ASUNTO: JE41-G-2009-000026
QUERELLANTE: EURYS KORINA MARCANO SALAZAR (Cédula de identidad Nº 17.433.643).
APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: Juan REYES LOZANO, Manuel ASAAD BRITO y José HERRERA AGUILAR (INPREABOGADOS Nros 45.387, 31.580 y 101.104).
QUERELLADO: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LAS MERCEDES DEL LLANO DEL ESTADO GUÁRICO.
APODERADO JUDICIAL DEL QUERELLADO: Pedro FERMÍN MORENO (INPREABOGADO Nº 22.186).
MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.
En fecha 04 de mayo de 2009, el abogado Juan REYES LOZANO (INPREABOGADO Nº 45.387), en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana EURYS KORINA MARCANO SALAZAR (Cédula de identidad Nº 17.433.643), interpuso por ante el entonces Juzgado Superior en lo Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Central, con sede en Maracay, estado Aragua (hoy Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua), recurso contencioso administrativo funcionarial, conjuntamente con acción de amparo cautelar, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LAS MERCEDES DEL LLANO DEL ESTADO GUÁRICO, mediante el cual solicitó la nulidad de “…La Resolución Nº 002-2009, del 26 de marzo de 2009, dictada por el Presidente del Consejo Municipal de Derechos del Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico y publicada en la Gaceta Municipal Nº 01, en 27 de marzo de 2009, en virtud del cual resuelve dejar sin efecto la Resolución Nº 05-2008, de fecha 23-08-2008 …” (sic).
El 06 de mayo de 2009 el referido Juzgado ordenó darle entrada al expediente y registrar su ingreso a los libros respectivos con las anotaciones correspondientes, se declaró competente para conocer la presente causa, admitió la querella interpuesta y declaró improcedente el amparo cautelar solicitado. El 20 de mayo de 2009 ordenó citar al Presidente del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio las Mercedes del Llano del estado Guárico a los fines de dar contestación a la querella, asimismo ordenó notificar al Síndico Procurador del Municipio las Mercedes del Llano del estado Guárico y le solicitó los antecedentes administrativos del caso. En la misma fecha se libraron los oficios respectivos.
Cumplidas las fases procesales, se celebró la audiencia definitiva en fecha 30 de abril de 2012.
El 28 de mayo de 2012 se inauguró el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a cargo del abogado Rafael Antonio Delce Zabala, quien fue designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en sesión del 25 de abril del mismo año como Juez Provisorio del aludido Tribunal, en virtud de lo cual se remitió el presente asunto a este Órgano Jurisdiccional, el cuál se abocó al conocimiento de la causa en fecha 28 de junio del año 2012 y ordenó la notificación de las partes del aludido abocamiento.
El 02 de abril de 2013 este Juzgado ordenó reponer la causa al estado de fijar nuevamente la celebración de la audiencia definitiva; dejando sin efecto el acta de audiencia definitiva de fecha 30 de abril del 2012.
Celebrada la audiencia definitiva el 16 de abril de 2013, la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Realizado el estudio del expediente, pasa este Juzgador a analizar las siguientes consideraciones:
I
PUNTO PREVIO
Advierte este Jurisdicente que en el transcurso del presente procedimiento no se dictó el dispositivo del fallo según lo establecido en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, no obstante, estando en la oportunidad procesal para pronunciarse respecto a la sentencia de mérito, considera inoficioso este Juzgador dictar el aludido dispositivo. Así decide.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Juzgado Superior pronunciarse en la querella funcionarial interpuesta por el abogado Juan REYES LOZANO (INPREABOGADO Nº 45.387), en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana EURYS KORINA MARCANO SALAZAR (Cédula de identidad Nº 17.433.643), contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LAS MERCEDES DEL LLANO DEL ESTADO GUÁRICO. De la revisión de las actas del expediente se advierte lo siguiente:
El thema decidendum se circunscribe a la nulidad de la “…La Resolución Nº 002-2009, del 26 de marzo de 2009, dictada por el Presidente del Consejo Municipal de Derechos del Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Las Mercedes del Llano del Estado Guárico y publicada en la Gaceta Municipal Nº 01, en 27 de marzo de 2009, en virtud del cual resuelve dejar sin efecto la Resolución Nº 05-2008, de fecha 23-08-2008 …” (sic).
Al respecto, adujo la parte accionante que la Resolución impugnada está viciada por: 1) Incompetencia, 2) Falso supuesto, 3) Vulneración del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 4) Violación al derecho de estabilidad de la querellante e 5) Inexistencia del Registro de Calificación de cargos.
Por otra parte, la actuación del Municipio querellado se limitó a la remisión de los antecedentes administrativos de la ciudadana EURYS KORINA MARCANO SALAZAR.
1) Respecto al vicio de incompetencia, la representación de la parte querellante alegó lo siguiente:
“… Obsérvese que el ciudadano PEDRO VALDIVIA CASTRO declara que actúa ‘en mi condición de Presidente del Consejo’, pero dicha categoría (Presidente) no lo faculta para remover a los funcionarios de la institución. Acto seguido indica actuar conforme a los literales a, c y j del articulo 149 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; pero resulta que los referidos literales, por un lado, el literal a) solo le atribuye la máxima autoridad ejecutiva y administrativa del Consejo, atribución va referida a ejercer la representación legal de la institución frente a terceros y a las tareas propias de administrar los ingresos y gastos, nunca esta atribución genérica tiene el alcance para afectar derechos de los funcionarios públicos, para lo cual se requiere de facultades especificas, toda vez que afectarían derechos constitucionales y legales, tal y como explicaremos mas adelante.
Por el otro lado y respecto al literal c, expresa textualmente la atribución al Presidente de ‘Ejercer en el Consejo la máxima autoridad en materia de personal, de conformidad con lo previsto en la legislación en materia funcionarial y del trabajo’. La atribución es bien específica en el asunto o ‘materia de personal`, como debe ser toda norma legal o reglamentaria que regule derechos de los trabajadores.
Este literal revela, primero, que el Presidente debe ‘Ejercer en el Consejo la máxima autoridad en materia de personal’, vale decir, que no puede tomar decisiones que afecte la esfera de los funcionarios públicos de la institución, tal y como actuó en nuestro caso, en su condición de Presidente de manera individual. Al respecto, llamo a prestarle atención al contenido en la Resolución impugnada, el Presidente enuncia que la decisión tomada lo hace ‘en mi condición de Presidente’, no menciona al Consejo de Derechos; por lo que careciendo de la facultad expresa para dictar el acto, el mismo es nulo de nulidad absoluta por incompetencia de la autoridad que lo dicto…” (sic) (Mayúsculas y negrillas del texto).

