juicio, en consecuencia esta juzgadora no tiene material sobre el cual emitir opinión alguna. Así se establece. DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE CODEMANDADA MULTIMUEBLES 212 C.A. De las Documentales: Cursante desde los folios 185 al folio 223, de la pieza N° 01 del presente expediente, en el cual se encuentran copias simples de las facturas elaboradas con papelería de Century 21, suscritas por Maribel Chacon de la corporación C21 c.a, en atención a la ciudadana Maria De Los Milagros Jiménez Patiño correspondientes a los periodos 2008 -2009 En tal sentido, visto la impugnación de la parte a la cual le fuera opuesto, por cuanto no puede ser oponible por no emanar de esta, la misma carece de valor probatorio. Así se establece. De la Declaración de parte: En la audiencia de fecha 11 de agosto de 2014, la Juez de la causa, en virtud del contenido del artículo 103 de la LOPTRA, se realizó declaración de parte al ciudadano Sergio La Torre, parte actora en la presente causa, desprendiéndose de la misma lo siguiente: El actor manifestó que había ingresado a trabajar el 05/05/208 hasta el 08/10/2009 como gerente de ventas de la empresa multimuebles 212 c.a., indicó que laboraba de lunes a viernes en el horario de 8:00 a.m a 5:00p.m. Asimismo señaló que devengaba la cantidad de Bs. 600,oo mensuales fijos y la parte variable, vale decir las comisiones estimada en el 10% sobre el valor neto. Señaló que dicha cantidad le era depositada en una cuenta personal del actor. Indicó que en virtud de sus funciones, supervisaba el trabajo del personal de la oficina y la Sra. Miagros Patiño le supervisaba el trabajo a él. Igualmente indicó que laboraba en las oficinas ubicadas en la Trinidad. Por su parte, la ciudadana Milagros Patiños, indicó que la empresa codemandada era una empresa cuyo objeto era la venta y alquiler de los bienes raíces y corresponde a una franquicia de la empresa Century21. Señaló que el actor era asociado y que el pago del 10% era de Royetil, cantidad ésta que paga las personas por el publicidad valiéndose de la franquicia. Indicó que las oficinas. Señaló que las oficinas de la empresa estaban en la Trinidad, mas sin embargo, señala que no es necesario que las personas acudan a las oficinas a “subir a la internet” los inmuebles. Señaló igualmente que el actor no cumplía horario de trabajo. MOTIVACION PARA DECIDIR Establecido como fuera la presente controversia, es necesario determinar la naturaleza de la relación existente entre los accionantes y la accionada. De la Naturaleza de la Relación Laboral. En tal sentido, y habida cuenta de que la parte demandada negó la relación laboral, no obstante ello, señala que el actor, se valía del objeto de la demandada, y por lo tanto era socios, señalando al respecto que la relación era mercantil. En tal sentido y siendo que se admitió por parte de la demandada que existió una relación entre las partes señalando que dicha relación era de carácter mercantil, opera a favor del actor la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que señala: “Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo quien presté un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación” (Cursiva de esta Instancia) Al respecto, la Doctrina de nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12 de Julio de 2.004, (caso N. Schivetti contra Inversiones 1525, C.A.) señaló: “se puede afirmar que la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos en este tipo de relaciones, y sobre tales características, esta Sala de Casación Social soportando su enfoque desde la perspectiva legal, ha asumido por vía jurisprudencial, como elementos definitorios los siguientes: “(…) en el último aparte del citado articulo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo plena prueba en contrario, es decir, el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.”Sentencia Nº 61 de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2.000(…). (Cursiva y subrayado de esta Instancia). Respecto a situaciones similares, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ratificando su criterio, establece mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2005, caso FENAPRODO un test de laboralidad cuya aplicación es necesaria para determinar la verdadera naturaleza jurídica de una prestación de servicio, señalando al respecto: “…No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor Arturo S. Bronstein contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala: ‘Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de OIT examinó 1997 y 1998: a) Forma de determinar el trabajo (…) b) Tiempo de trabajo y condiciones de trabajo (…) c) Formas de efectuarse el pago (…) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias (…) f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (....).’