A fin de resolver el vicio expuesto, considera quien aquí decide, precisar los aspectos más relevantes de la figura de la competencia, del vicio de incompetencia y de las formas de materializarse, de acuerdo a los criterios sostenidos por el Máximo Tribunal de la República, según los cuales la competencia administrativa constituye el complejo de funciones o facultades atribuido a los entes y órganos administrativos o la medida de potestad atribuida a cada uno de los mismos. “…Determinar la incompetencia de un órgano supone demostrar que éste ha actuado bajo inexistencia de un poder jurídico previo que legitime su actuación, y que se ha infringido el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo…” (Sentencia Nº 01007 de la Sala Político Administrativa de fecha 30 de julio del año 2002, caso: Eurobuilding Internacional C.A.).
De lo anterior se desprende que la incompetencia consiste en la falta de poder jurídico que legitime la actuación de una autoridad administrativa en un caso concreto. …………………………
Ahora bien, la incompetencia tiene sus grados en relación a la nulidad del acto. No toda incompetencia es causal de nulidad absoluta. De ahí la necesidad de establecer cuál es el grado de incompetencia que opera como causal de nulidad absoluta, ya que, por exclusión, las otras modalidades implicarán forzosamente la nulidad relativa de la actuación administrativa.
En ese sentido, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, prevé en el artículo 19, numeral 4º, lo siguiente:
Artículo 19: “…Los actos administrativos serán absolutamente nulos en los casos siguientes:
(…)
4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…”