. (Arturo S. Bronstein, Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-(...)Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22). La precedente transcripción exige entonces, para calificar como de laboral la relación, no solo la concurrencia de los 3 elementos fundamentales, tales como: ajenidad, dependencia y salario, sino la aplicación del llamado test de laboralidad, en los casos cuya prestación del servicio se efectúa aparentemente fuera del ámbito del Derecho laboral. Visto lo anterior, de conformidad con la sentencia FENOPRODO, quien decide pasa a aplicar el test de laboralidad conforme a lo señalado en el debate oral realizado en la audiencia de juicio conjuntamente con las pruebas aportadas al proceso en el presente juicio, y valoradas supra, evidenciados los siguientes hechos: a) Forma de determinar el trabajo y Tiempo de trabajo y condiciones de trabajo: la labor realizada por el actor era como gerente de ventas de lunes a viernes de 8:00am a 5:00pm b) Formas de efectuarse el pago: El pago era variable, una porción fija de Bs. 600 mensual y las comisiones sobre el 10% sobre el monto neto sobre el alquiler o la venta. c) d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: El actor como gerente de ventas, supervisaba el trabajo de los demás y su trabajo era supervisado por la propia codemandada Milagros Patiño; d) e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinarias: El actor prestaba el servicio en las oficinas de la empresa multimuebles 212 C.A. e) f) Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta: Los riegos eran asumidos por la empresa multimuebles 212 C.A. Ahora bien, visto como quiera que la parte demandada alega que la relación existente con el actor y las codemandadas, es de tipo de mercantil, en tal sentido, del análisis tanto del laboralidad supra, así como las documentales no se evidencie prueba alguna que evidencia lo alegado por la parte codemandadas, en consecuencia, esta juzgadora considera que la relación existente entre el actor y las codemandadas es de tipo laboral, configurando así las figuras de subordinación, ajeneidad y salario. Así se decide. En consecuencia, vista que la relación que unió a los actores con la demandada es de naturaleza laboral, esta juzgadora debe descender a revisar la procedente de los conceptos reclamados. Así se establece. Ahora bien, declarada como fuera la relación de tipo laboral, y visto la contestación de las codemandadas, se establece como cierto la fecha de ingreso 05 de mayo de 2008 y el 08 de octubre de 2009 como fecha de egreso alegada; así como la forma de terminación de la relación laboral por despido injustificado, y el salario variable y las comisiones alegado por la parte actora. Así se decide. Del Salario Así las cosas, establecido como fuera que el salario devengado por la actora, era un salario variable, compuesto por una parte fija y otra variable, constituida en la presente causa, por comisiones. El salario variable que tiene que ver con el rendimiento, es decir una forma de retribución por el servicio, basada en el resultado, contemplada en nuestra ley derogada en su artículo 141, indica que el salario variable se establece en base a la unidad de obra, por pieza o a destajo, siendo modalidades del salario variable, el cual como ya se expreso anteriormente, excluyendo el tiempo como criterio para tomar la base, y tomando en cuenta el rendimiento de la actividad. Ahora bien, observa esta juzgadora que tal como lo india la prueba de informe, se evidencia lo percibido por el actor durante el periodo laborado. En tal sentido, esta juzgadora considera que el salario devengado por la actora, era un salario variable, constituida por una parte fija, de Bs. 600,oo mensuales y, otra parte variable determinada en la referida prueba de informe emanada del Banco Provincial. Así se establece. En tal sentido, la Sala Social en sentencia de fecha 29/07/2013 con Ponencia del dr. Lusi Eduardo Franceschi en caso Josirys María Romero Rivas contra Avon Cosnetics de Venezuela C.A. en relación a la parte variable para los días domingos y feriados, ha señalado lo siguiente: “(…)Ahora bien, sobre el pago de los días de descanso y feriados, ha sido criterio reiterado de esta Sala, sobre la base de una interpretación del artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de éstos estará comprendido en la remuneración. Asimismo, fundada en el artículo 216 eiusdem, asienta que el descanso semanal y feriado se remunerara con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día