En virtud del precitado artículo se evidencia que el vicio de incompetencia de que adolezca un acto administrativo no acarrea necesariamente la nulidad absoluta del mismo, ya que para que se configure dicho supuesto de nulidad, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. Aplicando ese significado al concepto legal, diríamos que la incompetencia manifiesta: “…se produce cuando una autoridad administrativa dicta un acto para el cual no estaba legalmente autorizada. Que sea claro, patente y evidente (manifiesto) y que su actuación infringe el orden de asignación y distribución de las competencias o poderes jurídicos de actuación de los órganos público-administrativos consagrado en el ordenamiento jurídico positivo…”. (Henrique Meier E. Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica Alva. Caracas. 2001. Página 268).
Circunscribiéndonos al caso de marras, se constata que la Resolución impugnada, que riela al folio 08 del expediente, fue suscrita por el Presidente del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio las Mercedes del Llano del estado Guárico “…de conformidad con lo establecido en los litelares a, c y j del artículo 149, de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y el Adolescente…”, que prevé lo siguiente:
“Artículo 149. El Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes tendrá un Presidente o Presidenta de libre nombramiento y remoción del Alcalde o Alcaldesa.
Son atribuciones del Presidente o Presidenta del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes:
a) Ejercer la máxima autoridad ejecutiva y administrativa del Consejo.
(…)
c) Ejercer en el Consejo la máxima autoridad en materia de personal, de conformidad con lo previsto en la legislación en materia funcionarial y del trabajo.
(…)
j) Elaborar y presentar a la consideración de la Junta Directiva la propuesta de Reglamento Interno del Consejo…”.

Ahora bien, se desprende del escrito libelar que la parte actora alegó que el Presidente del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, sólo ejerce la máxima autoridad en materia de personal, de conformidad con el artículo 149, literal c de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes “ en Concejo, en otras palabras, es el cuerpo colegiado quien detenta la autoridad…” (sic).
En tal sentido, este Juzgador considera menester traer a colación las atribuciones del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, previstas en el artículo 147 eiusdem:
“Artículo 147: Son atribuciones del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes:
a) Presentar a consideración del Alcalde o Alcaldesa el Plan Municipal para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, en estricto cumplimiento de la política y Plan Nacional para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes aprobados por el órgano rector, así como de los lineamientos y directrices emanadas de éste.
b) Presentar a consideración del Alcalde o Alcaldesa la propuesta de presupuesto del Consejo.
c) Coordinar y brindar apoyo técnico en el ámbito municipal a los integrantes del Sistema Rector Nacional para la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes.
d) Promover la divulgación de los derechos, garantías y deberes de Niños, Niñas y Adolescentes y ser vocero de sus intereses e inquietudes.
e) Crear entidades de atención para la ejecución de programas de protección.
f) Promover, acompañar y supervisar a las entidades de atención y programas de protección, especialmente a través de las comunidades organizadas.
g) Mantener el Registro Nacional de Defensorías, entidades de atención y programas de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo establecido por el Consejo Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.
h) Conocer, evaluar y opinar sobre los planes municipales intersectoriales que elaboren los órganos competentes, así como de las políticas y acciones públicas y privadas referidas a Niños, Niñas y Adolescentes.
i) Solicitar a las autoridades municipales competentes acciones y adjudicación de recursos para la solución de problemas específicos que afecte a Niños, Niñas y Adolescentes.
j) Denunciar ante los órganos competentes la omisión o prestación irregular de los servicios públicos municipales, prestados por entes públicos o privados, que amenacen o violen los derechos y garantías de Niños, Niñas y Adolescentes.
k) Conocer casos de amenazas o violaciones a los derechos colectivos o difusos de los Niños, Niñas y Adolescentes en el ámbito municipal.
l) Intentar de oficios o por denuncia la acción de protección, así como solicitar la nulidad de la normativa o de actos administrativos cuando éstos violen o amenacen los derechos y garantías de Niños, Niñas y Adolescentes.
m) Brindar protección especial a los derechos y garantías específicos de los Niños, Niñas y Adolescentes de los pueblos y comunidades indígenas y afrodescendientes.
n) Ejercer con relación al Fondo Municipal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes la atribución que establece el artículo 339 de esta Ley.
o) Dictar su Reglamento Interno.
p) Las demás que ésta u otras leyes le asignen, así como sus reglamentos…".

Del precitado artículo se desprende que las atribuciones del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, nada tienen que ver con la administración de talento humano, por lo que, contrario a lo alegado por la parte actora, no constituye una atribución del aludido Consejo, como órgano colegiado, ejercer junto con el Presidente del mismo, la máxima autoridad en materia de personal. Aunado a ello, se desprende de los literales a y c del citado artículo 149 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la facultad del referido Presidente para ejercer “… la máxima autoridad ejecutiva y administrativa del Consejo…” y “…Ejercer en el Consejo la máxima autoridad en materia de personal, de conformidad con lo previsto en la legislación en materia funcionarial y del trabajo…”.
De lo expuesto se evidencia que el Presidente del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio las Mercedes del Llano del estado Guárico, dictó la resolución impugnada conforme a las atribuciones legalmente previstas, no incurriendo en el vicio de incompetencia alegado, por lo que resulta forzoso desestimar el aludido vicio. Así decide.
2) Con relación al falso supuesto, adujo la parte actora lo siguiente:
“… Obsérvese que el ciudadano PEDRO VALDIVIA CASTRO declara que actúa ‘en mi condición de Presidente del Consejo’, (…) conforme a los literales a, c y j del articulo 149 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; (…) actúa conforme a la literal j, cita que no concuerda con el asunto resuelto, pues, el literal indica la obligación que tiene el funcionario de marras de elaborar y presentar a la Junta Directiva la propuesta de reglamento interno del Consejo. A este respecto, indicamos que ha ‘incurrido en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la ley, o aplicado falsamente una norma jurídica; cuando se aplique una norma que no esté vigente, o se le niegue aplicación y vigencia a una que lo esté; o cuando se haya violado una máxima de experiencia’ (…) presupuestos que configuran el falso supuesto de derecho, y que impone la declaratoria de nulidad absoluta de la resolución…” (sic) (Mayúsculas y negrillas del texto).

Aunado a ello, expuso:

“…Sobre la mención al rango de libre nombramiento y remoción (…) indica que nuestra representada ejerce el cargo de asistente administrativo IV, lo cual es por lo menos una invención propia para no señalarlo de falso, véase la resolución que se deja sin efectos, la cual designa a la interesada de asistente administrativo simple; pero asimismo es falso que el cargo se encuentre calificado como un cargo de libre nombramiento y remoción por la supuesta oficina nacional de personal de dudosa existencia presente, primeramente, porque el cargo pertenece a la administración municipal y es materia de la competencia propia del Municipio
(…)
Conforme al análisis precedente, el caso bajo análisis, la pretendida remoción esta basada en falsos motivos y siendo los motivos elementos de fondo del acto administrativo, se impone la declaratoria de nulidad absoluta de la Resolución impugnada…”

Con relación tanto al falso supuesto de hecho como al falso supuesto de derecho, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00401 de fecha 18 de marzo de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, destacó lo siguiente:
“…Es menester acudir a la determinación precisa del concepto de falso supuesto tanto de hecho como de derecho. El primero, ha sido entendido por la doctrina de esta Sala, como un vicio que tiene lugar cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes, o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El falso supuesto de derecho, en cambio, tiene lugar cuando la Administración se basa en una norma que no es aplicable al caso concreto o cuando se le da un sentido que ésta no tiene. En ambos casos, se trata de un vicio que por afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo, y además, si se dictó de manera que guardara la debida congruencia con el supuesto previsto en la norma legal…”
En base al criterio jurisprudencial antes expuesto, destaca este Sentenciador que la Administración incurre en falso supuesto de hecho al dictar un acto administrativo, fundamentando su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que no ocurrieron u ocurrieron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia; trayendo como consecuencia la anulabilidad de la voluntad de la Administración expresada a través del acto administrativo. A su vez, incurre en falso supuesto de derecho cuando dicta un acto fundamentándose en una norma legal no congruente con el hecho ocurrido o cuando lo subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo.
Bajo las anteriores premisas, pasa este Juzgador a verificar si efectivamente en el caso de autos se configuró el vicio denunciado; en ese sentido, se constata que la Resolución impugnada, que riela al folio 08 del expediente, fue suscrita por el Presidente del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio las Mercedes del Llano del estado Guárico “…de conformidad con lo establecido en los litelares a, c y j del artículo 149, de la Ley Orgánica para la protección del Niño, Niña y el Adolescente…”.
Al respecto, tal como quedó establecido en el presente fallo, los literales a y c del artículo 149 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevén la facultad del Presidente del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes para ejercer “… la máxima autoridad ejecutiva y administrativa del Consejo…” y “…Ejercer en el Consejo la máxima autoridad en materia de personal, de conformidad con lo previsto en la legislación en materia funcionarial y del trabajo…”; de lo cual se constata que el Presidente del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio las Mercedes del Llano del estado Guárico, dictó la resolución impugnada conforme a las atribuciones legalmente previstas en el artículo eiusdem.
Por otra parte, el literal j del aludido artículo 149 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece la facultad del Presidente del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes para “… Elaborar y presentar a la consideración de la Junta Directiva la propuesta de Reglamento Interno del Consejo…”; no obstante, si bien es cierto, el aludido literal j nada tiene que ver como fundamentación de la resolución impugnada, no lo es menos que la parte accionante se limitó a alegar, sin exponer cómo el aludido literal causó indefensión a la ciudadana EURYS KORINA MARCANO SALAZAR o impidió la defensa o ejercicio de sus derechos, por lo cual se debe desestimar la aludida denuncia. Así establece.
Ahora bien, con relación al alegato referido a que el cargo de asistente administrativo, ejercido por la querellante ante el Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio las Mercedes del Llano del estado Guárico no es de libre nombramiento y remoción; es menester traer a colación los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establecen lo siguiente:
“Artículo 144. La ley establecerá el Estatuto de la función pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios públicos o funcionarias de la Administración Pública…”