de descanso y feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Se establece así una clara distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad o eficiencia del trabajo realizado. Todo lo cual ha conducido a esta Sala, como garantista del derecho de igualdad de los trabajadores, a concluir que los trabajadores que perciben salario variable, en aquellos días en que no realizan labor alguna, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada sobre la base del promedio percibido de forma variable durante la semana respectiva, ello, en razón de que todo lo que recibe el trabajador fijo y/o variable como consecuencia de la prestación del servicio es salario, y por tanto debe dársele ese tratamiento, a los fines de calcular los días de descanso y feriados, equiparándolos así al tratamiento jurídico que se les da a los trabajadores que reciben salario mensual fijo, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. (Vid. Sentencias proferidas por esta Sala bajo los Nros. 1.262 del 10 de noviembre de 2010, 201 del 21 de marzo de 2012 y 580 del 13 de junio de 2012). (Subrayado y cursiva de esta instancia). OMISSIS Todo lo antes expuesto, conlleva a esta Sala a señalar que de las normas antes referidas se colige, en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, que normalmente la jornada ordinaria de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que corresponde al día domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue. De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos, feriados y de descanso, está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a dichos días debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. (El subrayado es de la Sala). Así las cosas, en la causa sub examine, quedó admitido que la parte actora devengaba un salario mixto, compuesto por una parte mensual fija y adicionalmente una parte variable derivada de unas comisiones, sin embargo, y pese al criterio sostenido por la empresa, para esta Sala, aún cuando el trabajo realizado por la actora no fue pactado a destajo, la demandante tiene derecho a la reclamación efectuada respecto al pago de los días de descanso y feriados, en virtud de las características del salario pactado y devengado por la demandante, siendo que tal diferencia por comisiones debía ser incluida en los días señalados, tal como lo dispone el artículo 216 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo. OMISSIS En consecuencia, lo peticionado por incidencia del salario variable devengado por la parte actora, representado por las comisiones sobre los días de descanso obligatorio, a saber, domingos y feriados transcurridos desde el 9 de septiembre de 2002 hasta el día 31 de diciembre de 2006, son procedentes, pues quedó demostrado a los autos que la parte demandada pagó dicha incidencia a partir de enero de 2007, (Vid. Fs. 9 al 87 ambos inclusive de la primera pieza). Incidencia que debe calcularse conteste a lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. OMISSIS La prestación de antigüedad debe pagarse conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así las cosas, el salario base de cálculo de la misma debe estar compuesto por todos los conceptos percibidos por el trabajador como consecuencia de la labor prestada; por tanto, al haberse condenado la incidencia de domingos y días feriados, el salario base de cálculo para la prestación de antigüedad estaría integrado así: salario mixto [porción fija + porción variable (incluyendo lo devengado por los domingos y feriados en el respectivo mes)] + alícuota bono vacacional + alícuota utilidades. OMISSIS Así las cosas, se ordena experticia complementaria del fallo mediante la cual el experto, a los fines de determinar lo que corresponde por concepto de prestación de antigüedad, proceda a hacer el cálculo respectivo, con base a las siguientes consideraciones: 1) Deberá obtener el salario diario obtenido por la trabajadora, en los términos ut supra expuestos, a cuyo efecto se servirá de los denominados “RECIBO DE NOMINA” que cursan a los folios 9 al 260 del cuaderno de recaudos Nro. 1, donde están reflejados los montos percibidos por la trabajadora por concepto de su salario mixto (porción fija + comisiones), debiendo adicionarle lo que resulte de la incidencia del domingo y feriado del respectivo mes; 2) A los fines de obtener las alícuotas de bono vacacional y utilidades, deberán calcularse las mismas, a tenor de lo siguiente: por concepto de bono vacacional 35 días para el período 2003-2004 y 2004-2005; 40 días para el período 2005-2006 y 2006-2007 y 42 días para los períodos correspondientes a 2007-2008 y 2008-2009, las