“Artículo 146. Los cargos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad eficiencia…”.


Así mismo, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, prevé lo siguiente

“Artículo 19: Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
De las normas supra citadas se desprende que: i) La previsión contenida en el artículo 144 de nuestra Carta Magna, ordena que la Ley del Estatuto de la Función Pública sea la norma que establezca lo relacionado a la carrera administrativa (Ingreso, ascenso, traslado, suspensión y egreso, de los funcionarios públicos al servicio de la Administración Pública); ii) El artículo 146 eiusdem establece la carrera administrativa como regla general, y la exclusión de manera excepcional a la misma, a saber, contratados, obreros, cargos de elección popular y los de libre nombramiento y remoción; iii) El artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé, entre otros, los requisitos para ingresar a la carrera administrativa: La aprobación del concurso público correspondiente, el nombramiento, la superación del período de prueba, y la continuación en la prestación de servicios en forma remunerada y permanente; y define a su vez, los funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Así, se advierte, de la Resolución Nº 05-2008 de fecha 23 de agosto de 2008, que riela al folio 14 del expediente, que en la aludida fecha la ciudadana EURYS KORINA MARCANO SALAZAR, fue designada como asistente administrativo del Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio las Mercedes del Llano del estado Guárico; de la aludida Resolución se desprende lo siguiente:
“…CONSIDERANDO
Que dentro del área administrativa se requiere de una persona que apoye a la presidencia en las tareas administrativas necesarias para el normal desenvolvimiento del Consejo Municipal de Derechos del Niño y del Adolescente.
(…)
RESUELVE:
Designar a la ciudadana Eurys Korina Marcano Salazar, titular de la cedula de identidad Nº 17.433.643 como Asistente Administrativo…”

De lo anterior, se constata que la querellante fue designada al cargo de asistente administrativo para apoyar a la presidencia del Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio las Mercedes del Llano del estado Guárico en las tareas administrativas necesarias para el normal desenvolvimiento del aludido Consejo; es decir, ejercía funciones de apoyo ante la máxima autoridad del Órgano querellado; por tanto, se evidencia que el cargo de asistente administrativo ejercido por la querellante ante el Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio las Mercedes del Llano del estado Guárico, califica como de libre nombramiento y remoción, no sólo porque se desprende de la referida Resolución Nº 05-2008 de fecha 23 de agosto de 2008, que la actora ejercía funciones adscritas a la máxima autoridad del Consejo; sino porque para el normal funcionamiento del referido órgano colegiado, el presidente o presidenta del aludido órgano requiere mantener un alto grado de confidencialidad en las funciones desempeñadas por esta, lo cual encuadra en los supuestos establecidos en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que prevé:
“Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los Viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley…” (Negrillas de este fallo).

Por su parte, del “Registro de Asignación de Cargos…”, que riela al folio 02 del expediente administrativo se desprende que el cargo de Asistente Administrativo IV está calificado como un cargo de libre nombramiento y remoción por el Órgano accionado; y si bien es cierto, a través de la Resolución Nº 05-2008 de fecha 23 de agosto de 2008 (folio 14 del expediente), se designó a la ciudadana EURYS KORINA MARCANO SALAZAR como “Asistente Administrativo…”; no lo es menos, que cumplió sus funciones, como ya se dijo, en el despacho de la Máxima autoridad del Órgano querellado, lo cual se evidencia también de la referida Resolución 05-2008 de fecha 23 de agosto de 2008.
Ahora bien, del acto administrativo impugnado, que riela al folio 08 del expediente se desprende lo siguiente:
“CONSIDERANDO
Que la ciudadana Eurys Korina Marcano Salazar, titular de la Cedula de Identidad Nº 17.433.643, fue nombrada mediante Resolución Nº 05-2008, para ejercer el cargo de Asistente Administrativo IV, clasificación que la ubica, según el perfil descrito por la Oficina Nacional de Personal y la Oficina de Recursos Humanos Municipal (REC) como funcionario de Libre Nombramiento y Remoción…” (Mayúsculas y negrillas del texto).

Por los razonamientos expuestos, en criterio de este Juzgador, la Administración interpretó los hechos de manera correcta y se fundamentó en la normativa aplicable, no evidenciándose la materialización del vicio de falso supuesto alegado por la parte querellante, por lo que se desecha este argumento. Así se decide.

3) Referente a la vulneración del artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, arguyó la parte actora que la Resolución impugnada:
“…refiere a la posibilidad que tiene la administración para revocar sus propios actos de la misma forma que fue creado; claro esta olvidó el funcionario que solo se pueden revocados aquellos actos que no hayan originados derechos subjetivos, o intereses legítimos, personales y directos, por lo que se indica una atenta lectura del articulo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En el caso, se pretende revocar nada más y nada menos que la designación de una funcionaria publica siete (7) meses después de nombrada y después de mas de un año de iniciada en la administración como secretaria; el cargo se gano como ascenso (asistente administrativo) por haber pasado con crece el periodo de prueba, de merecerlo por su corta edad, porque se graduó de economista en una de las mas importantes universidades autónomas de Venezuela, hecho que debiera ser de orgullo para el pueblo mercédense (…)
En definitiva, la revocatoria del acto que ha originado derechos subjetivos, o intereses legítimos, personales y directos a nuestra representada, presupuesta el caso de nulidad absoluta establecido en el artículo 19.2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (sic).

De lo anterior, advierte este Juzgador que la parte querellante adujo que al suscribir la Resolución impugnada, el Presidente del Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio las Mercedes del Llano del estado Guárico violentó las limitaciones previstas en la ley para el ejercicio del denominado principio de autotutela administrativa.
En tal sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de fecha 21 de septiembre del año 2010, en el expediente Nº AP42-R-2010-000672, estableció, con relación al principio de autotutela administrativa, lo siguiente:
“… Como una de las manifestaciones del principio de la autotutela administrativa se encuentra la potestad revisora, relacionada directamente con el principio de legalidad de la actividad administrativa, la cual le permite a la Administración Pública, con las limitaciones que la ley contempla, reformar o revocar los actos administrativos que considere total o parcialmente viciados por razones de mérito o de ilegalidad.
Así, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dentro del denominado Título IV ‘De la Revisión de los Actos Administrativos en Vía Administrativa’, consagra cuatro disposiciones, en el Capítulo I ‘De la Revisión de Oficio’, donde se le confiere a la Administración Pública el poder para convalidar los actos administrativos anulables (artículo 81), revocar los que no originen derechos subjetivos ni interés legítimos a particulares (artículo 82), reconocer los vicios de nulidad absoluta (artículo 83) y rectificar aquéllos emitidos con errores materiales o de cálculo (artículo 84)…”

Del criterio expuesto se desprende que el principio de autotutela administrativa consiste en la potestad de la Administración Pública para rectificar o anular sus propios actos, cuando advierta que los mismos se encuentren viciados, con las limitaciones establecidas por la ley.
Circunscribiéndonos al caso de marras, del acto administrativo impugnado se desprende que si bien se dejó sin efecto la Resolución Nº 05-2008, de fecha 23 de agosto del año 2008, mediante la cual se designó a la ciudadana EURYS KORINA MARCANO SALAZAR como asistente administrativo del Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio las Mercedes del Llano del estado Guárico; no lo es menos que la aludida Resolución no consiste en la corrección de un acto en ejercicio del principio de autotutela administrativa de la Administración Pública, sino en el acto administrativo de retiro de la querellante; es decir, la Administración actuó en ejercicio de su potestad discrecional para remover o retirar a los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción; y no en ejercicio de la autotutela administrativa a que se refiere el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; en virtud de lo expuesto resulta forzoso desestimar el vicio alegado. Así decide.

4) En cuanto a la violación del derecho a la estabilidad, adujo la representación de la accionante lo siguiente:
“…Expresa el funcionario que (…) actúa conforme a la legislación funcionarial y del trabajo, pero, según parece es solo una simple mención, pues, ignora por ejemplo el contenido del artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, norma que enseña que los funcionarios públicos de carrera gozan de estabilidad en el desempeño de su cargo y que solo pueden ser removidos del servicio por las causales establecidas en la propia ley estatutaria.