cuales deben ser calculadas sobre el salario mixto promedio devengado por la trabajadora en el último año de la relación de trabajo, ello, en razón de que así quedó reflejado que se pagaban los mismos en la planilla de liquidación que corre inserta al folio 2 del cuaderno de recaudos Nro. 2. Y por concepto de utilidades, corresponden 120 días anuales en el ejercicio fiscal correspondiente a los años 2002 al 2009, ambos inclusive, los cuales deben ser calculados con base al salario promedio devengado por la trabajadora en el respectivo año. OMISSIS Por tanto, se condena el pago de las vacaciones vencidas no disfrutadas correspondientes a los períodos 2002-2003, 2003-2004; 2004-2005; 2005-2006, para un total de 120 días, el cual debe ser calculado conteste con lo antes expuesto por el salario promedio mixto devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior al momento de la finalización de la relación de trabajo...” (Cursiva y negritas de esta Instancia). Ahora bien visto lo anterior, la Sala de Casación Social, estableció los parámetros que se debe utilizar para determinar la salario variable y su composición salarial. En tal sentido, observa esta juzgadora que el salario variable establecido como base de cálculo para el cálculo de los días domingos y feriados, es el salario variable, que se obtiene mediante el cálculo de las comisiones devengadas los días hábiles, es decir, las comisiones devengadas por la trabajadora deben ser divididas entre el número de días hábiles en el mes y el resultado se multiplica por los días domingos y feriados, en base a ésta fórmula aritmética obtenemos el salario variable de los días domingos y feriados. Así se decide. Así las cosas, visto que la parte actora demandó la parte variable de los días domingos y feriados, esta juzgadora considera procedente el pago de los mismos y en consecuencia se ordena la realización de la experticia contable a cargo de un experto contable, quien será designado por el Juzgado de Primera Instancia de SME quien deberá determinar los días domingos y feriados. Así se decide. Igualmente vista la sentencia señalada supra., se establece que el salario utilizado como base de cálculo para el pago de las vacaciones, bono vacacional y las utilidades, derivados de la relación laboral, a excepción de la prestación de antigüedad e indemnización, deben ser calculadas con base al promedio del salario normal devengado por la actora, es decir, el salario base + las comisiones. Así se decide. Del salario integral: En tal sentido, se establece que el salario integral para el pago de las prestación de antigüedad, es el salario integral normal devengado desde el 05/03/2008 hasta el día 08/10/2009 determinado supra, es decir el salario básico + el salario variable, al cual debe añadirle las alícuotas de bono vacacional y la alícuota de utilidades. Así se decide. En tal sentido, a los efectos de establecer la base de cálculo del promedio del salario integral para el pago del concepto de antigüedad, se ordena la designación de un experto contable, por el Juzgado de Primera Instancia de SME, cuyos honorarios serán sufragados por la parte codemandadas quien deberá establecer el salario devengado por el actor, de acuerdo a la prueba de informe emanada del Banco provincial, así como los salarios y comisiones indicados en el libelo de la demandada en el cuadro denominado c álculo total de salario normal promedio mensual, el cual riela al vuelto del folio dos (2); igualmente el experto designado deberá determinar el salario integral, tomando en cuenta, en el salario normal devengado al cual debe añadirle, las alícuotas del bono vacacional y al alícuota de las utilidades, las cuales Así se decide. De la procedencia de los conceptos reclamados: 1.-Prestación De Antigüedad desde el 05/05/2008 hasta el día 08/107/2009 (Art. 108 de LOT): En consecuencia, visto la duración de la relación laboral, se ordena su pago a razón de 1 año, 5 meses y 3 días, con base al salario integral efectivamente devengado al momento de su terminación. Enta sentido se ordena el pago de este concepto, a razón de cinco (5) días contados a partir del tercer mes de iniciada la relación, tomando para el primer año, la cantidad de 45 días de salario integral para el primer año y, 60 días de salario integral para el segundo año adicionando con dos (2) días de salarios integral por cada año. Así se decide. 2.- Intereses sobre prestaciones sociales: Se ordena su pago de conformidad con lo establecido en el artículo 108 literal c de la derogada LOT, a razón del último salario normal devengado por el actor. Así se decide. 3.