Se advierte que la querellante no demostró haber ejercido un cargo de carrera; y que, tal como quedó establecido en el presente fallo, el cargo de asistente administrativo, ejercido por la querellante ante el Consejo Municipal de Derechos del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio las Mercedes del Llano del estado Guárico, encuadra en los parámetros de un cargo considerado como de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien; en relación al aludido artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual “Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos…”; se advierte que el mismo consiste en un derecho exclusivo de los funcionarios o funcionarias públicos de carrera, tal como lo establece el Capítulo III del Título III de la Ley del Estatuto de la Función Pública; por lo cual resulta forzoso desestimar el vicio alegado. Así decide.

5) Con relación a la Inexistencia del Registro de Calificación de Cargos, arguyó la parte actora lo siguiente:
“…Respecto a la presencia de un supuesto ‘Oficina de Recursos Humanos Municipal (REC)’simplemente se niega la existencia de un registro o calificador de cargos, entre otras razones, porque por ante la misma jurisdicción contenciosa este operador tramita no menos de veintitrés causas de remoción de funcionarios directos de la Alcaldía y ni el alcalde ni el director de recursos humanos, autores de los respectivos actos impugnados, han tenido siquiera el atrevimiento de mencionar la existencia de un supuesto ‘REC’; instrumento que además de ser atribución del alcalde, requiere entre otros requisitos para su validez, la existencia de un estudio previo bien detallado sobre la administración de los recursos humanos municipales, de la aprobación de los poderes públicos municipales y la publicación en la gaceta municipal, hechos que no han ocurrido en estos cuatro meses que lleva esta nueva administración…” (Negrillas del texto).
De los argumentos expuestos, advierte este Juzgador que la parte querellante aduce que el Registro de Asignación de Cargos del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio las Mercedes del Llano del estado Guárico, debe considerarse inexistente en virtud de que, a su decir, requería para su validez de una serie de estudios y de la aprobación de los poderes públicos municipales.
Ahora bien, respecto al procedimiento para objetar determinado instrumento que conste en el expediente, considera pertinente este Sentenciador traer a colación el texto de la Sentencia Nº 01257 publicada en fecha 12 de julio de 2007 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la cual sostuvo lo siguiente:
“…En este orden de ideas, ya la Sala ha establecido en anteriores fallos (sentencia No. 300 del 28 de mayo de 1998) que la especialidad del documento administrativo lo configura como una tercera categoría de prueba instrumental. En efecto, esta especial clase de documento escrito no puede asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último. Sin embargo, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Así, conforme al criterio sostenido por la doctrina nacional mayoritaria, con el cual coincide esta Sala, el expediente administrativo (rectius: documento administrativo) se asemeja a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 eiusdem), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad. (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002) (Negrillas de la decisión)’
Del fallo parcialmente transcrito, se desprende con meridiana claridad que las copias certificadas del expediente administrativo remitidas por el ente público que corresponda, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario.
Sin perjuicio de lo expuesto, no debe confundirse el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como una unidad íntegra, es decir, como un conjunto de actuaciones administrativas debidamente documentadas, con las actas que lo conforman individualmente consideradas, puesto que dichas actas poseen su valor probatorio propio según el tipo de documento que se trate.
Dentro de este contexto, por ejemplo, un instrumento público que haya sido agregado en copia certificada a un expediente administrativo no pierde su carácter de público y su fuerza probatoria por estar inserto dentro del expediente, ya que deberá ser valorado conforme lo disponen los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. También pueden encontrarse dentro de un expediente administrativo elementos que no comportan el carácter de prueba instrumental.
Por lo tanto, esta Sala considera prudente precisar que el valor probatorio de las copias certificadas del expediente administrativo como instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, se refiere a la autenticidad que emana de la certificación efectuada por el funcionario público, de que los antecedentes administrativos remitidos al Tribunal son una copia fiel y exacta de su original, es decir, que ese conjunto ordenado de actas son el cúmulo de actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad de la Administración, que el particular recurrente pretende que sea revisada en la jurisdicción contencioso -administrativa.
Las afirmaciones expuestas traen como consecuencia que la impugnación del expediente administrativo como un todo o alguna de las actas que lo conforman, debe referirse a la falta de adecuación entre las copias certificadas del expediente administrativo que constan en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, bien porque algún acta haya sido mutilada, sustraída, no conste en el expediente remitido o por cualquier otro motivo, para lo cual la parte impugnante deberá producir la prueba en contrario que demuestre la veracidad de sus alegaciones, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.
Cuando esta Sala se refiere a la posibilidad de impugnación de todo el conjunto de copias certificadas del expediente administrativo, quiere destacar que la forma de ataque contra el medio probatorio –copias certificadas del expediente administrativo original que reposa en los archivos de la Administración- va destinada a indicar que no se encuentran incorporadas en dicho instrumento probatorio una o varias actas que originalmente lo componían, o que las copias certificadas del expediente administrativo no son fidedignas, es decir, no se compadecen con el original que se encuentra en poder de la Administración, lo que implica una impugnación del elemento ‘continente’ –expediente- y no de algún acta específica de su ‘contenido’. Por el contrario, cuando se establece la posibilidad de impugnación de parte del expediente administrativo, la objeción debe referirse a la falta de adecuación entre el expediente remitido que consta en autos y las actuaciones que conformaron ese expediente administrativo, bien porque algún acta determinada haya sido mutilada, falseada, cambiada en su contenido, o por cualquier otro motivo, lo cual tiene como finalidad enervar el valor probatorio que emana de la certificación del funcionario público, lo que trae como consecuencia, se reitera, en que el impugnante deberá señalar el acta o conjunto de actas específicas que desea atacar.
En cualquiera de los supuestos anteriores, el impugnante tendrá libertad probatoria para producir la contraprueba necesaria tendente a destruir el valor probatorio que emana del expediente administrativo.
Delimitado lo anterior, no puede esta Sala pasar por alto que de acuerdo con la persona que incorpore algún acta al expediente administrativo, se pueden dar tres supuestos, a saber: i) Los documentos emanados de los funcionarios públicos sustanciadores del procedimiento administrativo, en ejercicio de sus atribuciones legales, los cuales constituirán documentos administrativos; ii) Los documentos emanados de los particulares interesados en el procedimiento y; iii) Los documentos emanados de terceros, distintos a las partes involucradas, entendiendo como partes a la autoridad administrativa sustanciadora del expediente y a los legítimos interesados en el procedimiento; tales como informes emanados de organismos públicos o privados necesarios para la resolución de la controversia, en los términos consagrados en el artículo 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, tal y como se advirtiera, cada instrumental incorporada al expediente administrativo tendrá el valor probatorio conforme a la naturaleza del documento que se trate, pero tal y como lo ha establecido esta Sala, los documentos administrativos se valorarán igualmente como un instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.363 del Código Civil.
En atención a lo expuesto, cuando el impugnante proceda a objetar determinada acta del expediente –no el expediente- el medio de impugnación dependerá de la naturaleza de la prueba instrumental que se pretenda desconocer, toda vez que el medio de ataque deberá ser, según el caso, el propicio para enervar el valor probatorio del instrumento que se discute. Dentro de este contexto, por ejemplo, si se pretende impugnar un documento público inserto en el expediente administrativo, la vía de impugnación será, lógicamente, la tacha de ese instrumento…” (Negrillas de este fallo).

Circunscribiéndonos al caso de marras; advierte este Juzgador que, a fin de objetar la validez del Registro de Asignación de Cargos del Consejo Municipal de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio las Mercedes del Llano del estado Guárico, la parte querellante debió seguir el procedimiento establecido para tal fin y no limitarse sólo a alegar la falta de validez del referido instrumento; por lo que, resulta forzoso desestimar el vicio denunciado. Así decide.
Finalmente, no habiéndose detectado ningún vicio que haga procedente la nulidad del acto administrativo impugnado, debe declararse SIN LUGAR el presente asunto. Así determina.
III
DECISIÓN
Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con acción de amparo cautelar por el abogado Juan REYES LOZANO (INPREABOGADO Nº 45.387), en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana EURYS KORINA MARCANO SALAZAR (Cédula de identidad Nº 17.433.643), contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LAS MERCEDES DEL LLANO DEL ESTADO GUÁRICO,.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias de este Juzgado Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Guárico, a los diecinueve (19) días del mes de septiembre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez,


Abg. RAFAEL A. DELCE ZABALA
El Secretario,



Abg. RENÉ del JESÚS RAMOS FERMÍN
RADZ
Exp. Nº JE41-G-2009-000026
En la misma fecha, siendo las once y treinta de la mañana (11:30 p.m.) se publicó la presente decisión bajo el Nº PJ0102014000113 y se agregó a las actuaciones del expediente. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte del ciudadano Juez, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://guarico.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.
El Secretario



Abg. RENÉ del JESÚS RAMOS FERMÍN