- Vacaciones 2008-2009, de conformidad a lo establecido en el artículo 219 de la derogada LOT, razón de 15 días del promedio del salario normal devengado determinado por el experto designados , durante el año anterior al día en que le nació el derecho. Así se decide. 4.- Bono Vacacionas 2008-2009, de conformidad a lo establecido en el artículo 223 de la derogada LOT, razón de 07 días del promedio del salario normal devengado determinado por el experto designados , durante el año anterior al día en que le nació el derecho. Así se decide. 5.- Vacacional fraccionado del 2009, por la fracción de 05 meses, a razón de 6.7 días de conformidad con el artículo 219 de la derogada LOT, , del promedio del salario normal devengado determinado por el experto designados , durante el año anterior al día en que le nació el derecho. Así se decide. 6.- Bono Vacacional fraccionado 2009, por la fracción de 05 meses a razón de 3.8 días, de conformidad con el artículo 223 de la derogada LOT, del promedio del salario normal devengado determinado por el experto designados, durante el año anterior al día en que le nació el derecho. Así se decide. 7.- Días Feriados y de descanso 2009:, Se ordena que los mismos serán determinados mediante el experto contable, quien deberá eterminar elnumero de domingos y feriados tal como se indicó supra. Así se decide. 8.- Beneficios utilidades fraccionadas 2008 de conformidad con el artículo 174 de la LOT derogada, a razón de 10 días del salario normal devengado del año 2008, el cual será establecido por el experto designado en base a los parámetros indicados supra. Así se decide. 9. Beneficios utilidades fraccionadas 2009 de conformidad con el artículo 174 de la LOT derogada a razón de 11.3 días, del salario normal devengado del año 2008, el cual será establecido por el experto designado en base a los parámetros indicados supra. Así se decide. 10.- Intereses de mora por Domingo y Feriados, los cuales se orden su pago mediante la experticia complementaria, mediante la cual el experto deberá establecer la mora por el “no pago” de lso días domingos y feriados. Sí se decide. 11.- Indemnizaciones por despido injustificado art. 125 de la LOT., derogado, a razón de 30 días del promedio del salario integral devengado en el año anterior, la cual se ordena mediante experticia complementaria. Así se decide. 12.- Indemnizaciones por despido injustificado art. 125 de la LOT., derogado, a razón de 45 días, del promedio del salario integral devengado en el año anterior, la cual se ordena mediante experticia complementaria. Así se decide. 13.- Indexación e intereses de mora. Intereses Moratorios Y Corrección Monetaria de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de acuerdo a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa: Respecto a los intereses de mora correspondientes a las prestaciones sociales, así como los generados por la falta de pago íntegro de los demás conceptos laborales determinados en esta sentencia, son calculados a partir del 08/10/2009, inclusive, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, sobre la base de la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos del país, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación. Dichos intereses no serán capitalizados ni serán objeto de indexación. Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia N° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el Índice Nacional de Precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde el 08/10/2009, inclusive, para las prestaciones sociales; y, desde la notificación de la demandada, para el resto de los conceptos laborales acordados, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo del cálculo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Así se decide. DISPOSITIVO Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano SERGIO ANTONIO LATORRE contra la empresa MULTINMUEBLES 212, C.A., SEGUNDO: CON LUGAR la demandada incoada por el ciudadano el ciudadano SERGIO ANTONIO LATORRE contra la ciudadana MARÍA DE LOS MILAGROS JIMÉNEZ PATIÑO; TERCERO: Se ordena a las codemandadas pagar al actor los conceptos determinados en la parte motiva del fallo; CUARTO: Se condena en costa a las codemandadas. REGÍSTRESE, PUBLIQUESE, NOTIFIQUESE Y DÉJESE COPIA. Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de septiembre de 2014. Años: 203° de la Independencia y 155° de la Federación. LA JUEZA, ______________________ Abg. NIEVES SALAZAR EL SECRETARIO, ________________ Abog. Jimmy Pérez En la misma fecha, 23 de septiembre de 2014, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión. EL SECRETARIO, ________________ Abog. Jimmy Pérez NS/ns. Exp AP21L-2010-002189 Tres (03) Pieza Un (01) Cuadernos de Recaudo.